牛玉兵，王廷芳

（1.江蘇大學(xué)文法學(xué)院，江蘇鎮(zhèn)江212013；2.江蘇漫修律師事務(wù)所，江蘇蘇州215000

制度性歧視與弱者權(quán)利保護(hù)

牛玉兵1，王廷芳2

（1.江蘇大學(xué)文法學(xué)院，江蘇鎮(zhèn)江212013；2.江蘇漫修律師事務(wù)所，江蘇蘇州215000

制度性歧視不僅造就制度性弱者，而且對自然性、生理性弱者的形成也具有“潛移默化”的作用。制度性歧視的表面合法性、隱蔽性、長期性和廣泛性、頑固性的特點更使其成為弱者權(quán)利保護(hù)的重要障礙之一。消除制度性歧視總體上要依賴于社會整體的發(fā)展，但弱者自身話語力量的增強與保障、正式制度創(chuàng)設(shè)者和實施者的主動作為，以及制度本身的自我糾錯發(fā)展機制的建立，對于消除制度性歧視、實現(xiàn)弱者權(quán)利發(fā)展具有更為現(xiàn)實的重要作用。

歧視；制度性歧視；弱者權(quán)利；保護(hù)

一、制度性歧視與弱者的形成

制度性歧視是一種特殊的歧視。它通常是指那些以規(guī)則形式為表現(xiàn)的歧視。美國學(xué)者謝弗認(rèn)為，制度性歧視是指經(jīng)由社會日常運作而形成的對個人以及群體各種機會和平等權(quán)利的否定。[1]這是從社會學(xué)角度對于制度性歧視的認(rèn)識。澳大利亞學(xué)者羅賓·雷頓則認(rèn)為，制度歧視是一種體系性的或者系統(tǒng)性的歧視，是指那些由于歷史原因而非故意實施造成的、通過廣泛的中性政策、習(xí)慣和待遇固定形成的特定群體遭受的普遍的有規(guī)律的社會不利狀況。[2]換言之，制度性歧視通過簡單地適用那些既定的、并非故意對特定群體實行歧視的程序和標(biāo)準(zhǔn)，在事實上對特定社會群體進(jìn)行了排斥。而在國內(nèi)，代表性觀點則認(rèn)為，制度性歧視就是指由國家的正式規(guī)則所形成或被國家的正式規(guī)則所接受和保護(hù)的歧視。[3]但對于這種規(guī)則的具體內(nèi)容，理論上仍有分歧。大多數(shù)學(xué)者從法律規(guī)則角度來理解制度性歧視的內(nèi)容，但也有學(xué)者采取了更為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，甚至將社會生活中存在的具有歧視意義的慣例、風(fēng)俗等也歸入制度性歧視范疇之中。筆者認(rèn)為，造成前述觀點差異的原因，主要在于對“制度性歧視”概念中“制度”范疇理解的不同。在經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)中，制度一般被認(rèn)為是指人為設(shè)定的、用來約束人與人之間行為關(guān)系的各種規(guī)則，其既包含以憲法、法律、行政規(guī)章、組織條例等為表現(xiàn)的正式制度，也包含著以社會習(xí)俗、慣例和道德準(zhǔn)則為表現(xiàn)的非正式制度?？紤]到將非正式制度納入“制度性歧視”概念中可能導(dǎo)致的過于寬泛的缺陷，本文主要從正式制度的角度來界定制度性歧視，即制度性歧視指以法律規(guī)則的形式表現(xiàn)出的對特定群體進(jìn)行的非合理性的差別對待。

