□李曉麗

（東北財經(jīng)大學，遼寧大連116025）

法院證據(jù)調(diào)查與當事人主義

□李曉麗

（東北財經(jīng)大學，遼寧大連116025）

我國審判方式改革在批判超職權(quán)主義觀念的基礎(chǔ)上，主張向當事人主義的目標發(fā)展，大大削弱了法官依據(jù)職權(quán)調(diào)查證據(jù)的權(quán)力。本文通過對大陸法系和英美法系的當事人主義訴訟模式的分析發(fā)現(xiàn)，對真實的追求是民事訴訟的真諦，當事人主義并不排斥法院實施證據(jù)調(diào)查。我國應(yīng)當通過法院證據(jù)調(diào)查制度的規(guī)范化促進司法者能動地輸出司法正義。

證據(jù)調(diào)查；申請調(diào)查；職權(quán)調(diào)查

一、法院證據(jù)調(diào)查制度的理解

證據(jù)調(diào)查制度，是指法院為了獲得確切的心證或者匯集有價值的證據(jù)資料，根據(jù)當事人（包括其訴訟代理人）的申請或者依照職權(quán)進行的調(diào)查收集證據(jù)的活動。由于證據(jù)調(diào)查是法官獲得心證的權(quán)力，因此無論是依據(jù)當事人的申請還是法院職權(quán)，對于證據(jù)調(diào)查程序的啟動和措施的采取，都應(yīng)當由法院主導(dǎo)進行和展開，所以證據(jù)調(diào)查行為的主語又被限定為法院，即證據(jù)調(diào)查又可稱為法院證據(jù)調(diào)查。在我國民事訴訟法中，證據(jù)調(diào)查并不是一個具有特定涵義的證據(jù)制度，而是依照漢語言文字的字面理解所指的提取、固定證據(jù)的行為，而這一涵義不同于兩大法系的證據(jù)調(diào)查制度，但同時證據(jù)調(diào)查制度中所包含的具體內(nèi)容在我國民事訴訟法中又有相關(guān)內(nèi)容的體現(xiàn)，只是缺乏制度化和系統(tǒng)化的規(guī)范。因此，有必要從這一概念的理解出發(fā)，進而展開進一步的研究。

證據(jù)調(diào)查，這一概念來源于大陸法系國家民事訴訟的程序之中。根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)查證據(jù)，應(yīng)當由受理案件的法院以證據(jù)裁定的方式發(fā)布命令所進行的特別的證據(jù)調(diào)查程序。具體包括程序的一般規(guī)定、勘驗、人證、鑒定、書證、詢問當事人、宣誓與具結(jié)、獨立的證據(jù)程序。①《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第284條規(guī)定：“調(diào)查證據(jù)，以及通過證據(jù)裁定而命令特別的調(diào)查證據(jù)程序，依第5節(jié)至第12節(jié)的規(guī)定為之?！钡?55條（1）規(guī)定：“調(diào)查證據(jù)，由受訴法院為之。”引自《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年7月版。以下有關(guān)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》中法律條文的引用，均來自于此在法國民事訴訟法中，證據(jù)調(diào)查，是指法官根據(jù)一方當事人的請求或職權(quán)，對有關(guān)案件爭議事實的論點所進行的調(diào)查，其目的是鞏固和形成法官對事實判斷的心證。②張衛(wèi)平、陳剛編著：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學出版社1997年10月版，第92頁?！斗▏旅袷略V訟法典》①第179條規(guī)定：“為親自查證有爭議的事實，法官得在各方當事人到場或者傳喚當事人到場的情況下，對案件的任何方面的事實親自進行審查。如有必要，法官得親臨現(xiàn)場，進行其認為必要的驗證、評定、判斷或行為復(fù)演?！薄斗▏旅袷略V訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年10月版。以下有關(guān)《法國新民事訴訟法典》中法律條文的引用，均來自于此。日本民事訴訟法并沒有從正面對證據(jù)調(diào)查的概念作以規(guī)定，其內(nèi)容是貫穿于“證據(jù)”整章之中。學理上認為，證據(jù)調(diào)查行為是法院認定事實的重要行為，具體是指法院從證據(jù)中獲知事實認定之判斷資料的過程或程序。③關(guān)于日本民事訴訟法中證據(jù)調(diào)查的概念，參見［日］齋藤秀夫著：《注解民事訴訟法》（4），第一法規(guī)出版株式會社1983年版，第416頁；［日］新堂幸司、鈴木正裕、竹下守夫著：《注解民事訴訟法》（6），有菲閣1995年版，第12頁。轉(zhuǎn)引自占善剛著：《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究》，中國社會科學出版社2009年10月版，第28頁。根據(jù)證據(jù)方法的不同，證據(jù)調(diào)查的措施或者方法具體包括：證人詢問、當事人尋問、④日本有學者將詢問翻譯成尋問或者訊問。鑒定、書證、檢證⑤在日本，勘驗又稱為“檢證”，勘驗物，又稱為“檢證物”。（日）新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．法律出版社，2008．450－451．以及證據(jù)保全。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”承繼于德國以及日本的民事訴訟法，學術(shù)界一般認為，證據(jù)調(diào)查是法院就證據(jù)為查驗而進行的調(diào)查程序，俾以確信待證事實之有無之訴訟行為。①參見陳榮宗，林慶苗．民事訴訟法（修訂四版）（中）［M］．三民書局，2005．498．我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第286條的規(guī)定：“當事人聲明之證據(jù)，法院應(yīng)為調(diào)查?！钡?88條規(guī)定：“法院不能依當事人聲明之證據(jù)而得心證，為發(fā)現(xiàn)真實認為必要時，得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)?！笨傊?，大陸法系的證據(jù)調(diào)查制度，主要是指收集和審查證據(jù)的程序，這一程序可以依據(jù)當事人的申請，也可以依據(jù)法院的職權(quán)予以發(fā)動，具體內(nèi)容包含了證據(jù)調(diào)查的具體措施。法院在這一過程中，通過獲取證據(jù)方法，獲悉證據(jù)資料，進而形成案件爭議事實的心證。

