最近20年，貪官的“境外追贓”漸漸成為國(guó)家反腐敗實(shí)踐中的一個(gè)熱門詞匯。先斂財(cái)，再轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，最后伺機(jī)外逃，這成為許多貪官逃避刑事制裁的新模式。這種模式的直接效果就是大量贓款的外流。
　　最高人民檢察院反貪總局高級(jí)檢察官、法學(xué)博士陳雷在其剛剛出版的《反腐敗國(guó)際合作的理論與實(shí)務(wù)》一書中，引用了2004年商務(wù)部研究院的一份調(diào)查報(bào)告，稱中國(guó)改革開放以來，已有約4000名腐敗官員逃往國(guó)外，同時(shí)帶走了約500億美元的資金。不同的國(guó)家和地區(qū)之間的法律差異和制度差異使得“外逃”成為貪官們保有贓款、逃避刑責(zé)的絕佳辦法。
　　事實(shí)上，這不僅僅是中國(guó)的麻煩，世界上幾乎所有國(guó)家都面臨著外逃貪官追贓的困境，國(guó)際社會(huì)也在積極尋求解決方案。
　　2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，再加上同年9月29日生效的《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》，國(guó)際社會(huì)正式將反腐敗納入到全球合作進(jìn)行打擊的范疇中來，其中，資金的追回問題在兩部公約中都有大量篇幅的規(guī)定。
　　同時(shí)，中國(guó)自身也大力推動(dòng)著反腐敗的國(guó)際合作，中國(guó)于2005年加入《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，于2006年加入國(guó)際反貪局聯(lián)合會(huì)。
　　截至目前，中國(guó)已與33個(gè)國(guó)家締結(jié)了引渡條約，與47個(gè)國(guó)家締結(jié)了刑事司法協(xié)助條約。中國(guó)已可以通過公約和雙邊條約與多達(dá)147個(gè)國(guó)家和地區(qū)進(jìn)行追贓的國(guó)際合作。
　　反腐公約的資產(chǎn)追回機(jī)制
　　《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的正式生效日期是2005年12月14日，中國(guó)于2005年10月27日加入。截至目前，該公約的締約國(guó)已經(jīng)超過130個(gè)，成為國(guó)際上最為重要的指導(dǎo)反腐敗國(guó)際合作機(jī)制的法律。
　　中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)教授卞建林介紹，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第五章“資產(chǎn)的追回”詳細(xì)規(guī)定了外贓追回的基本原則和具體事項(xiàng)，“概而言之，資產(chǎn)追回機(jī)制包括資產(chǎn)的直接追回、資產(chǎn)的間接追回、資產(chǎn)的返還與處分、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的預(yù)防和監(jiān)測(cè)以及資產(chǎn)追回的特別合作等內(nèi)容?！?br/>　　所謂的直接追回，根據(jù)公約第53條規(guī)定，是指締約國(guó)可以通過境外民事訴訟來直接追回外流資產(chǎn)，也可以通過獲得補(bǔ)償、損害賠償?shù)确绞街苯幼坊亍?br/>　　北京師范大學(xué)刑事科學(xué)研究院教授楊正萬認(rèn)為，通過民事訴訟追回資產(chǎn)的機(jī)制值得關(guān)注，因?yàn)樗绕鹚痉▍f(xié)助、刑事訴訟、引渡等其他方式來說更為簡(jiǎn)便，要求也更低。
　　原因有二，首先是因?yàn)槊袷略V訟可以直接實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)所有權(quán)的裁判，而傳統(tǒng)的司法協(xié)助模式需要許多溝通，過程漫長(zhǎng)，程序也很繁瑣，尤其是引渡、遣返等方式甚至還需要雙邊條約；其次是民事訴訟的證明要求更加寬松，在刑事訴訟中，許多國(guó)家要求“無合理懷疑”，而在民事訴訟中則達(dá)成“優(yōu)勢(shì)證明”即可。許多學(xué)者都提出，應(yīng)該重視該機(jī)制的運(yùn)用。
