文◎杜憲苗

被告人趙某故意殺人一案已經(jīng)開庭審理，相對于對本案犯罪事實及性質(zhì)認定的關注，量刑問題所受到的重視程度顯然要低得多，雖然相對于把量刑當成附帶解決問題的時代有了很大的進步，［1］但仍與其在刑事訴訟中的地位不相符合。筆者認為，本案在很大程度上反映了當前我國刑事訴訟中對刑事犯罪的量刑觀念的轉變及量刑程序上的問題，值得我們反思。

一、刑事犯罪量刑觀念的轉變

自貝卡里亞以來，刑事訴訟理論一直將對定罪裁量權的控制視為刑事訴訟的核心問題，無論是無罪推定、禁止強迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、證據(jù)規(guī)則等理論，幾乎都是圍繞定罪問題而展開，我國的刑事司法改革也將法院定罪權的濫用問題視為最主要的假想敵，刑事訴訟法的兩次修改也主要是通過審判模式、證據(jù)制度的完善強調(diào)對法院定罪裁量權的控制與監(jiān)督。由此形成了重定罪、輕量刑的觀念，然而，社會公眾對司法的期待不僅僅是定罪準確，更重要的是量刑適當，近期引起巨大爭議的一些案件恰恰是因為社會公眾認為量刑出現(xiàn)了明顯失當。而本案的辦理體現(xiàn)了司法機關為追求量刑公正的努力、體現(xiàn)了我國量刑程序改革的成果、體現(xiàn)了量刑觀念的轉變。

首先，體現(xiàn)了關注行為人的觀念。在刑事訴訟中，定罪和量刑的關注點是不同的，定罪是法官是對犯罪人的犯罪行為進行評價；量刑則是法官對實施犯罪的行為人進行評價。截然不同的評價需要相對獨立的程序，量刑的獨立價值也是刑罰個別化的必然要求，反映在刑罰上即刑事訴訟對刑罰精細化、個別化與科學化的追求，針對被告人制定個性化的刑罰策略，最大限度地實現(xiàn)刑罰的功能。德國刑法學家李斯特指出：“應被處罰的不是行為，而是行為人?！彼M一步提出，刑罰的輕重不能僅僅根據(jù)犯罪的客觀危害事實，而應該以犯罪人的人格、惡性及反社會的強弱為標準對犯罪人進行分類，并據(jù)此實行刑罰個別化 。［2］

筆者認為，本案在辦理中體現(xiàn)了從關注行為到關注行為與行為人并重的理念轉變，無論是檢察機關還是人民法院都切實認識到了量刑的重要意義，努力避免量刑被邊緣化、虛置化的尷尬境地；將量刑定位為以犯罪事實的基礎，對犯罪人人格進行多角度評價，對其人身危險性進行全面評估的司法行為。在辦案中，檢察機關對案件發(fā)生的起因、被告人的生活環(huán)境、前科信息、犯罪后的表現(xiàn)等對評價犯罪人人身危險性有重要意義的要素進行了全面地收集，并在庭審中出示，并將其作為法庭量刑辯論的基礎。

其次，體現(xiàn)了提出具體請求的自覺性。在我國的刑事司法體制的設計中，因為并不承認訴權的存在，刑事起訴書都是以“被告人應當以某罪追究刑事責任，請依法判決”的字樣提出概括性的追訴請求。有學者提出，司法的被動性和中立性要求，量刑權作為法官裁判權中的有機組成部分，不能由法官自行啟動，而長期以來的概括性請求追訴方式，實際上是由法官自由啟動量刑權，與司法的基本要求是相悖的。［3］并進而提出，在起訴時從提出概括性請求轉變?yōu)榫唧w請求；認為在起訴時提出的具體量刑請求是法官據(jù)以行使量刑裁判權的前提和基礎，有助于將其量刑權納入到訴權制約的范疇之中，當事人獲知檢察官所提出的具體請求，屬于訴訟知情權的一部分。［4］