相比較于大陸法系的證據(jù)調(diào)查制度，英美法系在證據(jù)制度中并沒有明確規(guī)定證據(jù)調(diào)查這一概念，而與之相關(guān)的制度是指discovery程序，我國有學者將其譯為“發(fā)現(xiàn)程序”，［1］（p90）還有學者譯為“證據(jù)調(diào)查程序”。［2］具體是指民事案件的當事人或代表民事案件當事人的律師，通過詢問證人、審查物證和組成相對方案件的其它信息的方法，盡其所能了解對方當事人案件事實的審理前程序。［3］（p298）因此，證據(jù)調(diào)查行為，并不是法院形成心證的行為，而是當事人在對抗制的訴訟體制下，在證據(jù)層面所展開的攻擊和防御，當事人及其律師主導(dǎo)了證據(jù)的提出和審查，法官居于當事人競爭之外，監(jiān)督這一程序的進行和展開，只有在當事人之間就證據(jù)調(diào)查的范圍和方法發(fā)生爭議時，才會尋求法院的幫助，而此時法院介入證據(jù)調(diào)查僅在于解決當事人之間的爭議，而非形成事實認定的心證。

比較兩大法系證據(jù)調(diào)查的概念可以發(fā)現(xiàn)，證據(jù)調(diào)查制度在兩大法系事實認定模式中的具體表現(xiàn)有所不同。在英美法系國家，民事裁判實行分工制，法官負責法律適用，陪審團負責事實認定，對于案件事實的發(fā)現(xiàn)完全依靠當事人之間的對抗辯論予以實現(xiàn)，訴訟證據(jù)的提出完全是當事人自己的事情，法官雖然會對陪審團在認定事實的過程中予以一定的指示和引導(dǎo)，對程序的運行進行適當?shù)目刂疲欠ü俚穆氊煵辉谟谑聦嵳J定，不會直接介入到證據(jù)調(diào)查程序之中去發(fā)現(xiàn)案件真實，法官的思維也無法體現(xiàn)在案件事實的最終認定之中。因此，英美法系的這種事實認定模式，并不會帶來法官和當事人在調(diào)查取證方面存在緊張關(guān)系的問題。而在大陸法系國家，法官不僅負責法律的適用，而且還要對案件事實進行認定。在事實認定的模式上，選擇了由法官與當事人分工負責的方式，即當事人和法官都是證據(jù)調(diào)查收集的主體。根據(jù)辯論主義的基本原理，當事人作為訴訟法律關(guān)系的主體，應(yīng)當負責為法院確定審理對象。因此，在證據(jù)層面上，應(yīng)當由當事人承擔提出證據(jù)的責任，即主觀證明責任。為了盡可能的發(fā)現(xiàn)案件真實，激勵當事人提出證據(jù)，當事人還應(yīng)當承擔客觀證明責任，即如果當事人舉證不能，將有可能承擔因主張事實得不到證明而遭致的敗訴風險。此外，由于法官負責事實認定，因此擁有獲得心證的權(quán)力，即對當事人提出的證據(jù)申請進行審查，采取證據(jù)調(diào)查措施收集證據(jù)，以及對已獲得的證據(jù)進行審查判斷，獲悉證據(jù)資料。在證據(jù)的提出層面上，古典辯論主義在訴訟社會化的進程中得到了修正，作為傳統(tǒng)三命題之一的“法院只能在當事人提出的證據(jù)申請的范圍內(nèi)實施證據(jù)調(diào)查”。也就是說，法官為匯集對心證有價值的信息資料，為了實現(xiàn)認定案件事實的準確性，可以依據(jù)職權(quán)實施證據(jù)調(diào)查。

證據(jù)由法院調(diào)查收集還是由當事人及其訴訟代理人調(diào)查收集并向法庭提供，在很大程序上決定了職權(quán)主義和當事人主義這兩種不同的審判傾向。兩大法系不同的事實發(fā)現(xiàn)模式?jīng)Q定了法院在實施證據(jù)調(diào)查過程中的訴訟地位。相比較而言，我國的民事訴訟制度在很大程度上應(yīng)當借鑒大陸法系的制度設(shè)置，為了保證法官能夠發(fā)現(xiàn)事實，形成確信的心證，應(yīng)當為法院配置實施證據(jù)調(diào)查的職權(quán)，如果法官缺乏證據(jù)調(diào)查權(quán)，就無法能動地實現(xiàn)司法正義。

