馬 驍，王恒斯

(1.中華人民共和國商務部 臺港澳司，北京 100731;2.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

船舶油污損害一旦發(fā)生，往往會帶來災難性的后果:責任主體面臨巨額索賠，可能會陷于破產(chǎn)倒閉的尷尬之境，而受害人的受償預期也因此而面臨落空的危險?；诰S護當事人利益及保護海洋環(huán)境的立法考量，相關的國際公約以及國內(nèi)立法不僅強制要求責任人投保責任保險(liability insurance)，或取得財務保證(financial security)，而且賦予受害人對責任人的責任保險人或財務保證人以“直接訴訟”(direct action)的權利①一般認為，責任保險是“指以被保險人對第三者依法應負的民事賠償責任為保險標的的保險”。而財務保證或擔保是指金融機構或其他被認可的組織機構為行為人提供的一種保證，承諾行為人不能依法承擔相應的民事責任時，由其作為保證人賠償權利人。參見《1968/1992年國際油污損害民事賠償責任公約》(International Convention on Oil Liability for Oil Pollution Damage，1968/1992，簡稱CLC 1969/1992)第7條第8款、《2001年燃油污染損害民事責任公約》(International Convention on Civil Liability for Banker Oil Pollution Damage，2001，簡稱《2001年燃油公約》)第7條第10款以及《1990年美國油污法》(Oil Pollution Act，1990)§1016(f)。。［1］，［2］417“所謂直接訴訟，是指即便侵權行為的受害人與保險人之間無契約關系，當侵權人就其所致受害人的損害賠償責任進行了責任保險時，受害人在遭受侵害人所擔保的危險損害時，就其損害有權請求保險人承擔責任，保險人應當直接對受害人承擔損害賠償?shù)呢熑巍！保?］就侵權法的角度而言，構建油污損害賠償中的直接訴訟制度，即意味著賦予受害人對侵權人的責任保險人或財務保證人以直接的侵權損害賠償請求權。［4］這一權利如運用得當，既可有效保障受害人的利益，使受損環(huán)境得以恢復，又可避免船舶所有人陷入債務危機，從而降低航運經(jīng)營的風險。

關于直接訴訟制度，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)第97條作了一般性規(guī)定:“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人被起訴的，有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟?！钡谒痉▽嵺`中卻鮮有法院依此作出相應的判決，導致這一規(guī)定在相當程度上被“束之高閣”。筆者認為，此種“具文”化局面的成因有二:其一，《海訴法》作為一部程序法，對實體性權利規(guī)定的效力引發(fā)了廣泛的爭議。其二，該規(guī)定在其適用范圍方面語焉不詳，在解釋上的模糊性妨礙了法律的適用。［5］519有鑒于此，筆者擬以《海訴法》第97條為中心，就中國立法中船舶油污損害賠償直接訴訟制度的理論構造和現(xiàn)實適用加以探討，希冀對這一制度的完善起到些許參考作用。相關問題包括:直接訴訟制度的溯源及其法理基礎;學界對于《海訴法》第97條的理論爭點;欠缺實體法配套規(guī)定之完善，以及直接訴訟在中國現(xiàn)行程序法上的制度依托。

一、直接訴訟制度的溯源及其法理基礎

(一)溯源:英國《第三人(訴保險人權利)法》

學界一般認為，第三人對保險人的直接訴訟制度肇始于英國的海上保險立法。［2］425早期的普通法曾長期固守合同的相對性原則(doctrine of privity of contract)，拒絕賦予第三人以合同下的履行請求權，即使是在訂立為第三人利益之合同，或合同本身明確賦予第三人以請求權的情形下亦是如此。［6］598然而，在第三人責任保險領域中，英國通過的《1930年第三人(訴保險人權利)法》［Third Parties(Rights against Insurers)Act 1930］卻明確導入了上述原則的例外。根據(jù)該法第1條第1款之規(guī)定，被保險人對第三人發(fā)生賠償責任卻無力償還或出現(xiàn)下列情形時，被保險人依據(jù)保險合同所享有的權利和承擔的責任轉移至第三人:被保險人為自然人時，其宣布破產(chǎn)或與債權人達成債務清償協(xié)議;被保險人為公司時，其進入破產(chǎn)清算程序或自愿作出破產(chǎn)清算的決定，或其實際控制權發(fā)生變更等情形。在英國法下，這是一種“法定的權利轉讓”(statutory transfer)。

