■ 高祥陽 孔 亮 楊崇華 楊 勇 劉雪飛 (北京市人民檢察院等)

精神損害撫慰金在國家賠償制度中的缺失一直飽受指責，2010年4月29日全國人大常委會對《國家賠償法》的修補，填補了此項法律漏洞。但是，基于經(jīng)驗不足等多方面的考慮，新修訂《國家賠償法》并沒有具體規(guī)定精神損害撫慰金的認定標準、計算方式等，從而導致司法機關在實際辦理國家賠償案件中無法準確地判定受害人提出的精神損害賠償申請。如今，新修訂《國家賠償法》實施已過二年，我們需要適時地對國家精神損害撫慰金賠償實踐進行總結，力求通過深入的研究，破解相關理論爭議和實踐困惑，進而豐富和完善我國的國家精神損害賠償制度。

一、國家賠償中精神損害撫慰金的性質(zhì)

(一)侵權責任性

國家賠償中精神損害撫慰金性質(zhì)決定于國家賠償?shù)男再|(zhì)。一般認為，國家機關及其工作人員職務侵權行為具有雙重性，其首先是一種侵權行為，因此應當受侵權責任法一般原則的指導，但同時由于其主體的特殊性，國家將其以特別立法的方式予以確定。

我國《民法通則》、《侵權責任法》和《國家賠償法》都對國家機關及其工作人員職務侵權行為作了規(guī)定，《民法通則》、《侵權責任法》將其規(guī)定在特殊侵權行為責任之中，《國家賠償法》則專門規(guī)定了這種侵權行為具體規(guī)范。從某種意義上說，《國家賠償法》是《民法通則》第121條和《侵權責任法》第34條的特別法，是該條法律條文的進一步具體化和細化。精神損害撫慰金作為國家對其侵權行為的一種責任承擔方式，當然具有侵權責任的性質(zhì)。只是這種侵權責任涉及的已不是私法領域平等主體之間權利與義務，而是國家作為義務主體所應承擔的責任，帶有濃厚的公法性質(zhì)。因此，國家賠償中精神損害撫慰金的確定要遵循特別法優(yōu)于一般法的原則，首先適用《國家賠償法》。但是，當《國家賠償法》對精神損害撫慰金規(guī)定的不明確或者有遺漏的時候，則可以依據(jù)侵權責任法的一般原則予以確定。

(二)撫慰性

國家賠償法中采用精神損害“撫慰金”而非精神損害“賠償金”，固然有與民事侵權領域的精神損害“撫慰金”的說法相一致的用意，但同時也表達了立法者的某種限定。

按照一般的理解，撫慰即安撫存恤與安慰。因此，精神損害“撫慰金”在于通過物質(zhì)彌補來緩和、平抑受害人精神上所遭受的痛苦，對受害人的精神創(chuàng)傷起到撫慰作用，進而保護其精神權益。這種特征限定了國家精神損害“撫慰金”主要是對人身傷害所造成的精神痛苦的撫慰金賠償，是對物質(zhì)性人格權損害造成精神痛苦的救濟手段，因而它只能對自然人適用，不能對法人適用。當自然人的身體、健康、生命權受到損害，除應當賠償其財產(chǎn)上的損害以外，對其本人或親屬造成的精神痛苦和精神創(chuàng)傷，應以一定數(shù)額的金錢予以撫慰。而對于純粹精神利益的損害，例如名譽權、人身自由權、肖像權、姓名權、隱私權、貞操權以及一般人格權等人格權，一般不單獨給予精神損害“撫慰金”。此外，精神損害“撫慰金”雖然一定程度上含有彌補受害人損失和懲罰加害方的意義，但這只是附帶性的功能，而非所要達到的主要目的。

(三)補充性

精神損害撫慰金的補充性與撫慰性密切相關，在一定程度上可以說，精神損害撫慰金的補充性是其撫慰性的必要要求，但是兩者畢竟存在不同。

精神損害撫慰金的補充性主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是如前所述，精神損害撫慰金是對物質(zhì)性人格權損害造成精神痛苦的救濟手段，因此它主要適用于受害人生命權、身體權、健康權等權利受到侵害的場合。在這種場合，除了需要支付受害人死亡賠償金、殘疾賠償金、醫(yī)療費、護理費，以及賠償因誤工減少的收入等賠償金之外，針對其附帶性的對受害人精神所造成的損害，也應當予以賠償;二是精神損害的彌補方式多種，除了支付撫慰金之外，還有為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉等等。由于精神損害撫慰金并不能恢復受害人所遭受的精神傷害，因此只適用于采取其它方式不足以或者不能合理地彌補受害人精神損失的場合;三是精神損害撫慰金的特性決定了對于沒有造成精神損害結果或精神損害后果輕微的，一般不適用金錢或物質(zhì)的精神損害撫慰方式，只有國家侵權行為造成嚴重后果的，才適用物質(zhì)或者金錢的精神損害撫慰的方式。