二、證據(jù)調(diào)查制度在我國面臨的問題

新中國成立后相當長時期的審判政策和法律，都把查明案件事實規(guī)定為法官的責任。1982年制定的《民事訴訟法（試行）》第56條第2款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”。認定案件事實被認為是法官的職責，那么獲得事實認定所需要的資料也應(yīng)當由法官負責。該條款沒有在尊重當事人訴訟主體地位的基礎(chǔ)上，通過構(gòu)建證明責任的方式，來激勵當事人提取和收集證據(jù)，即從發(fā)動當事人力量的角度來促進案件真實的發(fā)現(xiàn)，而是選擇將證據(jù)的獲取、提出、審查、判斷以及形成事實認定的心證都納入到法官的審判職責范圍之內(nèi)。這種訴訟權(quán)限的分配機制，被我國學界稱為“超職權(quán)主義”訴訟模式。必須要承認的是：從新中國成立后到改革開放之前，民事、經(jīng)濟類糾紛通過訴訟方式解決的比例很小，司法在解決社會糾紛方面所起到的作用也十分有限，因此，法官依據(jù)職權(quán)包攬證據(jù)調(diào)查的方式是可以應(yīng)付的；同時，由于案件復(fù)雜程度不高，案件性質(zhì)比較單一，法官責任心較強，因此，在一定范圍內(nèi)達到了個案發(fā)現(xiàn)真實的目的，在一定程度和范圍內(nèi)實現(xiàn)了司法公正。但是，從20世紀80年代中期開始，伴隨著經(jīng)濟體制改革和對外開放的逐步推進，各類訴訟案件急劇增加，舊的司法制度下的審判方式，因其成本高、周期長，已經(jīng)很難適應(yīng)時代的要求，就此帶來案件大量積壓，司法腐敗層出不窮，司法系統(tǒng)開始探索自身的改革?！俺殭?quán)主義”訴訟模式無視當事人的訴訟主體地位，與民事訴訟的本質(zhì)和目的背道而馳，因而成為了司法改革的重點。

面對提高訴訟效率的迫切要求，最初的改革措施是針對導(dǎo)致案件大量積壓并給法院帶來巨大負擔的調(diào)查取證開始的，即要求徹底改變法官大包大攬的依職權(quán)主動調(diào)查取證的行為，強調(diào)當事人的舉證責任。1991年，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條，將法院的證據(jù)調(diào)查的權(quán)限范圍限定在：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”，以及“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”的情況下，即法院實施證據(jù)調(diào)查包括依申請調(diào)查和依職權(quán)調(diào)查兩種類別。該條款只是原則性地在證據(jù)的提出領(lǐng)域劃分了法院和當事人之間的訴訟權(quán)限，具有一定的模糊性，尤其是法院依職權(quán)實施證據(jù)調(diào)查的情形，完全在法院審理的主觀認定之下，因此帶來了司法實踐操作上的困惑與混亂。于是，相繼出臺的司法解釋都力圖明確這一問題。1992年通過了《最高人民法院頒布關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》），該司法解釋第73條對法院依職權(quán)實施證據(jù)調(diào)查的權(quán)限范圍予以明確，在“當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定”和“人民法院認為需要鑒定、勘驗”的兩種情形下，法院有權(quán)依據(jù)職權(quán)主動實施證據(jù)調(diào)查。此外，仍然保留了法院裁量性的證據(jù)調(diào)查權(quán)，即“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”這一條款。1998年最高人民法院《關(guān)于民事、經(jīng)濟審判方式改革的若干規(guī)定》（以下簡稱《審判方式改革規(guī)定》）繼續(xù)延續(xù)先前立法。對于法院依據(jù)當事人申請實施證據(jù)調(diào)查的情形，在程序上規(guī)定當事人應(yīng)當提出“調(diào)取證據(jù)的申請和該證據(jù)線索”；對于法院依據(jù)職權(quán)調(diào)查證據(jù)的情形，進一步細化《民訴意見》的規(guī)定，即對于當事人提供的相互之間存在矛盾的證據(jù)，必須是“影響查明案件主要事實的證據(jù)材料”，并且必須符合“經(jīng)過庭審質(zhì)證”而無法認定其效力的程序性規(guī)定，只有符合上述條件，法院才有權(quán)實施證據(jù)調(diào)查。同時，仍然繼續(xù)保留了法院裁量性的證據(jù)調(diào)查權(quán)。但是，正是這一條款，成為了法官濫用司法裁量權(quán)的合法依據(jù)，造成了各地司法實踐的混亂。

司法實踐的迫切需要，引起了理論界的重視，在證據(jù)調(diào)查的過程中，如何掌握法院實施證據(jù)調(diào)查的權(quán)限范圍成為了司法改革著重要解決的問題。在對法院職權(quán)泛化提出質(zhì)疑，猛烈批判“超職權(quán)主義”訴訟模式的背景之下，將中國司法改革的目標引致“當事人主義”的方向，以尋求當事人與法院兩者在事實發(fā)現(xiàn)、程序促進等方面的權(quán)限實行恰當?shù)姆峙?，使程序?quán)利朝著當事人支配的方向發(fā)展。［4］（p1）在證據(jù)領(lǐng)域內(nèi)，以強調(diào)當事人證明責任為基礎(chǔ)，倡導(dǎo)程序正義、司法中立、司法被動的理念，逐步弱化和縮小法院實施證據(jù)調(diào)查的權(quán)限范圍。2002年4月1日起正式實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）正是這一理念的集大成者。司法解釋第15條明確限定法院依據(jù)職權(quán)實施證據(jù)調(diào)查的權(quán)限范圍，即“人民法院審理案件需要的證據(jù)”包括：⑴涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；⑵涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項；此外，對于法院依據(jù)申請實施證據(jù)調(diào)查的，除了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因無法自行收集”的情形之外，“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)”的具體情形包括：“⑴申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；⑵涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料?！庇袑W者對于《證據(jù)規(guī)定》的這一立法給予了超高的評價，認為其首次明確了法院依據(jù)職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)的范圍，排除了法院收集證據(jù)過程中的自由裁量權(quán)。這在我國民事訴訟史上堪稱首次，其意義無論怎樣贊譽都不為過。［5］（p262）