Scrutton法官指出:“在成文法下，該權利必須連同保險合同中的其他特定權利與義務一同轉讓?！庇▽Υ擞幸粋€形象的說法，“受讓人穿的是讓與人的鞋”，或“受讓人身處在衡平法上”。［7］原保險合同下保險人對被保險人的抗辯，仍然可以向第三人主張。在實踐中，船舶所有人的責任保險往往是向船東互保協(xié)會(P＆I Club)投保，而受害人在保險事故發(fā)生后向互保協(xié)會索賠，其訴權會受到保險合同中“先付條款”(pay first clauses)的制約。所謂“先付條款”，是指保險人向被保險人支付保險賠償?shù)南葲Q條件，是被保險人已經(jīng)先行向第三人支付了相應的責任賠償，而保賠協(xié)會最終只對不足部分承擔相應的補償責任。如果該條款被認定為有效，《1930年第三人(訴保險人權利)法》將不再適用。在1991年的 the“Fanti”案和 the“Padre Island”案中，上議院最終認定，互保協(xié)會應受“先付條款”的保護，《1930年第三人(訴保險人權利)法》中法定轉讓的前提是船舶所有人已取得相應權利，而船舶所有人在未履行“先付條款”的情形下，不可能將其未取得的權利轉讓給第三人。唯一例外的情形是，在人身傷亡索賠的案件中，“先付條款”因違反公共政策將被認定無效。［6］621-622英國新制定的《2010年第三人(訴保險人權利)法》第9條第5款、第6款規(guī)定，(直接訴訟)權利的轉讓無須滿足被保險人應當首先解除對第三人的清償責任的條件;在海上保險合同案件中，上述規(guī)定僅適用于人身傷亡責任保險的情形下。該規(guī)定確認了這一由判例所確定的規(guī)則。由此可見，在補償性責任保險的背景下，直接訴權能給予受害人的利益保障還是極為有限的。

(二)法理基礎:合同相對性的突破

對于直接訴訟制度的法理依據(jù)，學理上先后提出了諸多不同觀點，包括“權利轉讓說”、“責任免脫給付說”和“代位權說”①亦有觀點提出“法定權利說”，筆者認為“法定權利說”實際上回避了直接訴訟制度的理論性質，無法從根本上揭示第三人對保險人直接訴訟的理論依據(jù)，因而也不能為“法定權利”的進一步完善提供參考，實不足取。。［8］387-389，［9］98-101，［10］筆者認為，前述觀點均無法對責任保險制度下的直接訴訟作出合理的解釋，但這一論爭的實際意義在于揭示出直接訴訟是對傳統(tǒng)合同法中合同相對性(大陸法系中稱為“債的相對性”)的某種突破。古典合同理論是用極其抽象的，甚至是“削足適履”式的方式將社會關系分割為一個個由合同所構成的小結來構建其完備理論的。但由于社會關系的整體性和復雜性，沒有第三方效應的合同幾乎是不存在的，就此而論，兩大法系可謂“殊途同歸”。

勿庸置疑，責任保險合同作為當事人防范、分散風險的一種手段，不同于傳統(tǒng)意義上的合同，具有鮮明的保障第三人權益的特征。在法律日益社會本位化的今天，公法向私法領域不斷滲透，古典的契約理論將私法體系與社會關系割裂的抽象性做法已經(jīng)無法自圓其說。鑒于油污損害賠償強制責任保險顯著的公益性，賦予受害人以直接損害賠償請求權(或直接訴權)往往被視為是基于公共利益保護的需要而在法律上所為的一種政策性安排。誠如美國學者Ronald Dworkin所說，“集體的目標鼓勵了社會內(nèi)部的利益和負擔相互交換，以便促成作為一個整體的社會的某種普遍利益”。［11］