這種以法律規(guī)則形式表現(xiàn)出來的歧視，由于帶有了制度合法性的外衣，在社會共同體之間人為制造了貌似合理的制度表象。但是，由于制度性歧視本質(zhì)上是一種不合理的差別對待，在這種貌似合理的表象之下必然衍生社會不平等的后果。制度性歧視從而可能在社會中造就一類特殊的弱者即制度性弱者。在針對農(nóng)民、農(nóng)民工、乙肝病毒攜帶者等社會弱者形成原因的分析中，已有研究注意到，這些群體之所以在社會中處于劣勢，在很大程度上不是因為其本身的弱勢，而是因為制度將他們放在了不利和弱勢的地位，其實質(zhì)上是不公正、不公平的制度的犧牲品。農(nóng)民、農(nóng)民工等諸多弱勢群體成為典型的弱勢群體，制度性歧視是其形成的最為主要的原因之一。不僅如此，制度性歧視的存在對于自然性、生理性弱者的形成也具有“推波助瀾”的作用。天生的機能障礙、生理的性別區(qū)分等可能置部分群體于弱勢地位的因素固然具有自然的屬性，但當(dāng)這些因素進(jìn)入社會交往的領(lǐng)域，則必然會面臨正式制度的規(guī)范、調(diào)整甚至型塑。正如學(xué)者指出的，“‘剝奪’雖然可以由自然的、社會的甚至個人的原因引起，但本質(zhì)上仍以社會的局部認(rèn)同為基準(zhǔn)。換句話說，剝奪是由社會上不在少數(shù)的一部分人參與之下而形成的對另一部分人的不平等對待，本質(zhì)上是一個社會問題而不是自然現(xiàn)象?！薄皠儕Z更多的是社會作用的產(chǎn)物?！盵4]例如，對于女性而言，女性弱者的地位在一定程度上即是社會建構(gòu)的結(jié)果?！吧鐣?quán)力的分配對于男女所處不同社會狀況的影響，要比他/她們與生俱來的生物差異的影響大的多?！盵5]而當(dāng)這些自然的、生理的弱者進(jìn)入制度的視野中的時候，那些帶有歧視性的制度無疑會將他們推向更為弱勢的地位。對于這種制度性的歧視，被歧視者往往無能為力。而且，更為嚴(yán)重的是，這種制度性歧視在實踐中更有可能使被歧視者以及這一群體以外的社會成員產(chǎn)生視這種排斥為自然結(jié)果的主觀認(rèn)識，從而使社會整體在無形中接受并維持這種制度性歧視的存在?？傊?，制度性歧視不僅造就制度性弱者，更在自然性、生理性弱者的形成過程中具有某種“潛移默化”的作用。這一點提示我們，必須深刻關(guān)注制度性歧視與弱者及其權(quán)利保護(hù)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并以對歧視性的制度的批判與消除來促進(jìn)弱者權(quán)利的實現(xiàn)與發(fā)展。

需要指出的是，對于現(xiàn)實制度的批判，必須要在歷史的語境中來進(jìn)行。從歷史的角度來看，制度從來都具有“雙刃性”。公正的制度保護(hù)弱者，而歧視性的、不公正的制度卻制造弱者。但那些歧視性的、不公正的制度的形成卻是一個復(fù)雜的過程。從理論上講，在現(xiàn)代民主法治的社會中，制度作為人的“自由自覺的活動”在本質(zhì)上應(yīng)體現(xiàn)人的本性，促進(jìn)人的自由平等的發(fā)展，但現(xiàn)實社會生活的復(fù)雜性卻往往使制度建構(gòu)脫離其初衷，形成制度的異化。造成這種異化的原因，一方面在于制度內(nèi)容的相對穩(wěn)定性與社會發(fā)展變化的流動性之間的矛盾，另一方面也和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)所促進(jìn)的人的認(rèn)識的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。例如，如果語境化地理解我國50年代有關(guān)戶籍、就業(yè)等方面的政策，那么不難發(fā)現(xiàn)其中確實蘊含著一定的歷史合理性，但以僵化的制度來應(yīng)對新時期的農(nóng)民問題，已有制度的合理性即逐漸喪失，而歧視就此形成。就此而言，制度性歧視對于弱者的造就過程，無疑也應(yīng)該從歷史和社會變遷中進(jìn)行考察和理解。