　　楊正萬表示，目前已有一些專家在討論建立獨(dú)立的民事訴訟境外追贓機(jī)制，可能會(huì)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)支持相關(guān)訴訟工作。
　　公約除了確立直接追回機(jī)制以外，還確立了間接追回機(jī)制。公約第54條規(guī)定，被請(qǐng)求締約國(guó)應(yīng)當(dāng)依據(jù)本國(guó)法律，配合請(qǐng)求締約國(guó)提起的司法協(xié)助，如追查、凍結(jié)或扣押等請(qǐng)求。被請(qǐng)求締約國(guó)還應(yīng)當(dāng)配合執(zhí)行請(qǐng)求締約國(guó)的沒收令，或者通過本國(guó)判決執(zhí)行沒收。
　　對(duì)于他國(guó)已經(jīng)實(shí)施的沒收，公約第57條規(guī)定了返還與處分的兩種情況：其一，對(duì)貪污的公款或?qū)ω澪酃畹南村X行為，以及對(duì)其他公約規(guī)定的犯罪所得而請(qǐng)求國(guó)能證明其合法所有權(quán)的，可以基于請(qǐng)求國(guó)的生效a6b792d986f9418fcd52d9170a9d4a0f4ed1143bd5579c9c74efabb74bf8bec0判決返還請(qǐng)求國(guó)，被請(qǐng)求國(guó)可以放棄對(duì)生效判決的要求。其二，除上述兩種情況（即貪污公款和請(qǐng)求國(guó)證明其合法所有權(quán)）以外的所有其他情況，優(yōu)先考慮返還請(qǐng)求國(guó)、返還原合法所有人或賠償犯罪受害人。
　　也就是說，一般而言，生效的沒收令或者刑事判決都可以成為請(qǐng)求返還贓款的重要依據(jù)。被請(qǐng)求國(guó)有遵照這些有效法令配合返還贓款的合理義務(wù)。
　　此外，公約還規(guī)定了資產(chǎn)的返還與處分細(xì)則，以及資產(chǎn)追回的特別合作（案件資料共享）等配合資產(chǎn)追回機(jī)制運(yùn)作的內(nèi)容。
　　逐漸興起的“分享”制度
　　雖然公約規(guī)定了多種形式的合作追贓機(jī)制，但是在實(shí)踐中，這些辦法仍然面臨著實(shí)施難，收效差的困境。
　　楊正萬表示，因?yàn)閲?guó)家主權(quán)等問題引起的隔閡，使得合約規(guī)定的資產(chǎn)追回機(jī)制運(yùn)作得甚是不暢?！霸S多國(guó)家在打擊腐敗類犯罪的時(shí)候，都比較重視國(guó)家主權(quán)應(yīng)受尊重和不受干涉的立場(chǎng)，堅(jiān)持國(guó)家財(cái)產(chǎn)豁免原則，使得當(dāng)事的兩國(guó)間通常因?yàn)橄嚓P(guān)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而對(duì)立，導(dǎo)致贓款追回難以實(shí)現(xiàn)?！?br/>　　開一句玩笑：都已經(jīng)將贓款控制在手中了，卻因?yàn)椤胺众E不均”而不歡而散，這是多么可惜的事情！
　　近年來，為了打破這一“僵局”，國(guó)際社會(huì)紛紛提出了“分享”的概念。所謂“分享”，即不完全返還。有關(guān)部門披露賴昌星“遠(yuǎn)華”案追贓進(jìn)展時(shí)，也表示中加雙方正在試圖簽訂“返還與分享”的協(xié)定，這顯示中國(guó)也在積極采取“分享”的辦法追回贓款。
　　最高人民檢察院大要案指揮中心主任陳東表示，“分享”制度本身也是源于《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。
　　公約在第57條第4款規(guī)定了資產(chǎn)返還的費(fèi)用補(bǔ)償制度，即“在適當(dāng)?shù)那闆r下，除非締約國(guó)另有決定，被請(qǐng)求國(guó)可以在依照公約規(guī)定返還或者處分沒收的財(cái)產(chǎn)之前，扣除為此進(jìn)行偵查、起訴或者審判程序而發(fā)生的合理費(fèi)用”。同時(shí)，第5款還鼓勵(lì)請(qǐng)求國(guó)與被請(qǐng)求國(guó)就費(fèi)用補(bǔ)償問題進(jìn)行雙邊磋商，并支持就該問題達(dá)成相關(guān)的安排或者協(xié)定。
　　公約鼓勵(lì)的就補(bǔ)償費(fèi)用進(jìn)行磋商，演變到實(shí)踐中就成了“分享”。有人質(zhì)疑“分享”導(dǎo)致的贓款追回不完全，是否有損國(guó)家主權(quán)？