二、《海訴法》第97條理論爭點介評

探究《海訴法》第97條的立法背景，“顯然是為了配合《民事賠償責任公約》的實施和當事人實體權利的實現(xiàn)，協(xié)調各方利益”，［8］390將 CLC 1969 的內(nèi)容轉化為《海訴法》第97條。然而，自該法頒布以來，學界關于這一規(guī)定的性質和適用范圍一直存在頗多爭議。

(一)性質:實體還是程序

一種觀點認為，“《海訴法》顧名思義是一部程序法，是關于法院行使海事審判權，對當事人訴至法院的海事權利爭執(zhí)或海事法律關系依實體法進行審理判斷的規(guī)程或法式的一般性法律規(guī)定”?！啊逗ＴV法》規(guī)定的直訴保險人制度賦予了索賠人一種提起給付之訴的訴權，但這種訴權是一種不完全的訴權”，“由于《海訴法》對應的其他實體法律沒有相應的規(guī)定，出現(xiàn)了‘當事人僅有程序意義上的訴權，而無實體意義上的訴權’的情況?！保?2］因此，該觀點將受害人“直接訴訟權”的性質理解為程序性權利。另一種觀點則認為，“雖然該條款明確賦予了受害人對保險人或其他財務擔保人的直接訴訟請求權，但該規(guī)定本身存在著問題”。“因為‘受害人可以直接向責任保險人請求賠償’的權利應當屬于當事人之間實體權利義務的實體法上的規(guī)定，而不是一個程序權利，更不應當在作為程序法的《海訴法》中加以規(guī)定”。［9］101

依據(jù)大陸法系的民事訴訟法理論，上述兩種觀點對訴權的解釋都存在難以自圓之處。日本學者新堂幸司教授認為，近代以來隨著“訴的利益”和“當事人適格”等理論的形成，實體法與程序法在事實上已經(jīng)分離，其中訴權與實體請求權相區(qū)隔的觀念具有“不可磨滅的歷史功績”。因此，大陸法系中的訴權是指“請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的本案判決之權利”。因此，較之當事人的實體請求權而言，訴權是一種程序性權利。齋藤秀夫教授甚至認為，訴權的存在并不依托實體法，而是根本法(即憲法)所直接賦予的，并進而將訴權構建為一個連接憲法與訴訟法的概念。［13］176-177從上述理論中不難發(fā)現(xiàn)，第一種觀點中“實體意義上的訴權”在本質上與實體法請求權并無二致，實際上屬于理論界學者早期所倡導的“私法訴訟權說”的某種“復活”①“私法訴權說”認為，私權的存在與訴訟無關，當其受到侵害時，對權利人予以救濟是國家的任務，“私法訴權說”正是以這種觀念為基礎，將民事訴訟視為私人在裁判上行使私法權利的過程或手段，因而訴權也是私權尤其是請求權因其遭受侵害而產(chǎn)生的變形物或派生物，屬于私權的一種性質。筆者認為，這一觀點實際上否認了訴權獨立存在的價值，亦無法解釋在現(xiàn)代訴訟中，消極確認之訴即確認某種法律關系不存在的訴訟類型中，當事人何以仍擁有訴權。;［13］175-176第二種觀點雖然明確區(qū)分了實體請求權與訴權，但其“直接訴訟請求權”的提法顯然混淆了實體法與程序法的界限，亦屬不妥。

(二)適用范圍:擴張還是限制

2003年頒行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》(簡稱《海訴法解釋》)未對第97條的適用范圍作出釋疑。隨后，最高人民法院出臺的《關于審理船舶油污損害賠償案件的若干規(guī)定(討論稿)》第3條第4款中規(guī)定，無論船舶油污損害賠償糾紛是否適用CLC 1992，受害人均可依據(jù)《海訴法》第97條第1款之規(guī)定直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出賠償請求。然而，2011年正式頒布的司法解釋卻將上述內(nèi)容刪除，實際上回避了對《海訴法》第97條的適用范圍作出明確界定，以至于在學理上產(chǎn)生了如下三種不同的觀點:其一，既然《海訴法》第97條的規(guī)定是參照和配合CLC 1992中的相關規(guī)定，那么其適用范圍也應當與CLC 1992一致，作限制性解釋;其二，在《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)沒有直接訴訟的相關規(guī)定的情況下，直接訴訟只應在實施強制保險的船舶造成的油污損害案件中適用。即也可以對《2001年燃油公約》下船舶造成的燃油污染適用;［2］427其三，《海訴法》的條文中并未特別指出其適用范圍，根據(jù)法律解釋的相關原則，應作出一般性解釋，即適用于所有船舶造成污染后的油污責任保險索賠。