二、制度性歧視對弱者權(quán)利的影響

以法律規(guī)則為表現(xiàn)形式而事實上對特定群體進(jìn)行非合理性差別對待的制度性歧視不僅制造弱者，更是弱者權(quán)利保護(hù)實踐中的重要障礙。作出這一判斷的首要緣由，在于制度性歧視與其他類型的歧視所具有的共性。歧視有著復(fù)雜的社會歷史和文化原因，但法律上的歧視則是指被法律禁止的針對特定群體或者個人實施的旨在克減、限制或剝奪其法律權(quán)利的任何不合理的區(qū)別對待措施。歧視的顯著特征是對本質(zhì)相同或類似的人或事進(jìn)行不合理的區(qū)別對待。[2]這種不合理的區(qū)別往往是基于種族、膚色、性別、語言、宗教或者社會身份、出生等一些自然的或者偶然的因素而作出的，因而無論是直接歧視、間接歧視還是制度性歧視都違反了平等對待的人類社會基本法則，在社會共同體中人為地區(qū)分了不同的集團，并置部分群體或者個別人的權(quán)利于其他群體或他人權(quán)利更為優(yōu)越的地位之上。

除此以外，制度性歧視的個性特征更易使其在弱者權(quán)利保護(hù)方面產(chǎn)生嚴(yán)重的阻滯作用。羅賓·雷頓曾將制度性歧視的特征概括為“歧視的形式比較難觀察”、“故意不是判斷歧視行為的必備要件”以及“一般沒有明確可確認(rèn)的受害人和加害人”等三項。[2]這一概括大體指出了制度性歧視的個性特征，但并不全面。筆者認(rèn)為，制度性歧視的主要特征應(yīng)包括以下幾方面：一是表面合法性。制度性歧視是以正式制度的形式表現(xiàn)出來的，國家專門機構(gòu)往往是制度性歧視的創(chuàng)建者。這總是會給人以制度合法的外在觀感。二是具有較強的隱蔽性。這一點是前一特點的自然延伸。換句話說，由于在人們的觀念中，正式制度尤其是國家立法形式的制度是多數(shù)人意見的結(jié)果，代表著公平和正義，因而一般情況下人們總是不易察覺它隱藏的不公平性，甚至可能將其當(dāng)做是正當(dāng)而合理的；而且，如果單從制度表面來看，羅賓·雷頓所謂“一般沒有明確可確認(rèn)的受害人和加害人”的特點也會使人忽略制度性歧視的存在。三是影響的長期性和廣泛性。制度性歧視以相對穩(wěn)定的制度的形式為表現(xiàn)，能夠在一個相對較長的時期內(nèi)存在和運行。而就涉及的主體而言，與非制度性的歧視不同，制度性歧視一般并不針對特定的個體，而是針對某個特定的社會群體而展開，因此其影響范圍要較一般的歧視行為涉及的范圍更為廣泛。四是消除的頑固性。作為正式制度的制度性歧視往往以國家的強制為后盾，而且制度性歧視的產(chǎn)生和發(fā)展是在一定的社會、經(jīng)濟條件構(gòu)造的特定環(huán)境中存在的，既得利益集團以及社會主體的行為慣性也都可能阻滯制度性歧視的消除。