二、國家賠償中精神損害撫慰金適用范圍辨析

(一)現(xiàn)行法律規(guī)定的精神損害撫慰金適用范圍

根據(jù)《國家賠償法》第三十五條規(guī)定可以看出，《國家賠償法》將自然人的生命權、健康權、人身自由權等納入精神損害撫慰金的賠償范圍，如果僅僅是違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結、追繳，不賠償精神損害撫慰金①《 國家賠償法》第三十五條規(guī)定，有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉;造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。。此外，適用精神損害撫慰金還要求國家侵權行為造成嚴重損害后果。

1、生命權受到侵犯?！秶屹r償法》第3條第3、4、5項，第17條第4、5項涉及到對生命權的侵害。法律意義上的生命僅指自然人的生命，是人體維持生存的基本的物質(zhì)活動能力。人的生命是物質(zhì)與精神的結合，對生命權的侵害事實上導致了物質(zhì)與精神兩方面的損害，這不僅包括受害人本人物質(zhì)生命的喪失與死前遭受的精神痛苦，還包括特定第三人，如受害人的近親屬，物質(zhì)財產(chǎn)損失與親朋離世的精神痛苦。由于受害人死亡后已不可能行使賠償請求權，法律上的救濟只能是對特定第三人而言。此外，生命權受到侵害，當然屬于“造成嚴重后果”，應當予以精神損害撫慰金賠償。

2、健康權受到侵犯?！秶屹r償法》第3條第3、4、5項，第17條第4、5項涉及到對健康權的侵害。一般認為健康權是“一種完整的肉體、心理和社會良好狀態(tài)”。健康權主要包括三項內(nèi)容，即健康維護權、健康利益支配權、勞動能力。侵害健康權必然對人的精神造成損害，關鍵是如何認定“造成嚴重后果”。本文認為，侵害健康權致人精神損害的嚴重程度可用殘疾程度來推定。目前人身損害傷殘鑒定中適用較多的有勞保部發(fā)布的《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》、公安部發(fā)布的《道路交通事故受傷人員傷殘評定》和衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療事故分級標準》。由于目前民事司法中對于一般認為構成傷殘即可認定后果嚴重，可酌情支持精神損害賠償，國家賠償可參照民事賠償適當從嚴把握。

3、人身自由權受到侵犯?！秶屹r償法》中第3條第1、2項，第17條第1、2、3項涉及到對人身自由權的侵害。人身自由權是指公民在法律范圍內(nèi)有獨立行為而不受他人干涉的權利。侵害身體自由權的行為包括非法拘禁他人身體、非法搜查他人身體、非法妨礙他人通行或通信自由等行為。侵害人身自由權認定“造成嚴重后果”，有兩個情節(jié)應予考慮:一是侵害人身自由權的時間，長期的人身限制必然對其精神帶來嚴重痛苦;二是侵害人身自由權的手段。即使在拘留、逮捕及關押期間，當事人也享有基本的權利，如果在此期間采取了侮辱、打罵、變相肉刑等非法手段，也會給當事人造成嚴重的精神損害。

(二)其它權利受到侵害時的精神損害賠償問題

1、名譽權、榮譽權、隱私等其他人格權。本文認為，在《國家賠償法》第3條、第17條規(guī)定的十類侵權行為中，違法拘留、非法拘禁、刑訊逼供、毆打、虐待等行為不僅侵犯了受害人的人身自由權和生命健康權，同時也附帶性地，不同程度地侵犯了受害人的名譽權、隱私等其他人格權。因此，盡管《國家賠償法》中對名譽權、榮譽權、隱私等其他人格權沒有予以規(guī)定，但是基于精神損害可能來自于侵犯權利人的人格權，出于保護權利人精神權益的目的，《國家賠償法》應當予以兼顧。

2、身份權。在民事侵權精神損害賠償制度中，侵犯監(jiān)護權所引發(fā)的嚴重精神損害屬于精神損害賠償?shù)谋Ｗo范疇②最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第2條：“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監(jiān)護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！?，但在國家侵權精神損害賠償領域則存在爭議。本文認為，受害人在人身自由權、生命健康權受到侵害的同時，身份權也可能受到侵害，從完整保護受害人權益出發(fā)，有必要將其納入國家精神損害賠償范圍。因此，當發(fā)生《國家賠償法》第3條、第17條規(guī)定的侵害行為時，如果導致被監(jiān)護人脫離監(jiān)護而使親子關系或近親屬關系遭受損害，此時監(jiān)護人應當有權要求精神損害賠償。