然而，經(jīng)過十年審判方式改革，《證據(jù)規(guī)定》以西方“法律現(xiàn)代化范式”中的絕對當事人主義否定與中國傳統(tǒng)文化一脈相承的審判職權(quán)主義因素，在強調(diào)當事人舉證責任的前提下，全面限縮法院職權(quán)，導(dǎo)致法院職權(quán)的極度弱化，甚至是任何的職權(quán)行為都被視為是超職權(quán)主義模式的表現(xiàn)，在證據(jù)調(diào)查方面也是如此，法官對證據(jù)的收集和提出，表現(xiàn)出極大的消極性。

首先，法官的消極中立無法引導(dǎo)當事人積極舉證。對抗制將法官定位在絕對消極中立的“裁判員”角色上，阻隔了法官與當事人之間的交往溝通。一方面無法制約當事人的策略性行為，有違當事人之間的公平對抗；另一方面又無法開示法官心證，在缺乏律師強制代理制度的我國，當事人的訴訟法律知識和技能欠缺的條件下，法官絕對的消極會切斷引導(dǎo)當事人積極有效舉證的合法途徑。

其次，法官的消極中立無法使其獲得事實認定的信息資料。對抗制下法官全面退出證據(jù)調(diào)查的過程，古典辯論主義由于強調(diào)訴權(quán)對審判權(quán)的絕對制約，也將法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)嚴格限制在當事人申請的范圍之內(nèi)。一方面制約法官對虛假證據(jù)的審查核實。由于法官無權(quán)主動收集必要的信息資料對有矛盾或者存在重大疑點的證據(jù)進行審查核實，因而無法確認其真?zhèn)味枰耘懦?，最終使得大量民事判決在事實認定結(jié)論極端錯誤的情況下作出。另一方面制約了法官事實認定的準確性和確定性。由于法官缺乏為了獲得確信心證而進行證據(jù)調(diào)查的合法依據(jù)，因此無法收集和獲取認定案件事實所需的信息資料，使得心證結(jié)論的準確性和確定性大大降低，一方面導(dǎo)致司法裁判的錯誤增加，另一方面導(dǎo)致法官在案件事實得不到發(fā)現(xiàn)，即在真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗?，運用證明責任作出民事裁判。當事人的敗訴風險加大，維權(quán)之路舉步維艱。總之，在司法改革理念所倡導(dǎo)下的證據(jù)調(diào)查制度中，“司法的被動性的強調(diào)已經(jīng)超出了不告不理的范圍，把法院不作為的正當性擴張得太遠。實踐中，司法自由裁量與自由心證甚至受到抵制”。［6］（p3）民事審判無法輸出實質(zhì)正義，同時又造成了程序正義與實體正義的雙重失落，進而有損司法公正，這些實際效果遠遠不配之前的盛贊。

究其原因主要表現(xiàn)為以下四個方面：首先，缺乏對當事人舉證能力的制度保障。這是因為，如果強調(diào)當事人的證明責任，就應(yīng)當賦予其足夠的證據(jù)收集手段。在我國，民事訴訟法并未采取律師的強制代理制度，當事人自行收集證據(jù)的能力和手段較為薄弱，當遭遇取證困難的時候，缺乏相關(guān)制度的保障。此外，由于歷史遺留下來職權(quán)主義的慣性思維，導(dǎo)致當事人自行收集證據(jù)的緊迫感和意識比較淡薄，主觀意識的缺乏進一步弱化了當事人的舉證能力，導(dǎo)致在司法實踐中，當事人僅憑自己的力量，無法在舉證時限內(nèi)，提出充分、適恰的證據(jù)。其次，相關(guān)單位的協(xié)助不足，導(dǎo)致取證過程困難重重。我國民事訴訟法雖然確立了相關(guān)單位和個人協(xié)助取證的義務(wù)，但是該義務(wù)缺乏相關(guān)責任的明確規(guī)定，因而無法保證其得以實現(xiàn)。加之在社會風氣中，秉承多一事不如少一事的關(guān)系社會的社交法則，導(dǎo)致司法實踐中，相關(guān)單位和個人不予配合、變相逃避的情形時有發(fā)生。這些群體在某種程度上成為了證據(jù)收集的絆腳石。因此，當事人自行收集證據(jù)往往無果而終，即便是律師取證，也將會以種種理由予以搪塞、敷衍，變相拒絕，使得很多案件的當事人根本拿不出關(guān)鍵、核心的證據(jù)。再次，“法律真實”的概念阻礙了法官能動的發(fā)現(xiàn)案件真實。司法改革全面接受純粹意義上的當事人主義和程序正義的司法理念，為了減輕法官調(diào)查證據(jù)的奔波之苦，確立了“法律真實”的概念，法官角色被定位為被動和消極的狀態(tài)，允許并要求法官只根據(jù)當事人提供的證據(jù)認定案件事實。只要法官是嚴格按照證據(jù)規(guī)則和程序獲得的事實認定結(jié)論，法律上就認為是“真實的”，法官不必發(fā)動職權(quán)調(diào)查案件事實，追求真實發(fā)現(xiàn)的準確性。在辦案任務(wù)極為繁重以及法院系統(tǒng)業(yè)務(wù)考核和責任追究等制度的前提之下，法官自然不具有主動發(fā)現(xiàn)真實的動力。這就導(dǎo)致，在司法實踐中大量案件所作出的事實認定結(jié)論，雖然為法律上的“真實”，但是卻與案件的實際情況存在巨大差距。最后，制度之間的相互掣肘，導(dǎo)致民事訴訟程序無法輸出實質(zhì)正義。立法強調(diào)當事人的證明責任，弱化法院的職權(quán)調(diào)查，這種事實認定模式為了保證真實的發(fā)現(xiàn)，還需要其他相關(guān)制度予以搭配適用，即闡明權(quán)、真實義務(wù)和自由心證的證據(jù)制度是需要予以格外強調(diào)和重視的。只有加強法官闡明權(quán)的正確與恰當?shù)男惺?，才能保證當事人依據(jù)證明責任提出充分、適恰的證據(jù)，為法官事實認定提供必要的信息資料。只有堅持當事人負有真實義務(wù)，才能保證證據(jù)提出所包含的信息資料的準確性。只有堅持自由心證證據(jù)制度，才能保證法官作為事實認定的主導(dǎo)者，依據(jù)審理必要和心證形成，去獲取和匯集有價值的信息資料，進而實現(xiàn)事實認定的準確性。而我國立法缺乏對闡明權(quán)、真實義務(wù)和自由心證等證據(jù)制度具體而明確的規(guī)定，對于當事人應(yīng)當承擔的證明責任的規(guī)定也是原則性有余而可操作性不足，進而導(dǎo)致制度之間無法協(xié)同運作，民事訴訟程序無法發(fā)現(xiàn)案件真實。