由于上述特點的限制，制度性歧視對于弱者權(quán)利必將產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。首先，制度性歧視削弱了弱者的權(quán)利觀念。歧視性制度日復(fù)一日的實踐，不僅無助于人們減輕實施制度性歧視的偏好，反而會不斷強化弱者的弱勢意識，使其將原本是非合理的差別對待，看作是自然而然的事情并予以心理上的接受；而長久生活于制度性歧視中的弱者，也會于不知不覺中降低對自身能力和權(quán)利的評價，并進(jìn)一步在整個社會群體中證實他們似乎就應(yīng)該被不平等地對待。正如學(xué)者所謂，“當(dāng)我們將身體上有特殊標(biāo)記的人視為與我們不同的群體時，他們就真的結(jié)成了一個群體，于是那些視他們?yōu)楫惣旱娜司蜁f：你看，我一開始沒有說錯吧，他們就是和我們不一樣?！盵6]這一社會學(xué)上“自我應(yīng)驗的預(yù)言”反過來會進(jìn)一步強化弱者的觀念，從而形成一種惡性的循環(huán)。其次，制度性歧視為弱者權(quán)利的實現(xiàn)制造了強大的障礙。換言之，即使弱者于社會中感覺到了制度的不公并且試圖加以校正，這一權(quán)利實現(xiàn)的過程也頗為艱難。遭受制度性歧視的弱者不僅要面對一個個具體的處于優(yōu)勢地位的社會個體，還必須要和隱藏于這些社會個體背后的整個組織體甚至國家進(jìn)行抗?fàn)?。而單獨的個人力量在強大的組織體面前是何等的不堪一擊，也正是因為這一原因，在制度性歧視之下，弱者被“批量生產(chǎn)”，弱者權(quán)利呼聲被整體性壓制，被歧視者則經(jīng)歷著相似而不斷重演的命運。再次，制度性歧視對弱者權(quán)利發(fā)展具有負(fù)面影響。夏勇教授指出，在社會意義上，權(quán)利表示著一種社會關(guān)系，表示個人在社會中的地位。對個人權(quán)利的承認(rèn)不僅意味著對個人需求和個人身份的個人性的承認(rèn)，而且意味著對個人需求和個人身份的社會性的承認(rèn)。因而權(quán)利的發(fā)展總是意味著社會結(jié)合方式的改進(jìn)。[7]然而在制度性歧視之下，社會階層被相對固化，弱者處于與其他群體相比更加缺乏競爭力的地位，這種社會階層之間的疏離和隔閡只能導(dǎo)致弱者權(quán)利在低層次上徘徊，而對于弱者權(quán)利發(fā)展毫無助益。而若從社會整體著眼，在制度性歧視之下，社會分化只能愈加嚴(yán)重。在一個強者愈強、弱者愈弱的分裂社會中，社會發(fā)展無從談起，而包括弱者在內(nèi)的社會主體的權(quán)利發(fā)展自然也難以進(jìn)行。

三、制度性歧視的消除與弱者權(quán)利保護(hù)

在現(xiàn)代社會中，對于弱者權(quán)利的保護(hù)體現(xiàn)了社會公平的訴求和法律的人文主義精神，法律制度對弱者的關(guān)懷成為現(xiàn)代法律最為重要的價值意蘊之一，這就要求要盡量消除包括制度性歧視在內(nèi)的對于弱者的一切非公平對待。然而，由于對于一種制度是否構(gòu)成制度性歧視的認(rèn)識在本質(zhì)上是對于制度內(nèi)在合理屬性的認(rèn)識，因而對其的最終評定就往往存在著個人主觀上的差別；而且，正如前述，制度性歧視的形成往往是由于在社會發(fā)展變遷中制度合理性流失而造成的，在這種情況下，對于某一正式制度是否構(gòu)成制度性歧視的判斷必然也會因時代差異而有所不同，并隨著時代變遷而發(fā)展變化。反過來看，由于制度性歧視本身是對制度是否合理的判斷，因而在整體上，這種判斷就不能超出人類自身的尺度，并且也不能超出特定社會中人們所處的社會條件的限制。正是在這一意義上，對于制度性歧視的學(xué)理批判也“只能在社會發(fā)展的基礎(chǔ)上,通過法治精神或憲政原則的分析,或通過對制度倫理或制度正義、制度績效的發(fā)掘來進(jìn)行?！盵3]制度性歧視的消除在總體上自然也應(yīng)依賴于社會整體和諧公正的發(fā)展。