　　中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院教授梁淑英表示，“分享”最重要的意義在于追回盡量多的贓款，而非所謂的放棄部分贓款。畢竟，在任何贓款都沒有追回的情況下，還堅(jiān)持說有多少“應(yīng)該”是屬于自己的，沒有任何意義，還不如“追回多少是多少”。
　　楊正萬也認(rèn)為，建立犯罪資產(chǎn)分享制度，并非是出賣國(guó)家利益，而是某種平衡和兼顧的需要，它對(duì)于打擊犯罪、收回外流資產(chǎn)有積極的意義。
　　在國(guó)際上，“分享”已經(jīng)逐漸成為了一種通用并流行的追贓方式。美國(guó)、加拿大、英國(guó)、日本、以色列等許多國(guó)家相繼建立了犯罪資產(chǎn)“分享”制度。
　　最近幾年，作為贓款資產(chǎn)的流入大國(guó)，美國(guó)和其他國(guó)家“分享”了數(shù)億美元。
　　美國(guó)的普遍做法和主流觀點(diǎn)就是“分享”。陳東介紹，美國(guó)與他國(guó)實(shí)施“分享”時(shí)的比例主要由美國(guó)在執(zhí)法過程中作出的“貢獻(xiàn)”來確定?！按笾卤粍澐譃槿齻€(gè)檔次：重大協(xié)助，‘分享’比例為50%-80%；較大協(xié)助，比例為40%-50%；提供便利，比例為40%以下?！?br/>　　加拿大也是推崇“分享”的國(guó)家。加拿大聯(lián)邦與各省簽署有贓款“分享”協(xié)議，在有“分享”協(xié)議的時(shí)候就會(huì)在他國(guó)追贓的情況下啟動(dòng)“分享”談判，形成了一種固定模式。
　　有專家稱，“分享”制度的精髓在于磋商，這種磋商可以避免在直接或間接追贓過程中因雙方過于固守己見而導(dǎo)致的合作破裂，雙方都有退讓，雙方才都能有所獲得。
　　雙邊條約中的追贓合作
　　除了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，中國(guó)還與許多國(guó)家在追贓方面締結(jié)了雙邊條約，例如引渡條約和刑事司法協(xié)助條約。
　　以《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》為例，這則于2000年簽訂的協(xié)議至今已經(jīng)生效運(yùn)作了12年，從2004年以來，美國(guó)依據(jù)該協(xié)議向中國(guó)提出了49個(gè)刑事司法協(xié)助請(qǐng)求，已經(jīng)結(jié)案的有22件；中國(guó)向美國(guó)提出了10個(gè)刑事司法協(xié)助請(qǐng)求，結(jié)案1件。從2001年到2009年，中美雙方合作8年之久的開平案就是根據(jù)司法協(xié)助協(xié)議成功追逃、追贓的典范。
　　相對(duì)于《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》這個(gè)大的法律框架，雙邊條約和協(xié)議可稱得上是細(xì)化版的司法協(xié)助依據(jù)。
　　陳東認(rèn)為，雙邊條約十分重要，“如果沒有現(xiàn)成的雙邊條約，通常難以形成穩(wěn)定的雙邊合作法律機(jī)制”，沒有穩(wěn)定的合作機(jī)制，不能進(jìn)行情報(bào)交流、個(gè)案合作等合作行為，還談何追贓？
　　除此之外，在沒有雙邊條約的情況下，當(dāng)事國(guó)也有可能通過互惠協(xié)議進(jìn)行刑事司法協(xié)助。
　　另一方面，中國(guó)經(jīng)過30年的國(guó)際刑事司法協(xié)助實(shí)踐，已有了長(zhǎng)足進(jìn)步和豐富經(jīng)驗(yàn)，2008年全國(guó)人大常委會(huì)就將“國(guó)際刑事司法協(xié)助法”的立法列入了立法規(guī)劃，司法部多次召開立法座談會(huì)，討論該法的制定。如果該法出臺(tái)，勢(shì)必對(duì)中國(guó)開展國(guó)際刑事司法協(xié)助提供更大的支持。
　　中美追贓機(jī)制考察