(三)小結

早有學者指出，《海商法》“移植”的最大對象為國際公約，而公約本身可能是一種利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物，而缺乏系統(tǒng)的理論支撐。“移植”公約條文可以得到法律規(guī)范，卻無法自發(fā)形成支持規(guī)范的相關理論。通常認為，法律“移植”必須以法學理論的“移植”為先導，而后制度、規(guī)范和法理三者并重。這一點對于國際公約而言往往極為困難，因為公約往往只涉及其調整領域內(nèi)的若干重要問題，其本身并不是一個相對自足的規(guī)則體系。“國際公約與其參加國的國內(nèi)法之間的關系不應該是代替，而應該是引導和補充”。［14］就《海訴法》第97條的實體法∕程序法性質及其適用范圍上的不明確而言，筆者認為屬于直接“移植”公約所造成的技術性缺失，因為“一個不清楚的規(guī)定顯然無法對擬去處理的法律事實給予清楚的答案”，［15］380必須借助相應的解釋方法對此缺失加以彌補，以求在實踐中增強法律適用的統(tǒng)一性和確定性，進而實現(xiàn)法律“移植”后的“本土化”。

三、法律解釋下的直接訴訟制度構建

(一)《海訴法》第97條實體法的解釋論

既然《海訴法》第97條直接取自CLC 1992，那么探究這一規(guī)定的性質，就必須參照公約的文本以及相應的英美法背景。CLC 1969在第7條第8款規(guī)定①其英文表述是:Any claim for compensation for pollution damage may be brought directly against the insurer or other person providing financial security for the owner’s liability for pollution damage.:“對油污損害的任何索賠，可向承擔油污損害賠償責任的船舶所有人的保險人或提供財務保證的其他人直接提出?！逼渲兴褂玫摹八髻r”(claim)一詞，在英美法中意指“對既得權利的主張，任何支付性或衡平法中的救濟，即便它是偶然或暫時性的”。［16］由此可見，公約的本意是將“直接訴訟”作為一種實體權利加以規(guī)定的。因為以“補救先于權利”(remedies precede rights)為基本原則的英美法是作為一系列的補救手段而產(chǎn)生的，其目的在于“在社會秩序出現(xiàn)混亂時能夠提供有效的救濟”，“因而訴訟法作為實現(xiàn)這一目標的規(guī)則而得到發(fā)展”。［17］在英美法下，訴訟本身即意味著對實體權利的行使和主張，甚至是主體實現(xiàn)其權利的唯一途徑。而與之相對應的大陸法系理論則認為，“請求權包括了一個通過要求履行的訴訟來實現(xiàn)這個權利的可能性的話，那么，這個由實體權利產(chǎn)生的可能性就不能和公法上針對國家而要求法律保護的權利，以及基于與請求權相應的法院的判決之上的權利即要求司法保護的請求權相混淆”?！八椒嗬堑谝晃坏模ㄟ^訴訟程序予以實現(xiàn)的權利是第二位的”，它可以通過司法程序以外的方式實現(xiàn)(例如抵消和免除)。［18］245-246

筆者認為，正是兩大法系的上述差異導致了中國學者對第97條性質的爭議。從體系解釋的角度來看，《海訴法》的起草者將該條置于第八章“審判程序”下的第三節(jié)“海上保險人行使代位請求賠償權利的規(guī)定”之中，可探知該條文潛在的雙重意圖，一方面從實體規(guī)范的角度順應國際立法趨勢確立直接訴訟的實體法制度(第1款)，并試圖用保險人“代位求償權”的理論來解釋受害人對保險人或財務保證人直接訴訟的權利來源②筆者認為，受害人對保險人或財務保證人的直接訴訟權利與保險法中的“代位求償權”并無任何理論上的關聯(lián)，此種做法不僅在理論上造成混亂，而且在“海上保險人行使代位請求賠償權利的規(guī)定”一節(jié)中設此一條，嚴重影響了該節(jié)在體系邏輯上的嚴密性，無疑是立法技術上的一大不足。，另一方面亦從程序法的角度對此項制度予以規(guī)范(第2款)。至于深為學界所詬病的在程序法中規(guī)定實體權利的做法，實則可以視為在無法修改《海商法》的情況下，利用立法資源填補法律漏洞的一種“權宜之計”。盡管此種填補在技術上頗有缺失，但仍在某種程度上實現(xiàn)了從國際公約到國內(nèi)立法的“轉化”。

