□ 王慧娟

（鄭州師范學院，河南 鄭州 450044）

政府公共服務外包的法理分析與制度選擇

□ 王慧娟

（鄭州師范學院，河南 鄭州 450044）

公共服務外包屬于公共行政民營化的諸多類型之一，其存在的法理基礎在于公民參與公共服務的權利的正當性和公共選擇理論，但其在現(xiàn)實和理論上還面臨諸多法律問題。借鑒 “合同規(guī)制”理論，在私法領域引入公法的約束機制，構建正當程序、政府責任等核心制度，是推進政府公共服務外包優(yōu)化的路徑選擇。

公共服務外包；正當性；正當程序；政府責任

傳統(tǒng)的行政法律制度是以“政府——公民”和“公共利益——個人利益”二元結構為核心而構建起來的，政府被視為超越于個人之上的有機體，總是或始終是代表公共利益而行為的，因此，它是公共服務的最佳供給人，而私人作為追求個人利益的利己主義者是不能涉足公共服務的供給的。政府將公共服務外包就是政府放棄其本來應該承擔的公共義務，政府本身存在的合法性將因此而受到損害。然而，自上世紀70年代以來，公共行政民營化的浪潮開始在英美等國興起，政府開始將原來本應由自己執(zhí)行的行政任務以合同方式外包給私人組織去完成，私人開始涉足那些原本由政府包攬的公共事務，比如從水、電等公共產(chǎn)品的供給到基本公共設施的修建和維護，從教育醫(yī)療衛(wèi)生的承擔到家庭養(yǎng)老、基本生活的保障服務等等。事實表明，政府將公共服務外包這種新興的供給機制不僅大大降低了運營成本，而且提高了服務質(zhì)量，豐富了服務的內(nèi)容。

在我國，隨著構建服務型政府目標的不斷推進，原有體制下的管理方法和手段越來越受到挑戰(zhàn)，公共服務的供給與需求之間的矛盾日益突出。一些地方政府也開始嘗試將公共服務外包給私人的模式，將一些公共服務項目轉包給符合條件的民間組織供給，政府負責政策、資金的支持。這種政府向民間購買公共服務供給民眾的模式已漸成規(guī)模之勢，并得到中央政府的支持。［1］

政府將公共服務外包，在實踐中推動了政府管理方式和手段的創(chuàng)新，加快了政府職能的轉變，催生了新的公共行政運行機制，也培植了私人參與公共服務民主意識。然而，這些實踐中的積極效果背后尚有許多理論和現(xiàn)實問題亟待廓清和證成。比如政府將公共服務外包或委托給私人是否會破壞公私法各自固有的領域？如何認定這種外包行為的法律性質(zhì)？如何從法理上疏通其存在的正當性？外包后的私人主體是否還受公法的約束？等問題依舊是公法學者探討的焦點。

一、政府公共服務外包的界定

政府將公共服務外包給民間組織 （包括企業(yè)組織和非營利性組織）旨在于將市場競爭機制引入公共服務的供給，以激活政府對公共服務的僵化管理機制，提高公共服務的質(zhì)量和效益，增強服務的針對性和人性化品格。其慣常的實施方式是“……透過政府部門與民間部門簽訂契約關系，由政府提供經(jīng)費或相關的協(xié)助，由民間部門履行契約中的規(guī)定項目或對‘標的團體’提供服務，并在契約中載明雙方的職責、義務、期限及標的團體人數(shù)?！保?］這種公私混合的行政模式被認為是公共行政民營化的典型表現(xiàn)。英國的公共行政民營化有較為成功的實踐。20世紀80－90年代，英國開始私有化改革。撒切爾和梅杰政府受當時意識形態(tài)的驅動，將許多公用事業(yè)的股份以相當?shù)偷膬r格轉讓給公眾，許多著名的國有企業(yè)如英國電信公司、英國航空公司等等都通過私有化的形式引進民間參與。短期內(nèi)，這被證明是增加國家收入的一個重要來源，對緩解當時英國經(jīng)濟困局起到了重要作用。因此，這也被大肆鼓吹為尋求實現(xiàn)共享式民主邁出的第一步。［3］（p63－64）隨后，公共行政民營化在世界范圍內(nèi)逐漸推行開來，越來越廣的公共行政領域也開始以開放的姿態(tài)吸收私人參與。比如政府可以委托私人組織履行行政職責，政府也可以合同的方式將公共服務外包給非政府組織，還可以頒發(fā)特許狀的形式讓企業(yè)組織代為執(zhí)行某些職能等等。王克穩(wěn)教授認為，政府業(yè)務委外依其性質(zhì)不同可分為，行政性業(yè)務委外（屬于行政委托）、事業(yè)性業(yè)務委外（屬于政府采購）、經(jīng)營性業(yè)務委外（屬于政府特許經(jīng)營）。政府公共服務外包屬于政府業(yè)務委外三種類型中的政府事業(yè)性業(yè)務委外，政府事業(yè)性委外是特殊的政府采購，應由行政采購法律制度來調(diào)整。［4］由此，公共服務外包屬于公共行政民營化的多種類型中的一種。