綜上所述，對于案件的真實發(fā)現(xiàn)來說，法官的過度消極是不恰當?shù)?，司法改革所全面貫徹的純粹意義上的當事人主義和程序正義的觀念是值得商榷的，司法消極和被動的強調(diào)應(yīng)當是有所限度的。在司法實踐中，法官對《證據(jù)規(guī)定》置若罔聞的態(tài)度進一步證實了這一結(jié)論。為了發(fā)現(xiàn)真實，在很多法院系統(tǒng)內(nèi)部，以辦案操作規(guī)則的方式要求，凡是涉及相鄰關(guān)系、不動產(chǎn)、房屋騰退等案件的承辦法官必須到現(xiàn)場進行勘驗。此外，為了對案件事實形成確信的心證，多數(shù)法官在自認為有調(diào)查必要的情況下，還是會在請示領(lǐng)導(dǎo)獲得批準的情況下，發(fā)動職權(quán)采取必要的證據(jù)調(diào)查措施對證據(jù)予以審查、核實，并不限于《證據(jù)規(guī)定》的職權(quán)調(diào)查范圍。這里值得我們反思的是，我們踐行倡導(dǎo)的“當事人主義”這一民事訴訟法的基本原則，是否走入了誤區(qū)，法院實施證據(jù)調(diào)查是否與堅持當事人主義之間存在水火不容的緊張關(guān)系。對于這一問題的解決，有利于糾正審判方式改革的方向，彌補司法實踐中的不足。

三、當事人主義并不排斥法院的證據(jù)調(diào)查

審判方式改革所踐行倡導(dǎo)的當事人主義觀念是對我國超職權(quán)主義訴訟模式進行質(zhì)疑和批判的產(chǎn)物，表現(xiàn)為程序和實質(zhì)兩個層面上。前者要求，批判我國傳統(tǒng)訴訟框架下，法官主導(dǎo)訴訟程序的走向和進行，無視當事人在訴訟程序上的主體地位。后者要求，批判法官審判權(quán)對當事人訴權(quán)的侵犯和限制。進而得出的結(jié)論認為，我們堅持的當事人主義是程序和實質(zhì)層面上雙重意義的當事人主義，即英美法系純粹意義上的當事人主義成為我們學習和效仿的目標。但是，關(guān)于當事人主義的理解，并非僅此一意。理論上認為，兩大法系的訴訟模式都堅持的是當事人主義，但卻各有不同。

大體上，英美法系的當事人主義強調(diào)對抗制與程序上的當事人進行主義。認為民事訴訟是以當事人雙方的公平競爭和對抗而展開的，案件真實通過對抗格局而發(fā)現(xiàn)，訴訟程序的推進由當事人進行主導(dǎo)，法官只是消極的跟隨，裁判是建立在雙方當事人對抗作用基礎(chǔ)之上的，訴訟程序的設(shè)置要注意保障當事人雙方在訴訟中攻防力量的平衡，賦予雙方當事人平等的訴訟地位，為雙方提供公平競爭的訴訟場地。大陸法系的當事人主義強調(diào)辯論主義和程序上的職權(quán)進行主義。所謂辯論主義，是指將確定裁判基礎(chǔ)事實所需資料（訴訟資料）之提出（主要事實的主張與必要證據(jù)的提出）作為當事人權(quán)能及責任的原則。［7］（p305）按照通說的觀點，辯論主義的內(nèi)容包含三層含義：第一，當事人未提出的主要事實，法院不得作為裁判的基礎(chǔ)；第二，當事人之間不爭執(zhí)的事實，不僅負有證明責任的當事人對此無須舉證，法院也為相反的認定，不能作為裁判的基礎(chǔ)；第三，法院不得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，其可以調(diào)查的證據(jù)，以當事人申請為限。訴訟程序在進行上由法院主導(dǎo)，依據(jù)職權(quán)對程序進行指揮和控制，否認訴訟程序的進行全部由當事人主控的對抗式的庭審模式。