筆者認為，本案公訴人在公訴意見中提出了對被告人處罰的概括性意見，并做出了說明，體現(xiàn)了檢察機關對試行的量刑建議制度［5］的自覺探索，雖然這一設計仍然缺乏基本法的支撐。前述建議與我國檢察機關的憲法地位是不相符合的，檢察機關的起訴書具有啟動刑事審判程序、限定審判范圍的法律效力，也體現(xiàn)了檢察機關法律監(jiān)督的憲法地位，因此，當前試行的量刑建議制度具有相當?shù)暮侠硇?，具體請求的提出應以量刑建議書或公訴意見等方式單獨提出。量刑建議對于法院的量刑結論并不具有必然的約束力，而至多是法院制作量刑裁決的參考，通過行使量刑建議權，檢察機關可以促使法院按照兩造對抗的方式組織量刑裁決程序，使得量刑過程保持公開性、抗辯性和透明性，從而制約或者規(guī)范法院的刑罰裁量權。

二、當前刑事司法框架下量刑的合理化選擇

刑事司法不能止于理論探討，它必須面對現(xiàn)實中的犯罪問題，發(fā)揮其應有的功能，完成法律所賦予的任務，從根本上說還是需要準確的刑罰適用去實現(xiàn)，在當前刑事司法的框架下，通過量刑建議的恰當運用、量刑情節(jié)的準確評價、量刑程序的合理化改進可以最大限度地實現(xiàn)我國量刑程序的科學化。

（一）量刑建議的提出與適用

2010年10月開始在全國試行的 《量刑程序意見》沒有采納一體化的建議，但賦予檢察機關同時提出起訴書和量刑建議書的權力，同時也賦予了檢察機關提出量刑建議時機、方式的選擇權。但是，我國與實行定罪與量刑程序一體化的大陸法國家類似，檢察機關提起公訴后，法院完全依據(jù)職權調(diào)查起訴事實和量刑事實，其對量刑問題的裁決并不以檢察機關提出的量刑建議為前提。起訴書具有啟動審判程序、界定審判對象和范圍之效力，而量刑建議書顯然并不具有類似的效力?！度嗣駲z察院開展量刑建議工作的指導意見》（下稱《量刑建議指導意見》）也堅持了類似的意見，一是可以選擇量刑建議書和公訴意見中提出兩種方式；二是可以提出具體的量刑建議，也可以提出概括的量刑建議；三是可以起訴時提出，也可以庭審時提出。

目前，基層檢察機關對提起公訴的刑事案件已普遍提出量刑建議，但對于類似本案的嚴重刑事犯罪一般被視為對不宜提出具體量刑建議的特殊案件，在庭審中公認一般會提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。在本案的審理中，檢察機關選擇了在公訴意見中提出概括性量刑建議的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有較大爭議；二是被害人近親屬情緒激動，強烈要求判處被告人死刑，如果檢察機關依據(jù)《量刑建議指導意見》不得跨兩種主刑的規(guī)定提出無期徒刑的量刑建議，則可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近親屬的訴求，建議判處被告人死刑，則會使被告人處于非常不利的境地，對法院依法公正行使量刑權形成巨大壓力。

筆者認為，公訴機關的這一量刑建議提出方式是正確地，提出量刑建議宗旨是打破封閉量刑的狀態(tài)，對法院的刑罰裁量權進行有效的規(guī)范與監(jiān)督，促進量刑的規(guī)范化、科學化，也與本案可能會出現(xiàn)的諸如賠償、立功等情節(jié)的現(xiàn)實相適應。

（二）量刑情節(jié)范圍與采納

對于量刑情節(jié)的范圍理論與實踐中不無爭議，但量刑情節(jié)可以是反映犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性的各種要素已成為共識。［6］最高人民法院的《量刑指導意見》也明確規(guī)定，量刑應與被告人犯罪的社會危害性和人身危險性相適應，并且指出量刑要素包括社會危害性要素和人身危險性要素兩類。社會危害性要素是指由犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性綜合體現(xiàn)決定的因素；人身危險性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情節(jié)應全面收集