然而，公共服務外包可以從諸多公共行政民營化形式中剝離出來，凸顯了其自有特征：一是外包是采用行政合同形式進行的，是政府與私人組織意思一致的結果。不過，政府將公共服務外包給私人，并沒褪去其監(jiān)管和指導的職責，在合同的履行過程中，絕不是撒手不管，“公共性”不會因私人履行而喪失。二是私人組織是公共服務外包的主體或承擔者。政府雖然也可以將公共服務包給其他政府組織，但這在性質(zhì)上往往屬于行政授權，與民營化的性質(zhì)差別明顯。三是政府公共服務外包仍然受法律保留與法律優(yōu)先原則的制約。公共服務外包并非沒有禁區(qū)，法律保留與法律優(yōu)先是行政法治的兩項基本的“核心”原則。法律保留要求行政機關實施相應行為需取得法律授權。法律優(yōu)先則要求行政行為不得違背現(xiàn)行的法律規(guī)定。對于政府公共服務外包行為也必須遵守這兩項原則，屬于法律保留范圍內(nèi)的公共服務行政應該由政府親自實施。如德國傳統(tǒng)觀點認為，司法、警察、軍事、財政等領域不適合外包。據(jù)此筆者認為，除行政業(yè)務性委外，如行政檢查、檢驗、鑒定、代扣、委托拆除等典型的行政委托外，其余由政府提供公共服務的領域如居家養(yǎng)老、醫(yī)療救助、城鄉(xiāng)環(huán)衛(wèi)等事業(yè)性行政以及由政府提供公共產(chǎn)品的領域如水、電、燃氣的供應等經(jīng)營性行政，都應該屬于公共服務外包之列。

二、政府公共服務外包的正當性

（一）公民參與公共服務的權利視角

由政府提供公共服務給民眾是政府行使公共權力的主要表現(xiàn)。公共權力的形成來源于公民的委托授權，在本質(zhì)上它是一種異化的社會力量。民眾愿意將自己的部分權利讓渡給政府，是信任政府為公共利益的代表，能超越個體利益為全體社會謀福利。然而，洛克說，集中的權力會公權私用甚至公權作惡，會轉變成為侵害個人權利的利器。［5］（p6）公共權力在運行的過程中，總是表現(xiàn)出超越了公共性的要求，而不必然是社會整體利益的代表。它似乎極易被某些利益集體所俘獲，用于推行有利于自己的法律或政策制度安排。政府在公共服務的供給過程中，同樣會因某些利益集體（以賺取壟斷利益為目的）的操縱，進而造成服務效率底下、質(zhì)量低劣，阻礙技術進步和革新，公共利益的祈求落空而異化為個別利益等后果。