鑒于中國立法長期以來沿襲大陸法系話語體系的傳統(tǒng)，筆者建議未來在制定“油污損害賠償責任法”(或在《海商法》中增設“油污損害賠償責任”一章)時能夠明確使用“直接損害賠償請求權”的措辭(而非所謂的“直接訴訟請求權”)，并規(guī)定保險人或財務保證人的法定抗辯事由。只有完整賦予保險人和財務保證人這些抗辯權，才能使“直接訴訟”這一“舶來品”能夠與中國現(xiàn)行民事立法體系相銜接，進而在實踐中發(fā)揮其應有之功效。依據(jù)CLC 1992第7條第8款、《2001年燃油公約》第7條第10款的規(guī)定，應當賦予保險人或者財務保證人責任限制的抗辯權、有權援引被保險人的抗辯權以及被保險人故意的抗辯權。

1.責任限制的抗辯權

這項抗辯權旨在將船舶所有人喪失責任限制的情形與保險人或財務保證人享受責任限制的條件相剝離。即使船舶所有人不能援引責任限制，也不影響保險人或財務保證人享受責任限制。由于《海商法》第206條的規(guī)定“被保險人依照本章規(guī)定可以限制賠償責任的，對該海事賠償請求承擔責任的保險人，有權依照本章規(guī)定享受相同的賠償責任限制”僅適用于一般的損害賠償保險，而依據(jù)《海商法》第209條，若損失是由于責任人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或不作為造成的，責任人無權限制賠償責任。因此，此種情形之下的油污險保險人就無法享受相關國際公約中賦予的無條件的責任限制的抗辯權。這既不符合強制保險制度的設計初衷，亦不利于促進強制保險制度的實施。因此，在今后的立法或修法中，應首先賦予保險人以明確的責任限制的抗辯權。

2.被保險人“故意或重大過失”行為之抗辯權

保險人可以以油污損害是由于船舶所有人的故意和不當行為所造成的作為抗辯，拒絕賠付，從而免除賠償責任。可以看出，這種抗辯權賦予了保險人或財務保證人比單獨限制責任更大的抗辯權。從《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)的規(guī)定來看，這一抗辯權已被廣泛接受，因為無論在何種保險中，被保險人故意均可以免除保險人的賠償責任。

3.有權援引被保險人所享有的其他各項抗辯權

其中應當包括公約中或其他法律中規(guī)定的船舶所有人免責，或者受害人索賠超出訴訟時效等。但是，此種抗辯不應當包括船舶所有人(承運人)的破產(chǎn)或倒閉。責任保險的保險標的是被保險人對第三人應負的責任，如果被保險人本人可以通過抗辯使自己免于承擔責任，那么保險人就無理由對第三人進行賠償。需要指出的是，此類抗辯權在責任保險的制度設計中的適用范圍是極為狹窄的。

(二)《2001年燃油公約》可以適用第97條

有觀點提出，第97條之規(guī)定只能適用于CLC 1992，即適用于“為運輸散裝油類貨物而改造或改建的任何類型的海船和海上航行器在實際運輸散裝油類貨物及在此種運輸之后的任何航行期間泄露的任何持久性烴類礦物油，包括原油、燃料油、潤滑油、重柴油等”，而不能適用于燃油。這其實是對中國法律解釋取向“主觀說”，以歷史性因素作為首要考量因素的一種解釋路徑，即“認為法律解釋的目標應探求歷史上的立法者事實上的意思，亦即立法者的看法、企圖和價值觀”。［15］325