無論在概念上如何對當事人主義進行界定，但是從根本上來說，實體標準才是區(qū)分兩種訴訟模式的實質(zhì)性標準，即法院和當事人在實質(zhì)層面上對訴訟權(quán)限與責任的劃分，具體是指法院作出裁決所依據(jù)的證據(jù)資料是否來源于當事人，當事人在事實方面是否限定或者明確了法院的審判對象。從這個角度來說，英美法系和大陸法系都符合當事人主義訴訟模式的標準。因為無論是對抗制還是辯論主義，都注重私權(quán)對審判權(quán)的制約，事實認定的信息資料都以當事人提出和收集的證據(jù)為基礎(chǔ)。只是大陸法系的法官由于負責事實認定，法律賦予其證據(jù)調(diào)查權(quán)，以發(fā)現(xiàn)案件真實，獲得確信的內(nèi)心心證。而英美法系的法官，只負責法律適用，事實的認定交給陪審團來完成，法官并不介入證據(jù)的調(diào)查與收集。盡管如此，事實認定模式上的差別無法否認二者共同堅持當事人主義的本質(zhì)。

此外，即便是在實質(zhì)層面上和程序意義上，對當事人主義極度強調(diào)的英美法系國家，也在不斷發(fā)展演變過程中改變其純粹當事人主義的理論。純粹的當事人主義根源于司法競技理論，隨著司法實踐的日趨復(fù)雜已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代司法實踐的需求。帶來的結(jié)果是：訴訟拖延，發(fā)現(xiàn)不了真實，當事人的實體權(quán)利得不到滿足，訴訟目的無法實現(xiàn)等等。二戰(zhàn)后，英美法系國家在對司法競技主義的檢討和反思之后，選擇了“發(fā)現(xiàn)真實理論”，在日益高漲的民事司法改革中開始強化法官職權(quán)，審判者被要求放棄消極定位的角色，轉(zhuǎn)而扮演更加積極的角色，以發(fā)現(xiàn)案件真實和促進訴訟效率，進而出現(xiàn)了許多“管理型”的法官，一些案件中呈現(xiàn)了行政司法化的傾向，［8］（p9）以促進法官在事實發(fā)現(xiàn)方面的能動性和積極作用。