為了使公民的自身權利免受來自公共權力的侵害，一種制衡公共權力肆虐的力量——公民參與權的創(chuàng)設和行使就成為必然。在英國，1999年《政府的現(xiàn)代化》白皮書公布后，工黨政府致力于“為提供世界水準的公共服務而戰(zhàn)”，啟動了“服務至上：新憲章計劃”，目的在于為公眾提供更高質(zhì)量、更具有回應性的公共服務，而采用的方法是通過合作關系增加公民的參與。［6］（p70）實踐表明，公民參與公共服務不僅可以有效防止權力濫用和行政腐敗，促進公共服務在正確軌道上協(xié)調(diào)、高效地運行，還可以彌補政府的缺陷，發(fā)揮民間的智慧，創(chuàng)設服務形式，豐富服務內(nèi)容，提升服務品質(zhì)。公民參與公共服務體現(xiàn)出一種全新的公民責任、權利以及政治理念，是現(xiàn)代民主政治的基本要求和重要特征。

公民參與的正當性來源于人民權力和權利的正當性。國家的一切權力屬于人民。人民主權原則是當代各國憲法規(guī)定的基本原則。如法國《憲法》明確規(guī)定，一切權力只能來自國民。我國《憲法》第2條也明確規(guī)定，中華人民共和國的一切權力屬于人民。哈貝馬斯說，人民主權的原則是以確保公民的公共自主性的溝通權和參與權所體現(xiàn)出來的。因此，法律是作為同等保護私人自主性和公共自主性的工具而獲得正當性的。［7］（p199）政府將公共服務外包給民間組織，使得公民能夠以國家主人的身份，依照法律的規(guī)定，參與社會事務的管理之中，實現(xiàn)了決策科學化、民主化的權利，正是憲法的本意之所求。公民參與公共服務，把公共服務建設中的民情民意，通過科學的程序表達出來，增強了政府管理的公共性和民主性。

（二）公共選擇理論

把公共服務的供給視為由政府獨辦或專供是基于傳統(tǒng)行政法學的理念邏輯，認為國家或政府是人們共同締結的“超凡脫俗”獨立于個人情感的有機體。國家或政府的決策總是建立在公共利益的背景之下來考量的，其目的就是要實現(xiàn)所有人或大多數(shù)現(xiàn)實人的“社會利益”最大化。也只有政府才能是公共服務的最佳供給人。

然而，形成于20世紀40年代的公共選擇理論對這一傳統(tǒng)的行政法學基礎理論提出了挑戰(zhàn)。公共選擇理論以個人主義為分析方法的基礎，認為適用于市場經(jīng)濟的個人主義方法同樣適用于政治市場的分析。其代表人物穆勒說，個人不會因為結成團體就變成了另一種完全不同的東西。布坎南也說，只有個人是選擇和行動的唯一的實體。因此，國家或政府并非是超越于個人之上的有機體，國家或政府的決策本質(zhì)其實是官員個人主義或官員個人主義之間經(jīng)選擇后冠上集體主義標簽的決策。政府不是有機體，沒法思考、選擇和行動。只有個人才能作出最終的決策和評判，才能對好的與壞的作出區(qū)分和選擇。正是因為政府只不過是一些與普通人一樣的官員或政治家組成并作出集體行動的一套程序或機制，因此，經(jīng)濟人的特性——自利、理性、利益最大化也必然體現(xiàn)在政府的決策中，官員們必然會積極追求個人權力或利益的最大化，當約束機制缺漏或不完善時，“創(chuàng)租、尋租”等腐敗行為便不可抵御。公共選擇理論給傳統(tǒng)行政法學帶來了沖擊，一種“控權論”思想及實踐模式在行政法學研究領域由此形成。

既然政府并不必然是公共利益的最佳代表，它常常會逃逸立憲者的期望之外，我國行政法學者們就有職責尋找那些能夠激發(fā)和約束政府行為的基本價值規(guī)范和實踐模式。在公共服務供給方面，采取公私合營作的模式是不錯的選擇。