但是，將消除制度歧視最終寄望于社會整體和諧公正的發(fā)展并不意味著生活于現(xiàn)世的人們就應(yīng)無所作為。恰恰相反，制度性歧視的消除以及在這一基礎(chǔ)上的弱者權(quán)利保護(hù)，在很大程度上依賴于生活于現(xiàn)有制度之下的人們的主動作為。其原因在于：其一，制度作為一種人為的主觀建構(gòu)，其產(chǎn)生與發(fā)展同人的社會存在直接相關(guān)，因而任何制度安排本身并不是目的，制度必須要以一定歷史階段的人的需要的滿足為目的。就此而言，制度的形成、發(fā)展、變革、創(chuàng)新等活動無一不與人的社會實踐相聯(lián)系。脫離了現(xiàn)世現(xiàn)實的人，制度的設(shè)計與安排就只能成為“烏托邦”式的夢想。其二，如果將制度性歧視的消除視為一種過程，那么這種過程必然可以歸結(jié)到制度的演化之中。而制度的演化是有其內(nèi)在規(guī)律的。雖然在根本意義上，制度演化取決于于社會的發(fā)展與進(jìn)步，但人自身對于制度演化的作用絕不應(yīng)被忽視。為實現(xiàn)弱者權(quán)利而展開的針對制度性歧視的斗爭，總是通過一個個具體的個體的行為來展開的。很難想象，如果沒有普萊西（Plessy）、根斯（Lloyd Grains）、斯威特（Sweat）、麥克勞林（Mclaurin）以及奧利弗·布朗夫婦的一系列維權(quán)行動，[8]美國針對黑人的制度性歧視能有效地消除；如果沒有周一超、張先等針對乙肝歧視的抗?fàn)幘S權(quán)行為，我國“乙肝歧視”的制度規(guī)則能在一個較短的時間內(nèi)得以修正。這些社會個體針對制度性歧視的維權(quán)行動，恰如沖擊礁石的朵朵浪花，它不僅昭示了弱者要求公平對待的權(quán)利的正當(dāng)性，而且終會將制度性歧視的礁石粉碎。

因此，在消除制度性歧視的過程中，弱者自身的力量絕不應(yīng)被忽視。如何在制度建構(gòu)、運作、救濟的過程中使弱者的聲音得以顯現(xiàn)、公平對待的權(quán)利訴求能得到重視，是消除制度性歧視、保護(hù)弱者權(quán)利的重要內(nèi)容。在我國，雖然弱者的權(quán)利已經(jīng)獲得了廣泛的重視，但是毋庸置疑的是，諸多關(guān)于弱者權(quán)利的呼聲，在很大程度上是由處于社會強勢地位的精英分子發(fā)出的，弱者自身反而默默無聞，成為一個“被言說”、“被代表”的群體。由此而進(jìn)一步的結(jié)果是，弱者和強者之間缺乏有效的話語溝通和交流，弱者與強者之間的社會結(jié)合無法順利進(jìn)行。這一切均意味著，必須采用各種手段強化弱者的話語。這固然需要在法律制度上確立弱者話語表達(dá)的諸項權(quán)利，但更為重要的是，應(yīng)在弱者話語強度的增加、話語表達(dá)程序的保障等方面做進(jìn)一步的努力。增加弱者話語表達(dá)的強度，主要的方法之一是強化弱者的組織性。因而，對于弱者而言，只有將分散的個體予以集合，弱者才能真正有效地參與到制度建構(gòu)與演化的過程中，其對于公平對待、消除制度性歧視的呼聲才能對立法以及公共行政過程及其結(jié)果產(chǎn)生富有意義的影響。另外，在具體程序上，也應(yīng)根據(jù)弱者自身的實際情況，建立起有針對性的、適合弱者需要的法律程序，降低弱者權(quán)利救濟程序的繁雜和各種經(jīng)濟成本，使得對于制度性歧視的審視能夠在具有形式理性的法律程序中進(jìn)行。