在大陸法系國家，到了20世紀，“隨著自由型訴訟觀向社會型訴訟觀的轉(zhuǎn)化”，［9］社會法學所支配的法律原則已經(jīng)悄悄地滲透到民事訴訟中來，辯論主義中的自由主義傾向發(fā)生了重大變化。自20世紀70年代以來，各國紛紛通過修改民事訴訟訴訟法律規(guī)范或者頒布相應(yīng)的條例，以加強法官在訴訟中的作用。德國的民事訴訟法在修改的過程中，廣泛賦予了法院依據(jù)職權(quán)命令和實施證據(jù)調(diào)查的權(quán)力，除法官不能依職權(quán)主動詢問當事人未提出的證人外，其他證據(jù)方法都可以由法官主動調(diào)查收集，包括命令提供書證；命令勘驗、鑒定；詢問當事人。［10］（p264）在德國民事訴訟中，法官的主要任務(wù)為找到真實，而不是決定哪一方當事人提出最佳證據(jù)。雖然按照辯論主義的要求，當事人在法官的引導(dǎo)下仍然必須自己提出要件事實和證據(jù)，但是由于闡明義務(wù)與真實義務(wù)的規(guī)定，法官在確定證據(jù)的范圍以及調(diào)查證據(jù)中仍起著非常重要的作用。①《德意志民事訴訟法典》第142條規(guī)定：“法院可以命令當事人一方或者第三人提交其占有的文書以及某當事人提及的其他證明資料。法院可以對此指定一個期間，并可命令已提交的資料在指定的期間內(nèi)留存于書記處。”第143條規(guī)定：“法院可以命令當事人提出他所占有的、與本案件的辯論與裁判有關(guān)的文書中的各種文件?！钡?44條第1款規(guī)定：“法院可以命令進行勘驗，并可命令鑒定人進行鑒定。法院可以據(jù)此目的要求當事人或第三人提交其占有的物品，并為之指定期間。法院也可以要求當事人或者第三人忍受依據(jù)第一句作出的措施，如果不涉及住宅?！钡?48條規(guī)定：“如果言詞辯論的結(jié)果和已經(jīng)進行的調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，對于應(yīng)證事實的真實與否不能提供足夠的心證時，法院也可以在當事人一方并未提出申請時，不問舉證責任的歸屬，而命令就該事實訊問當事人一方或雙方?！比毡粳F(xiàn)行的民事訴訟法是對戰(zhàn)后回歸對抗制下當事人主義觀念的糾正。1926年，日本參照奧地利和德國的民事訴訟法進行了全面修改，加強了法官的職權(quán)作用，表現(xiàn)在增加了第261條的規(guī)定：“當事人申請之證據(jù)無法使法院獲得心證時，或法院認為有必要之情形，可依職權(quán)為證據(jù)調(diào)查?！奔促x予法官廣泛的職權(quán)調(diào)查。二戰(zhàn)后，日本國內(nèi)對民事訴訟中強化職權(quán)主義的傾向進行了強烈的批判，形成了明顯的回歸當事人主義的動向，于是為了將當事人主義貫徹到底，取消了第261條的規(guī)定，理論和實務(wù)都表現(xiàn)出對職權(quán)的否定和限制。再次強調(diào)民事訴訟類似與體育競賽的觀點，認為辯論主義根植于民事訴訟的本質(zhì)。日本學者高橋宏志在總結(jié)這段歷史現(xiàn)象時認為，這一誤區(qū)“一是對美國法的膚淺理解；二是應(yīng)對戰(zhàn)后混亂現(xiàn)實國情的選擇”。［11］（p92）但是，由于實踐的日趨復(fù)雜，修正古典辯論主義而強化職權(quán)證據(jù)調(diào)查的要求依然存在。［12］（p477）現(xiàn)行民事訴訟法依然存在若干法院依職權(quán)進行調(diào)查的規(guī)定，如管轄事項的證據(jù)調(diào)查，囑托調(diào)查、委托鑒定、公文書真?zhèn)闻c否的尋問、當事人詢問、勘驗的鑒定、訴訟系屬中的證據(jù)保全性證據(jù)調(diào)查等，都有允許職權(quán)調(diào)查的明文規(guī)定。②《日本民事訴訟法》第14條規(guī)定：“法院對于管轄事項，可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)?！钡?86條規(guī)定：“法院可以委托官廳或公署、外國的官廳或公署或者學校、工商聯(lián)、交易所以及其他體進行必要的調(diào)查?！钡?18條規(guī)定：“法院認為必要時，可以委托官廳或公署、外國的官廳或公署，或者具有相當設(shè)備的法人進行鑒定?！钡?28條第3款規(guī)定：“對公文書的制作真?zhèn)斡幸蓡枙r，法院依職權(quán)可以向有關(guān)官廳或公署照會。”第207條規(guī)定：“法院根據(jù)申請或依職權(quán)，可以詢問當事人本人?！钡?33條規(guī)定：“法院、受命法官或受托法官在進行勘驗中認為必要時，可以命令鑒定?！钡?37條規(guī)定：“法院認為必要時，在訴訟系屬中，可以依職權(quán)作出證據(jù)保全的裁定。”我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”繼承了日本1926年以前的立法，堅持了大陸法系國家的立法思路，確立了法院在審理必要的情形之下的依據(jù)職權(quán)實施證據(jù)調(diào)查的權(quán)力。此外，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，都存在適用職權(quán)探知主義的案件，例如在非訟案件、家事案件以及涉及社會公共利益的案件，為了不侵害第三人的利益而存在著探究真實的強烈要求，出于發(fā)現(xiàn)實體真實的要求，職權(quán)探知主義將證據(jù)資料的收集視為法院的權(quán)能和責任，即由法院負責主張及收集提出訴訟審理所需要的主要事實和證據(jù)資料。當事人的證據(jù)申請對于法院調(diào)查沒有拘束力。即當事人為提出申請的證據(jù)，法院仍然可以依據(jù)職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查。

總之，當事人主義和職權(quán)主義這兩種訴訟模式的劃分，凸顯了中國法院職權(quán)主義的弊端，對提升民事訴訟當事人的主體地位，實現(xiàn)訴權(quán)的程序保障，加強審判權(quán)的自律和自省功不可沒。但是，學界往往以純粹的當事人主義為標準評價職權(quán)主義之惡，法院任何形式的職權(quán)運用都被理解為與當事人主義背道而馳。［13］（p8）但是，從兩大法系民事訴訟制度的發(fā)展，可以了解到，無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，都出現(xiàn)了一種值得我們注意的傾向：在各自的訴訟框架之下，在事實認定的領(lǐng)域范圍內(nèi)，積極的強化法官在民事訴訟中的職權(quán)作用。也就是說，在證據(jù)調(diào)查制度中，強調(diào)法官的職權(quán)作用并不與當事人主義相矛盾。在以當事人主義為基本原則的民事訴訟制度中，更加重視法官對真實發(fā)現(xiàn)的積極作用。

四、我國應(yīng)當加強法院實施證據(jù)調(diào)查

發(fā)現(xiàn)真實是民事司法改革的目標之一，也是法院職權(quán)行使的最低限度和必要界限。所以，應(yīng)當首先肯定和賦予法院實施證據(jù)調(diào)查的職權(quán)，明確職權(quán)行使的范圍。職權(quán)探知主義和辯論主義有其各自的適用范圍。對于非訟案件、家事案件以及涉及社會公共利益、國家利益、集團利益以及他人利益的案件，應(yīng)當采行職權(quán)探知主義的法理，由法院承擔收集證據(jù)和發(fā)現(xiàn)真實的職責。對于一般訴訟案件而言，應(yīng)當采行修正的辯論主義法理，即一般訴訟案件涉及平等主體之間的私益糾紛，應(yīng)當貫徹處分權(quán)主義和辯論主義，由當事人負責收集和提出證據(jù)，法院只能在當事人提出的證據(jù)申請的范圍內(nèi)實施證據(jù)調(diào)查，對于當事人沒有提出的證據(jù)，法院無權(quán)實施審查判斷。但是如果案件存在鑒定、勘驗、審查證據(jù)和保全證據(jù)的必要性，以及存在當事人舉證不足的情況下，法院可以出于審理必要發(fā)動職權(quán)實施證據(jù)調(diào)查。但該證據(jù)調(diào)查職權(quán)的行使應(yīng)當符合程序要件。此外，對于有關(guān)程序事項和訴訟要件的調(diào)查，不屬于法院證據(jù)調(diào)查制度的范圍之內(nèi)，因為這類事項并非關(guān)乎事實認定和真實發(fā)現(xiàn)，因此立法不應(yīng)當將其規(guī)定在證據(jù)調(diào)查制度的條款之中，而應(yīng)當根據(jù)國際慣例，堅持職權(quán)調(diào)查原則。