將公共服務外包給私人不需擔憂其“經(jīng)濟人”本性，恰恰相反，是利用其這一現(xiàn)實性?！敖?jīng)濟人即使純粹追求自身利益的最大化而絲毫不關心別人的利益，也將在既定的約束下無意識地自動增進社會公共利益。”［8］就私人企業(yè)與政府比較而言，私人企業(yè)更善于對其員工追求自身目標的管理。“資本主義企業(yè)和行政部門的區(qū)別不在于個人在其中的表現(xiàn)不一樣，而在于規(guī)定他們追求個人目標時的自治程度的行為法則和制度束縛，在私人企業(yè)中要比在政府部門嚴格得多。由此產(chǎn)生一種反常的結果：在其他條件不變的情況下，私人企業(yè)中的個人活動最有可能符合公共利益?！保?］（p129）因此，政府將公共服務外包給私人，既有效避免了腐敗和壟斷的發(fā)生，又充分利用了私人的潛在優(yōu)勢，提高了公共服務的質(zhì)量。

三、政府公共服務外包面臨的法律問題

政府將公共服務外包雖然獲得了一定的理論支持，但其實踐運作中也存在諸多的法律障礙。尤其在我國，政府公共服務外包還處于探索和起步階段，現(xiàn)行的行政法律制度還不能對其予以有效的回應和規(guī)范。主要表現(xiàn)在：

（一）公共服務外包法律適用產(chǎn)生的問題

在我國，政府公共服務外包是由《政府采購法》來進行規(guī)范的，該法第2條規(guī)定，各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為，適用政府采購程序。這表明公共服務也可以與貨物、工程一樣，政府可以通過民間采購的方式提供給人們。但公共服務的無形性特征還是與貨物、工程的有形性相去甚遠的。從政府采購法競標程序的設計路徑及理念可以看出，貨物、工程等有形的采購標的更具有對應性和可操作性。立法關注的重點在于找到最低中標者以降低成本和防止采購中的腐敗。但最低中標原則無疑會導致兩個問題的產(chǎn)生，一是公共服務的承包者必然為節(jié)約成本而忽視服務的質(zhì)量，無法滿足公眾的需求。而且，也會為獲得更多利潤只是選擇性的提供服務，從而犧牲公平，加劇公共服務的差別對待，如城鄉(xiāng)差別供應、群體差別供應等。二是由私人提供公共服務的市場在我國本來就不成熟。缺乏競爭的市場，必然存在機會主義和壟斷的風險。其結果也必然是服務的質(zhì)量低劣、效率低下。另外，政府采購公共服務是采取合同方式進行的，承包者將受到的是合同義務的約束，政府本應承擔的公法義務，如披露相關的服務信息或成本，將難以要求私人承包者來承擔，公法目標因此無法實現(xiàn)。

（二）政府監(jiān)管責任的迷失問題

旨在提高公共服務質(zhì)量與效益的外包行為，極易給政府或其工作人員造成錯覺，責任隨服務外包而轉移，其監(jiān)管職責也往往因服務外包而迷失。在實踐中，由于人員的限制、技術的不足和信息的不對稱，有些政府干脆把公共服務外包出去當作推責任、卸包袱的途徑。而現(xiàn)行的政府采購監(jiān)督法律制度在設計上也只是注重財政性資金的使用約束、招投標程序約束、合同簽訂過程監(jiān)督，對服務承包者履行合同的監(jiān)管基本上沒有規(guī)定。造成這種現(xiàn)象的原因是立法上的公、私法對立的傳統(tǒng)觀念。認為適用公法的規(guī)則不可涉足私法領域，否則，就會導致公私混合破壞其應有的疆域，導致行政遁入私法的危險。其實，政府公共服務外包并非政府簡單的“除任務化”，也非純粹的“私有化”。政府角色并不會退縮，其減少直接的公共服務的生產(chǎn)和供給，恰恰為其加強規(guī)劃、監(jiān)督和評估能力提供了時間和空間。因為民營化本身不是一個終點。民營化應被看作是提高效率的手段而不是消減或破壞政府地位的途徑，政府公共服務外包并不會導致行政混入私法，毋寧說將加速傳統(tǒng)行政法學概念架構和知識體系的更新 。［10］（p357）此外，“合同規(guī)制”論認為，政府在通過合同將某項公共服務外包時，出于對公共利益的維護，亦通過合同將許多公法義務加諸給了私法主體。合同正成為一種新興的行政特權。合同規(guī)制有利于促進憲法價值，如個人權利、參與、責任等，與許可規(guī)制下的命令控制模式相比，合同規(guī)制具有較強的合作、協(xié)商色彩。［11］合同規(guī)制論給政府對外包商履行監(jiān)管責任提供了新的理論依據(jù)。