而由上述結(jié)論的進(jìn)一步邏輯推演，必然涉及到掌握正式制度權(quán)力制定和運作權(quán)力的社會主體的態(tài)度。擁有正式制度制定權(quán)力的主體，能否在主觀上把握制度演變的公正性發(fā)展方向，能否認(rèn)真傾聽來自于弱者的關(guān)于制度公正的呼聲，能否沖破各種利益集團甚至強勢者的阻滯，并且以客觀行為適時地推進(jìn)制度的變革，在制度性歧視的消除以及弱者權(quán)利保護(hù)中具有重要作用。這一點在一個等級森嚴(yán)、缺乏人權(quán)觀念的前民主社會或許會面臨諸多困難，但在一個人民民主的、確立了人權(quán)保障原則并以人民利益為依歸的國家中，似乎不應(yīng)成為難題。就我國情況來看，近些年來立法機關(guān)所進(jìn)行的逐漸常態(tài)化的法規(guī)清理活動以及諸多大刀闊斧的制度改革正在一步步消除針對弱者權(quán)利的制度性歧視，這是令人欣慰的。但由于制度性歧視本身的頑固性等特征的限制，消除制度性歧視仍需要進(jìn)一步努力。

值得注意的是，上述分析主要是從具體主體的角度展開的，而制度本身的自我發(fā)展也應(yīng)予以注意。制度的自我發(fā)展，通常與其自身的糾錯機制緊密關(guān)聯(lián)。換言之，制度通過在不同的主體間設(shè)置和分配角色，通過不同主體之間的配合與制約，可以使得制度運行中的錯誤被發(fā)覺并進(jìn)而被糾正。在現(xiàn)代法治社會，針對制度的自我糾錯和自我發(fā)展功能主要是通過憲法監(jiān)督和司法審查來實現(xiàn)的。國外司法審查制度的實踐已經(jīng)證明，有必要對法律和規(guī)則的合憲性進(jìn)行審查，以保證法律規(guī)則不會在社會群體間人為地制造制度上的歧視，進(jìn)而實現(xiàn)社會的公平公正。而在我國，由于種種因素的限制，憲法監(jiān)督的效果還有待提高，抽象性的制度規(guī)則尚難以完全納入司法審查的視野中，這些都需要在將來予以改進(jìn)。為實現(xiàn)這一點，首先在觀念上，必須深刻認(rèn)識到，在現(xiàn)代民主法治國家，一切規(guī)則的最終落腳點必須建立在人的存在、人的自由尊嚴(yán)之上，因而必須承認(rèn)，憲法和法律中應(yīng)包含著最低限度的正義要求，自由、平等、權(quán)利既是現(xiàn)代社會的主要價值，也是評判現(xiàn)有制度的基本標(biāo)準(zhǔn)。我國憲法中“尊重和保障人權(quán)”原則的確立，為審視、評判社會制度具體規(guī)則提供了基本的尺度，完全可以成為消除制度性歧視、推進(jìn)弱者權(quán)利發(fā)展的重要理論依據(jù)和行動武器。其次，積極推進(jìn)我國憲法監(jiān)督和司法審查制度的理論研究，逐步建立起完備完善的憲法監(jiān)督制度和司法審查制度，從而搭建起制度自我糾錯與發(fā)展機制，這對于消除制度性歧視、保護(hù)弱者權(quán)利具有極其重要的意義。而這一目標(biāo)的實現(xiàn)在當(dāng)下的中國無疑仍舊任重而道遠(yuǎn)。

[1]Richard T.Schaefer,Socialogy:a brief introduce[M].Beijing World Publishing Corporation,2010：267.

[2]周偉．論禁止歧視[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）．

[3]任喜榮．制度性歧視與平等權(quán)利保障機構(gòu)的功能——以農(nóng)民權(quán)利保障為視角[J]．當(dāng)代法學(xué)，2006，（2）．

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D0

A

1002-7408（2012）-06-0009-03

2012年度教育部青年基金項目“底層視角下的農(nóng)民維權(quán)與權(quán)利發(fā)展問題研究”（12YJC820076）。

牛玉兵（1975-），男，河南鶴壁人，江蘇大學(xué)文法學(xué)院講師，研究方向:法理學(xué)、憲法學(xué)；王廷芳（1976-），男，江蘇無錫人，江蘇漫修律師事務(wù)所律師，主任，法學(xué)碩士，研究方向：民商事。

[責(zé)任編輯：張亞茹]