　　北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授黃風(fēng)多次前往美國(guó)，考察美國(guó)通過國(guó)際合作追繳犯罪所得的制度。他總結(jié)出一個(gè)觀點(diǎn)，除了研究《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等國(guó)際公約與雙邊條約以外，“必須認(rèn)真研究他國(guó)的法律制度，正確選擇和借助最為適當(dāng)、有效的法律手段開展追繳活動(dòng)?！?br/>　　黃風(fēng)表示，以美國(guó)為例，美國(guó)一直以來都是外逃貪官資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的首選目的地，美國(guó)從自身安全和利益出發(fā)，特別注重對(duì)犯罪所得資產(chǎn)的查處，在追繳犯罪所得資產(chǎn)的國(guó)際合作方面也較為先進(jìn)和健全，再加上美國(guó)是《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的締約國(guó)，同時(shí)和中國(guó)也締結(jié)了《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》，總體上說，和美國(guó)打交道，只要用對(duì)了方法，在追贓事宜上合作渠道還是比較通暢的。
　　追贓最直接的方式就是讓他國(guó)承認(rèn)本國(guó)的沒收裁決。
　　黃風(fēng)介紹，對(duì)于外國(guó)請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行沒收裁決的，美國(guó)通過司法部負(fù)責(zé)刑事事務(wù)的官員進(jìn)行審查認(rèn)可以后，轉(zhuǎn)送相關(guān)聯(lián)邦法院進(jìn)行司法審查，一旦被認(rèn)為符合法定條件（相關(guān)證據(jù)充足，不存在程序不合法或不具管轄權(quán)等情況）就可以獲得與美國(guó)國(guó)內(nèi)司法裁決相同的法律效力，然后得以執(zhí)行。
　　但直接的方式也是最困難、最少采用的方式。因?yàn)楹芏鄷r(shí)候犯罪嫌疑人還都沒落網(wǎng)，在貪官潛逃而本國(guó)又無刑事缺席判決機(jī)制的情況下，本國(guó)何來法院的沒收裁決？
　　因此這種情況下，要么采取引渡或遣返的方式重新控制犯罪嫌疑人，定罪量刑之后再追贓，要么就得通過美國(guó)法院的司法程序，在美國(guó)作出判決以后進(jìn)行追贓。
　　這兩種方式各有利弊。前者在引渡和遣返這個(gè)程序上難度很大，我國(guó)目前只和30多個(gè)國(guó)家有引渡協(xié)議，而且即使有引渡協(xié)議的，引渡的條件也十分苛刻。后者則具有很高的不確定性，沒有哪個(gè)國(guó)家的司法機(jī)關(guān)會(huì)無緣無故配合外國(guó)的調(diào)查作出判決。
　　此外，在資產(chǎn)的返還上，美國(guó)是最擅長(zhǎng)使用資產(chǎn)“分享”的國(guó)家，除了通過“貢獻(xiàn)”程度劃分“分享”比例以外，美國(guó)各州也均有自己的“分享”制度，對(duì)于被沒收的犯罪所得和收益，地方上各個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)可以獲得一定分成。因此，追贓之后的“分享”也將成為中國(guó)到美國(guó)追贓不得不面對(duì)的問題。
　　對(duì)此，黃風(fēng)提出了中方赴美追贓的一些建議，這些建議他曾寫在“關(guān)于美國(guó)追繳犯罪所得及相關(guān)國(guó)際合作機(jī)制的考察”一文中：
　　首先要充分利用《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》等法律依據(jù)，根據(jù)不同情況，利用不同方式達(dá)成國(guó)際合作。是采取請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行本國(guó)判決呢，還是通過美國(guó)法院的刑事沒收或民事沒收呢，不同案件可以有不同的選用。
　　其次要在追繳合作中特別重視證據(jù)材料的收集、制作和提供，以保證他國(guó)執(zhí)行的凍結(jié)、扣押等沒收行動(dòng)得到足夠的支持并成功。無論哪種追繳措施，美國(guó)主管機(jī)關(guān)都會(huì)要求充分的證明材料，而且在形式上，也最好滿足美國(guó)的要求。
　　然后在接受“分享”制度的前提下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有理、有利、有節(jié)，最大限度且最有效地維護(hù)我方的財(cái)產(chǎn)利益。美國(guó)有資產(chǎn)“分享”比例的規(guī)定，但我方在接受的時(shí)候也勢(shì)必顧及自身的利益。無論如何，健全合作機(jī)制，在個(gè)案中尋求合理的突破方式，是境外追贓的不變?cè)瓌t。（文中部分被訪者觀點(diǎn)引自其公開出版論