四、推進政府公共服務外包優(yōu)化的路徑選擇

政府公共服務外包無論是形式還是內(nèi)容、理論還是實踐，都日漸豐富并在政府執(zhí)法領域存在著廣泛的基礎和空間。從行政管理學視角的探索已有了許多成熟的研究成果。但從法律規(guī)制的視角看，其被行政法律規(guī)則和政策制度加以確認和規(guī)范，并在政府公共服務供給行為與現(xiàn)實社會接受中做到恰當?shù)貐f(xié)調(diào)和有效地運用，進而推進公共服務管理的創(chuàng)新，都還有待于進一步的制度化構建?？梢哉f，在我國，公共服務外包的制度供給和實踐無論是在應然層面還是在實然層面都還有很長的發(fā)展道路。而當前，針對這種特殊的政府采購行為，政府應該通過制定實施細則，引入公法的約束機制，構建如下核心制度：

（一）建立促進社會組織成長和參與的激勵制度

政府向社會組織購買公共服務需要社會組織競爭市場的形成，而我國素有大政府、小社會的傳統(tǒng)，社會組織或民間組織在當前社會轉型過程中還沒有充分的發(fā)育成長，數(shù)量有限，而且不成熟，其參與公共服務的能力也極為有限。因此只有建立一定的法律激勵機制，建立培育和促進社會組織成長和參與的制度，吸納更多的市場主體與社會主體積極參與公共服務供給，才能充分發(fā)揮社會組織的參與作用，真正實現(xiàn)政府公共服務的采購目標。

（二）建立公共服務外包過程的正當程序制度

正當程序既是社會組織有效參與公共服務的保障也是遏制腐敗的重要屏障。英美等國的社會組織雖然相對發(fā)達，但仍然非常注重正當程序的保障功能，專門制定了政府外包合同的規(guī)范程序。同時也有效地防止了在此過程中腐敗的發(fā)生。我國的公共服務外包從決策作出到招標投標，再到合同的履行的全過程都應該建立正當?shù)姆沙绦蛑贫?。具體而言，一是建立公開聽證制度。對適合政府采購公共服務項目和價格議定引入公眾參與聽證制度。通過專家參與論證、風險評估、審查決定可以實現(xiàn)公共服務項目外包決策的科學性；同時，服務項目定價的公開聽證制度有利于公眾參與公共服務項目外包的定價，能夠打破傳統(tǒng)的政府與服務供應商之間的雙向定價模式，對預防腐敗、節(jié)約成本、減少損失有重大作用。二是建立服務信息公開制度。將本屬于政府法定義務的服務信息公開納入服務供應商的合同義務，即“在某些外觀上被定位為‘私’性質(zhì)的事項，也應在決定過程堅持注入‘公’觀點”。［12］（p63－64）三是建立公眾對服務承包者的代位訴訟制度。在現(xiàn)行的法律制度下，有權追究服務供應商違約責任的是合同簽訂方——政府，服務消費者（公眾）卻沒有訴權。根據(jù)上文的個人主義方法論，政府并不必然代表公眾利益行事，政府更有可能因“尋租”而偏袒服務供應商。因此，立法賦予公眾對服務承包商違約的訴訟請求權甚為重要。