筆者認為，歷史性因素在法律解釋中“與其說在終局地決定法律的內(nèi)容，不如說是在劃定法律解釋的活動范圍”。對于在特定語境中有特殊內(nèi)涵的措辭，“歷史性因素在這里的功能也是對一般的可能廣義進一步利用縮限或擴張再予調整，以符合規(guī)范規(guī)劃上的需要”。［15］341首先，第 97條的規(guī)定使用的是“油污”一詞，并未有其他限定詞語對該油污的范圍作出限定。對比CLC 1992與《2001年燃油公約》，不難發(fā)現(xiàn)，《2001年燃油公約》中的“油類”是指包括“潤滑油在內(nèi)的燃油”，無疑包含在CLC 1992所適用的“烴類礦物油”范圍之內(nèi)。從國際公約在國內(nèi)法的適用層面來看，將第97條“油污”之措辭的外延擴展至《2001年燃油公約》下的油類不存在任何概念上的障礙;其次，比較國內(nèi)有關油污污染的立法，《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》(簡稱《海環(huán)法》)第95條第6款中規(guī)定，“油類，是指任何類型的油”;《最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，“油類，是指烴類礦物油及其殘余物，限于裝載于船上作為貨物運輸?shù)某志眯载浻?、裝載用于本船運行的持久性和非持久性燃油，不包括裝載于船上作為貨物運輸?shù)姆浅志眯载浻??！币陨蠂鴥?nèi)立法及司法解釋的規(guī)定，均將油污的外延擴展至船舶泄露的燃油。最后，將“油污”的適用范圍解釋擴展至燃油，也符合當前適用中國加入的國際公約的要求。CLC 1992和《2001年燃油公約》兩個國際公約在油污損害的歸責原則、賠償范圍、強制保險或財務擔保方面的規(guī)定基本一致，主要依據(jù)CLC 1992制定的《海訴法》第97條適用于《2001年燃油公約》并沒有制度上的障礙。

值得注意是，法律解釋中目的性擴張的“意旨乃因法律明文選取之類型太過具體(過度類型化)。是故，為貫徹該立法意旨，乃升高其據(jù)以類型化之特征，將之再予抽象化，以兼容其他適當案型”。［15］499然而，這并不意味著此種擴張可以與其擬規(guī)范或處理之事項的性質相脫節(jié)，以致于演變?yōu)椤爸嘎篂轳R”式的強辭奪理。如前文所述，與“直接訴訟制度”直接相關的是由CLC 1969所創(chuàng)立的“油污責任強制保險制度”?！半S著責任保險與民事責任制度互動關系的加強，尤其是當責任保險成為嚴格責任實施的保障措施，責任保險逐漸具有了社會利他思想之內(nèi)涵，其功能重心漸移于受被保險人侵犯之第三人，亦即受害人。”從責任保險與民事責任制度的互動關系中可以看出，二者之所以能夠形成契合，乃一條主線貫穿所致，即加強對第三人的保護。［19］從理論的層面可以說，油污責任強制保險制度是“直接訴訟制度”的存在依據(jù)和制度前提。

從實踐的層面看，油污責任強制保險的建立，把未保險時船舶所有人單獨承擔的油污損害賠償?shù)娘L險分散于社會和保險公司，使得在理論上受害人在遭受油污損害時獲得有效和充足賠償?shù)目赡艽蟠筇岣?。但是，即使是在油污責任強制保險中，責任保險人或財務擔保人仍有可能通過在保單或者是擔保合同中的特殊約定，如上文中提到的“先付條款”來限制或減輕其為油污損害承擔賠償責任。因此，為了更好地實現(xiàn)油污責任強制保險保護公益之目的，避免使其流于形式，CLC 1969從英國《1930年第三人(訴保險人權利)法》中引入了“直接訴訟制度”，并賦予其更寬泛的適用條件。而在普通的自愿責任保險中，責任保險的雙方當事人會根據(jù)商業(yè)原則進行投保和約定保險范圍及賠償范圍，那么油污責任的風險很有可能不在責任保險的涵蓋范圍之內(nèi)。在此種情況下，如果任意擴大直接訴訟的適用范圍，很有可能會損害保險市場的穩(wěn)定性，導致保險人不敢承保該類保險。如前所述，普通責任保險中的“直接訴訟”并非一個獨立存在的制度，其與保險人的一系列抗辯權利緊密銜接，以避免第三人濫用權利。如要在中國國內(nèi)的普通責任保險中引入“直接訴訟”，勢必需要其他相關立法作為制度性支撐，而中國現(xiàn)行立法中除《海訴法》第97條外并無其他實體法進行相應的規(guī)制。因此，在相關立法及司法解釋并未明確說明第97條的適用范圍是否可對非強制保險的油污案件適用時，不應過分擴張第97條的適用，應將其限定在“強制責任保險”的油污案件中。