有學者提出，檢察機關的追訴職能決定了檢察機關的控訴傾向，不會重視被告人從輕、減輕甚至無罪情節(jié)的發(fā)現(xiàn)；而辯護人的辯護能力又決定了其不能有效提出有利于被告人的各種情節(jié)。筆者認為，這種觀點太過悲觀，刑事訴訟法明確規(guī)定了檢察機關必須收集能夠證實被告人有罪無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對這一基本原則進一步作了細化規(guī)定；同時法律也明確了辯護人認為能夠證明被告人罪輕或者無罪的證據(jù)未調(diào)取得，可以申請公安機關、檢察機關和人民法院依法調(diào)取。

在本案的辦理中，檢察機關根據(jù)被害人近親屬的申請，調(diào)取了證實犯罪起因的債務產(chǎn)生的原因、被告人所要債務的經(jīng)過及方式、被害人償還被告人的數(shù)額等的證據(jù)；根據(jù)被告人趙某、徐某及其辯護人的申請，調(diào)取了被害人的母親接受被告人徐某現(xiàn)金約8萬元及對該筆現(xiàn)金的使用情況等的證據(jù)；依職權查詢并調(diào)取了三被告人是否曾經(jīng)犯罪、受過行政處罰或處分的證據(jù)。

2、應正確運用或評價各量刑情節(jié)

（1）基準刑的確定。確定基準刑是量刑的第一步，對于如何確定基準刑，有學者提出“頂線論”，即以法定刑的最高點為量刑基準；有學者主張“底線論”，認為基準刑就是法定刑起點；還有學者提出“中線論”，即從刑法理論和刑事政策進行邏輯推理，得出一個簡潔明了的結果。

筆者認為，前述三種觀點是機械適用法律的結果，也不符合我國的司法實踐。《量刑指導意見》提出：“基準刑是在不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實的既遂狀態(tài)所應判處的刑罰?！蓖瑫r提出：“法定刑為多個刑種的，以中間刑種或中間刑種的結合點為量刑基準，但法定最高刑為有期徒刑三年的，量刑基準為有期徒刑一年”。因此，被告人的基準刑應當根據(jù)犯罪事實來確定，而不是脫離開犯罪事實的所謂罪名的基準刑，前述三種理論均是將基準刑理解為了罪名的基準刑，顯然是不恰當?shù)摹?/p>

具體到本案，筆者認為，被告人趙某、宋某構成故意殺人罪，法定刑幅度為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用長時間肆意毆打的殘忍手段故意殺人，不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，其基準法定刑應當為死刑或者無期徒刑；被告人徐某構成故意傷害罪，法定刑幅度為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，考慮到其在共同犯罪的作用，其基準刑應當確定為15年有期徒刑。

（2）量刑情節(jié)的評價。理性評價量刑情節(jié)，是落實犯罪人刑事責任的唯一根據(jù)，如何對待和適用量刑情節(jié)是一個無法回避的關鍵問題；探討如何適用量刑情節(jié)，必須以有利于實現(xiàn)量刑公正為指南。一是對于單功能可以型情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，原則上必須評價，而不是拒絕評價，“酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)一樣，都是量刑時必須予以考慮的?！保?］甚至有學者認為，“酌定情節(jié)貫穿在刑罰裁量的全過程，離開酌定量刑情節(jié)，刑罰的裁量就是不可能的。［8］但是，這些情節(jié)作用的顯現(xiàn)須依賴于其他事實。二是多個逆向情節(jié)(或稱沖突情節(jié))的評價，理論界和司法實踐中提出了先重后寬、擇一法、情節(jié)抵消法或者綜合法等多種途徑，還有學者提出了定量分析法。

筆者認為，在多個逆向情節(jié)的評價中，不能采用單一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罰金這些數(shù)量型刑法的適用中，定量分析法還是有可取之處的，但對于無期徒刑、死刑的適用中定量分析法因為沒有幅度可以增減，綜合分析法更為可取。