為了防止職權(quán)濫用，應(yīng)當通過法院證據(jù)調(diào)查制度的規(guī)范化和制度化，促進司法者能動地輸出司法正義，主要表現(xiàn)為法院闡明權(quán)的行使，處理好當事人舉證和法院調(diào)查證據(jù)之間的關(guān)系。對于一般訴訟案件而言，即便是賦予了法院因?qū)徖肀匾鴮嵤┳C據(jù)調(diào)查的職權(quán)，但是該職權(quán)的行使應(yīng)當以法官行使闡明權(quán)促使當事人自行提出證據(jù)申請為前提，只有在當事人仍然不提出證據(jù)申請，并且該證據(jù)的缺失足以導(dǎo)致案件事實無法得到真實發(fā)現(xiàn)的情形下，法院才有權(quán)主動行使職權(quán)予以調(diào)查收集，而這一審查判斷的標準應(yīng)當由審理案件的法官進行主觀判斷，因為只有事實認定者本身才能確定對該證據(jù)的調(diào)查收集是否具有審理必要，是否有助于促進心證形成或者加強心證的準確性。為防止主觀判斷的隨意性，應(yīng)當要求法官公開心證，不僅要在實施證據(jù)調(diào)查之前向當事人行使闡明權(quán)，并且在判決書中應(yīng)當寫明職權(quán)實施證據(jù)調(diào)查的理由。對于法官放棄職權(quán)調(diào)查以及心證公開不充分、不規(guī)范、程序不合法等情形，根據(jù)大陸法系的司法判例，并不構(gòu)成違法判決的理由。此外，為實現(xiàn)職權(quán)行使的規(guī)范化、正當化，還應(yīng)當分別從證據(jù)協(xié)力義務(wù)規(guī)范和證據(jù)調(diào)查期日制度兩個方面予以加強。明確界定證據(jù)協(xié)力義務(wù)的范圍及其例外，對于違反該義務(wù)的行為給予法律制裁或者事實認定上的不利益。確立和完善證據(jù)調(diào)查期日制度的程序性規(guī)范和具體證據(jù)調(diào)查措施的運用，完善審前準備程序和證據(jù)保全制度，改進證據(jù)收集方式，在充分保證當事人的程序參與權(quán)與辯論權(quán)的基礎(chǔ)上，收集法官心證形成所需要的事實資料?？傊?，應(yīng)當通過制度的規(guī)范化以及彼此之間的協(xié)同運作，在程序正義的基礎(chǔ)上保障法官能動的發(fā)現(xiàn)真實，實現(xiàn)真實發(fā)現(xiàn)和訴訟促進的民事訴訟目的。

［1］沈達明．比較民事訴訟法初論（上）［M］．中信出版社，1991．

［2］黃道．訴訟法［M］．知識出版社，1981．74．轉(zhuǎn)引自湯維建．民事證據(jù)立法的理論立場［M］．北京大學出版社，2008．

［3］湯維建．民事證據(jù)立法的理論立場［M］．北京大學出版社，2008．

［4］［6］［8］［13］肖建華．民事訴訟立法研討與理論探索［M］．法律出版社，2008．

［5］常怡．民事訴訟法學［M］．中國政法大學出版社，2008．

［7］（日）新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．法律出版社，2008．

［9］田平安，劉春梅．試論協(xié)同型民事訴訟模式的建立［J］．現(xiàn)代法學，2003，（02）．

［10］（德）漢斯·約阿希姆·穆澤拉克．德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程［M］．周翠譯．中國政法大學出版社，2005．

［11］（日）高橋宏志．民事訴訟法：制度與理論的深層分析［M］．林劍鋒譯．法律出版社，2006．

［12］（日）三ケ月章．日本民事訴訟法［M］．汪一凡譯．五南圖書出版公司，1997．

（責任編輯：張雅光）

A Research on the System of Evidence Investigation and Collection in Court with the Adversary System

Li Xiaoli

China＇s Civil Trial Reform criticizes the super－ex officio doctrine and advocates developing the adversary system on weakening the court＇s power on evidence investigation and collection．On the research of comparison the adversary system＇s concept in civil law system and common law system；we find that truth－finding is the true essence of civil procedure law；and the adversary system doesn＇t exclude the court＇s power on evidence investigation and collection．We should develop this system on court＇s evidence investigation and collection to promote the counter create the justice proactively by its standardization．

investigation and collecting of evidence；evidence－collecting depending on application；authority to collect evidence

D926．2

A

1007－8207（2012）10－0095－07

2012－08－21

李曉麗（1981—），女，遼寧本溪人，東北財經(jīng)大學法學院講師，中國政法大學法學博士，研究方向為民事訴訟法、證據(jù)法。