(三)《2001年燃油公約》適用第97條符合當前中國的航運現(xiàn)狀，并能維護社會公益

據(jù)統(tǒng)計，1998年至2008年，中國沿海發(fā)生了718起船舶溢油事故，溢油總量達11 749噸，其中溢油50噸以上的事故34起。近10年來，全國海事法院受理船舶污染損害賠償一審案件300余件，案件訴訟標的總金額約30億元人民幣，受案逐年增多，且國際和國內(nèi)影響大。［20］可以說，油污污染損害現(xiàn)狀給中國造成的損失極其巨大，而在造成損失的船舶中，很大一部分都是由單船公司或者是中小船東所有，一旦船舶發(fā)生油污事故，極有可能導致單船公司和中小船東破產(chǎn)，那么因油污遭受巨大損失的國家海洋漁業(yè)資源、海洋環(huán)境無法得到有效賠償。就當前訴訟來看，中國的國家行政機關或相關授權管理海洋、漁業(yè)的事業(yè)單位在船舶油污訴訟中多作為索賠主體出現(xiàn)，例如，2002年由天津海事法院審理的“塔斯曼?！陛喴缬臀廴景钢?，不僅有漁民作為原告向“塔斯曼海”輪的船東及保賠協(xié)會索賠，還有天津市海洋局和天津市漁業(yè)管理局分別索賠海洋生態(tài)環(huán)境損失和漁業(yè)資源損失。而基于上述二原告的法律地位，其實際是代表國家向污染方索賠。在當前中國船舶油污基金剛剛開始建立尚未發(fā)揮實際效用的情況下，擴大適用《海訴法》第97條之適用范圍是保障中國國家和漁民權益的一個重要方式，同時，這也符合社會公共政策的要求，有利于維護公益。

當前，《保險法》和《海商法》中并無“強制保險”的規(guī)定。強制保險的規(guī)定當前多在《海環(huán)法》及依據(jù)《海環(huán)法》制定的部門規(guī)章當中。比如，《海環(huán)法》第66條規(guī)定:“國家完善并實施船舶油污損害民事賠償責任制度;按照船舶油污損害賠償責任由船東和貨主共同承擔風險的原則，建立船舶油污保險、油污損害賠償基金制度。實施船舶油污保險、油污損害賠償基金制度的具體辦法由國務院規(guī)定?！薄斗乐未拔廴竞Ｑ蟓h(huán)境管理條例》第53條規(guī)定:“在中華人民共和國管轄海域內(nèi)航行的船舶，其所有人應當按照國務院交通運輸主管部門的規(guī)定，投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。但是，1 000總噸以下載運非油類物質的船舶除外?！币虼耍试S《海訴法》第97條適用于規(guī)定有“強制責任保險”船舶油污責任中，也有利于保障國內(nèi)強制保險法律法規(guī)的有效實施。

四、直接訴訟制度的程序法依托

盡管油污受害人對責任保險人或財務保證人的直接損害賠償請求權(直接訴訟)在中國法中是一種實體法權利，但此項權利無疑需要借助程序法制度才能最終得以實現(xiàn)。具體而言，只有當事人依法啟動訴訟程序，其因油污事故遭受的損害才能依據(jù)法定的訴訟程序得到修復。然而，由于《海訴法》第97條是對國際公約“直接移植”的產(chǎn)物，既沒有注重與中國傳統(tǒng)立法話語體系的承繼與銜接，亦在某種程度上忽視了其程序法上的制度性依托，導致這一規(guī)定在實踐中只能淪為“具文”。