（三）建立政府對公共服務外包合同監(jiān)管制度

公共服務的質(zhì)量直接關系到公眾對政府的信賴度。確保外包出去的公共服務品質(zhì)是政府的職責所在。在外包合同簽訂時，要加強政府內(nèi)部監(jiān)督，明確責任，以防暗箱操作使合同招標流于形式。在合同履行過程中，要加強對合同項目的質(zhì)量和進度的監(jiān)管和調(diào)控，明細業(yè)績評估指標，對照督查，確保質(zhì)量。

⒋建立政府對公共服務的 “網(wǎng)羅”責任制度?！熬W(wǎng)羅”責任是德國學者G．F．Schuppert提出的，他根據(jù)國家執(zhí)行行政任務密度的不同，由強至弱依序將行政責任區(qū)分為履行責任、擔保責任與網(wǎng)羅責任三種基本類型。［13］履行責任是指國家或政府基于權力自己履行特定任務的責任。擔保責任是指當國家或政府將某些行政任務交給民間執(zhí)行時，國家或政府必須擔保其執(zhí)行任務的合法性，符合實現(xiàn)公共利益的目的。而網(wǎng)羅責任則是指私人在執(zhí)行公共行政任務疏漏或失靈時，政府能及時跟進填補，以保證公共服務供給的連續(xù)性，起到備位功能。公共服務外包后，作為代理人或受托人的服務供應商，能否全面、準確、盡職盡責地履行合同義務和社會責任，不僅需要政府加強監(jiān)管責任，還必須擔負其“網(wǎng)羅”責任，以確保服務供應商供給不能時，公共服務還能持續(xù)而不間斷，從而充分保證公民在公法支持下應當享有的收益權。

政府將公共服務外包是政府履行行政職能轉變方式、創(chuàng)新模式的積極成果，這種實踐模式對原有的法律觀念提出了挑戰(zhàn)并帶來了法律關系的系列變化，“公法”元素嵌入“私法”的公私混合約束模式已日漸形成。政府在此過程中的責任范圍有所擴張。行政民主化、政府與公民合作化已成為未來公共行政的發(fā)展方向。因此，加強其中法律問題的研究，保證其在合法與合理的軌道上運行是學者們不可推卸的責任。

［1］國務院．關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見［Z］．2010－05－07．

［2］范祥偉．政府業(yè)務委托民間辦理之理論與政策［J］．人事月刊，34卷第5期．

［3］［6］［12］（英）彼得·萊蘭等．英國行政法教科書［M］．楊偉東譯．北京大學出版社，2007．

［4］王克穩(wěn)．政府業(yè)務委托外包的行政法認識［J］．中國法學，2011，（04）．

［5］周少來．人性、政治與制度：應然政治邏輯及其問題研究［M］．中國社會科學出版社，2004．

［7］周濂．現(xiàn)代政治的正當性基礎［M］．生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2008．

［8］包萬超．公共選擇理論與實證行政法學的分析基礎［J］．比較法研究，2011，（03）．

［9］（美）亨利·勒帕日．美國新自由主義經(jīng)濟學［M］．李燕生譯．北京大學出版社，1985．

［10］周佑勇．行政法學專論［M］．中國人民大學出版社，2010．

［11］楊欣．論政府職能合同外包中的公法約束［J］．法學論壇，2007，（05）．

［13］詹鎮(zhèn)榮．民營化后國家影響與管制義務之理論與實踐［J］．東吳大學法律學報，2003，（01）．

（責任編輯：牟春野）

Legal Analysis and System Selection of Government Public Service Outsourcing

Wang Huijuan

Public service outsourcing belongs to one of many types of public administration privatization．The legal basis of its existence is the legitimacy of citizens＇right to participate in public service and the inspiration of public choice theory．However；It still faces many legal problems in reality and theory．Refering to the ＂regulatory contract＂theory；the private law field put into constraint mechanism used in public law；Building due process、government responsibility system and so on is path selection for promoting the government＇s public service outsourcing optimization．

public service outsourcing；legitimacy；legitimate procedure；the responsibility of government

C916．2

A

1007－8207（2012）10－0025－05

2012－05－29

王慧娟 （1966—），女，河南鄭州人，鄭州師范學院講師，研究方向為思想政治。