首先，本案中被告人趙某能夠如實供述自己的犯罪事實，被告人宋某、徐某構成自首，被告人徐某在犯罪后打電話叫救護車。這些情節(jié)中被告人趙某被抓獲時公安機關已經(jīng)掌握全部的犯罪事實，不能據(jù)此認定其人身危險性降低，不應對其從輕處罰；被告人趙某雖自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，結合其在緩刑考驗期內(nèi)的事實，反映其人身危險性大，不應從輕處罰；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如實供述了自己的犯罪事實，結合其在犯罪后即撥打120電話的情節(jié)，可以對其從輕處罰，根據(jù)其犯罪的情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)可以減少基準刑的10-20%。

其次，本案中先前的債務糾紛、被告人趙某緩刑考驗期內(nèi)犯罪、三被告人沒有賠償?shù)氖聦嵅荒茏鳛榱啃糖楣?jié)。經(jīng)調(diào)查，被害人已經(jīng)代母親償還先前的債務10萬元，沒有拖欠債務的惡意，被害人無過錯，不能作為從輕量刑的情節(jié)；三被告人沒有賠償被害人近親屬，應認定為該賠償情節(jié)不存在；被告人趙某緩刑考驗期內(nèi)犯罪，應撤銷緩刑，在已經(jīng)作為撤銷緩刑條件的情節(jié)下，不應再作為酌定從重處罰的情節(jié)予以評價。

三、對存在問題的反思（代結語）

本案也暴露出來刑事司法中需要解決的其他量刑問題，刑事訴訟法學界還提出了在我國刑事訴訟法仍然堅持定罪與量刑一體審理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事實、罪名的認定，公訴方與辯護方應當由對抗轉向合作；量刑的證明規(guī)則應當由嚴格證明轉變?yōu)樽杂勺C明；量刑應當追求從矛盾到和諧，實現(xiàn)化解社會矛盾的目標等等。

而本案在庭審中由于定罪與量刑的法庭調(diào)查與法庭辯論一并進行使得在量刑問題上的對抗氣氛濃厚，而量刑重在對犯罪行為人個體的評估，法官需要的是盡量全面地獲得與犯罪人有關的信息，濃厚的對抗氛圍不利于量刑信息完整的在法官面前展現(xiàn)；一并審理也使得法院在對待量刑情節(jié)證明規(guī)則上不自覺地提高了門檻，事實上量刑情節(jié)的證據(jù)并不需要達到事實清楚、證據(jù)確實、充分的程度，只要達到優(yōu)勢證據(jù)就可以了。另外，本案還體現(xiàn)了定罪與量刑都由審判法官包辦的制度設計，這一制度設計在提高效率的同時也帶來了量刑封閉運行的弊端。

筆者認為，我們應該借鑒國外的司法經(jīng)驗，引入量刑調(diào)查機制，在此基礎上聽取公訴人、被告人、被害人、辯護人的意見，以提高量刑的科學性、準確性與公正性。

注釋：

［1］最高法院先在部分地區(qū)的法院著手進行了量刑程序改革的實驗。2010年10月1日，最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同簽發(fā)的《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》，在全國開始試行，量刑問題逐漸受到重視。

［2］轉引自張文等：《人格刑法導論》，法律出版社2005年版，第283頁。

［3］曾有學者建議在刑事訴訟中引入訴權理論，并將量刑建議權作為刑事訴權的重要組成部分，雖然這一觀點與我國的刑事司法有較大沖突，但仍不失為具有借鑒意義的。參見汪建成、祈建建：“論訴權理論在刑事訴訟中的導入”，載《中國法學》2002年第6期。

［4］汪建成，《量刑程序改革中需要轉變的幾個觀念》，載《政法論壇》2010年第2期。

［5］2010年2月23日，最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見》（試行），開始建立我國的量刑建議制度。

［6］對于反映社會危害性和人身危險性的要素之間關系的爭論，與司法實踐適用的實證性并無直接關系，筆者不作進一步探討。

［7］蔣明著:《量刑情節(jié)研究》，中國方正出版社2004年版，第129頁。

［8］李潔:《定罪量刑情節(jié)若干問題研究》，載《華北大學學報》(社會科學版)2001年第3期。