(一)當事人的訴訟地位

在油污損害直接訴訟法律關系中存在三方當事人:受害人、油污損害責任人(即船東)以及保險人或財務保證人。既然法律賦予受害人對保險人或財務保證人以直接請求權①筆者所指稱的“直接訴訟”是指由受害人直接起訴保險人或財務保證人索賠損失，此系嚴格意義上的“直接訴訟”。當然，并不排除受害人在實踐中出于勝訴的考慮而采取的其他起訴方式，例如將保險人或財務保證人與船東作為共同被告，抑或僅起訴船東，而保險人或財務保證人以無獨立請求權第三人的身份申請參加訴訟，限于篇幅，筆者僅討論第一種情形。，那么必然由受害人作為原告起訴作為被告的保險人或財務保證人。而問題在于，油污案件往往具有法律關系龐雜、索賠金額巨大的特點，作為直接責任人的船東如果不參加訴訟，法院勢必難以查明事實，分清責任。因此，《海訴法》第97條第2款規(guī)定，“油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人被起訴的，有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟”。從船東與保險人或財務保證人的法律關系來看，船東應作為“輔助型”(即輔助被告方當事人)的訴訟參加人被動或消極地參與到業(yè)已開展的本訴中，案件的處理結果與之有法律上的利害關系，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第56條第2款以及《海訴法解釋》第69條之規(guī)定，船東宜作為中國法中的“無獨立請求權第三人”參加訴訟。因此，在船舶油污直接訴訟的案件中，船東應作為第三人，或自己申請，或由其保險人或財務保證人申請，而法院通知其參加訴訟(兩種方式任一即可)。

(二)證明責任的分配

從理論上說，油污損害屬于典型的海事侵權行為，其證明責任的分配原則上應遵循民事侵權案件舉證責任分配的一般性規(guī)定。按照中國證明責任分配的通說，應由受害人(主張損害賠償之權利人)對損害賠償請求權產(chǎn)生的事實要件(即存在侵害事實、行為具有違法性)加以證明。由于國際油污損害立法采取“嚴格責任制”的歸責原則，因此受害人無需對侵權行為人的主觀過錯予以舉證。此外，筆者認為權利人還應證明被告與加害船東之間確實存在責任保險或財務保證關系，以確保其起訴對象的正確性。另一方面，關于法定的抗辯或免責事由(包括責任限制抗辯)則應由保險人或財務保證人，以及作為第三人的船東加以證明。更為重要的問題在于，油污案件屬于“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟”，依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋［2001］33號)第4條第(3)項后段之規(guī)定，應由加害人(即直接訴訟案件中的被告和第三人)對“行為與損害結果之間不存在因果關系”承擔舉證責任，這一規(guī)定在理論上被視為證明責任的“倒置”。值得說明的是，前述第(3)項規(guī)定的前段即“免責事由”的證明責任的分配并不是證明責任的倒置，因為免責事由屬于妨礙權利產(chǎn)生的事實原本就是由加害人來加以證明。［21］

五、結語

綜上所述，在中國海事立法實踐中，雖然海上強制責任保險中受害第三人的“直接訴訟”制度已經(jīng)在一定范圍內(nèi)被法律所接受，但由于法律規(guī)定的模糊性以及對國際公約直接移植造成的技術性“缺失”，直接訴訟的相關規(guī)定仍需完善。在海洋環(huán)境保護日益重要和法律社會本位日益顯著的時代，中國應加快對海上強制責任保險法律法規(guī)的完善，對第三人之直接損害賠償請求權給予法律上的保護，承認相關公約規(guī)定的直接訴訟，并且以傳統(tǒng)大陸法系的話語體系為基準將國際立法加以本土化，使海上強制保險的實施具有合理的法律依據(jù)，為受害第三人的利益和海洋環(huán)境利益提供有力的保障。誠如黃茂榮先生所說，“將制定于過去的法律適用于現(xiàn)在，應并為將來著想。為使法律規(guī)定能妥當解決今天的問題，并使將來充滿希望，固然必須借重于昨天的經(jīng)驗，受過去制定之法律的拘束，但仍必須針對今天的情況，以及對將來的展望，調整在過去制定之法律的拘束，以今天的觀點及規(guī)范需要了解過去制定之法律的規(guī)范意旨?！保?8］107

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