3、具有人格意義的特殊財產(chǎn)權。 《國家賠償法》第4條、第18條規(guī)定，受害人的財產(chǎn)權遭受國家機關及其工作人員非法侵害時，有權主張財產(chǎn)損害賠償。關于此項損害，比較有爭議的問題是，當受害人具有人格意義的財產(chǎn)遭受侵害時，其能否主張精神損害賠償呢?例如，司法機關及其工作人員非法查封、扣押、凍結財產(chǎn)過程中，導致該財產(chǎn)的破壞或毀損，而該財產(chǎn)對受害人而言，具有特殊的紀念意義或其他人格意義，此時受害人的精神必然受到了損害。在民事法律領域，此種情況下，受害人不僅有權依照請求財產(chǎn)損害賠償，也有權主張精神損害賠償。但是，在國家賠償領域，本文認為受害人不能主張精神損害賠償。因為，《國家賠償法》已將精神損害撫慰金的賠償范圍嚴格限定在侵害他人生命健康權和人身自由權的場合。具有人格意義的財產(chǎn)不能像姓名權、名譽權、榮譽權、隱私等其他人格權和身份權那樣，與生命健康權、人身自由權在一定情況下存在依附關系，進而同時受到侵害，因此其不能成為精神損害撫慰金的適用范圍。

三、國家賠償中精神損害撫慰金計算標準的確定

(一)精神損害撫慰金計算的一般標準

關于國家損害賠償金理論上有三種不同的標準，即懲罰性標準、補償性標準和撫慰性標準。懲罰性標準是指賠償義務機關不但要承擔受害人的損失，同時要因侵權行為而承擔懲罰性的費用。如在美國的亞拉巴馬州，對死亡損害規(guī)定了懲罰性賠償。補償性標準是指賠償義務機關向受害人支付的賠償額以能夠彌補受害人所遭受的實際損失相當。例如美國聯(lián)邦行政賠償采用的是補償性標準。撫慰性標準是賠償義務機關不能對受害人的實際損害給予完全充分的救濟，只在一定范圍內(nèi)對受害人給予一定的賠償③參 見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第691頁。?！秶屹r償法》第35條規(guī)定，有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一，造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。根據(jù)該條規(guī)定可以看出，我國國家賠償中精神損害賠償采取的是撫慰性標準，因此稱之為精神損害撫慰金。應該說，撫慰性標準的確定考慮到了國家經(jīng)濟支付能力、法治現(xiàn)狀和社會價值趨向，是符合實際的。

就具體賠償方式而言，雖然不同國家規(guī)定不一，但大體上可以歸納為以下幾種:一是固定賠償。制定相對固定的賠償表，就不同性質(zhì)的精神損害規(guī)定撫慰金的最高限額和最低限額。二是限額賠償。規(guī)定精神損害賠償?shù)淖罡呦揞~，法官可在最高限額下酌定具體數(shù)額。三是標準賠償。法律確定每日賠償標準，最終賠償數(shù)額按照一定標準的天數(shù)計算。四是比例賠償。通過確定與有關醫(yī)療費的一定比例而使痛苦和遭遇賠償?shù)臄?shù)額標準化。五是酌定賠償。法律不制定統(tǒng)一的賠償標準，而是相關機關根據(jù)案件的具體情況酌定④參見劉志遠主編：《中國刑事賠償原理與實務》，中國人民公安大學出版社2011年版，第161～163頁。?！秶屹r償法》沒有規(guī)定精神損害撫慰金具體計算方法，因此可以視為采取的是酌定賠償。但是，基于實踐操作的需要，建議將來通過立法或者司法解釋的形式盡可能地予以細化。

(二)確定精神損害撫慰金賠償需要考慮的因素

參考《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條關于精神損害賠償數(shù)額確定因素的規(guī)定，結合國家精神損害賠償?shù)奶匦裕疚恼J為，在具體確定國家賠償中精神損害撫慰金時，需要結合以下因素綜合認定:一是受害人精神損害的程度和后果。這是確定精神損害賠償金的首要因素，有些受害人遭受精神創(chuàng)傷后，情緒抑郁，精神恍惚，心理痛苦，嚴重影響了正常的工作、學習、生活，更為嚴重的是自覺人格受損而輕生自殺。所有這些，都應是考慮賠償數(shù)額的因素，而且受損害程度深的應當多賠。二是侵權機關事后采取的彌補措施的有效程度和受害人的諒解程度。這不僅反映了侵權機關對待侵權的態(tài)度，而且在一定程度上撫慰受害人的心靈。受害人諒解，表明受害人精神痛苦減少，在一定程度上起到與精神損害賠償相同的作用。三是侵權人的主觀過錯程度和侵權行為具體情節(jié)。例如侵害的方式是刑訊逼供、暴力毆打還是羈押行為，是合法羈押還是非法羈押，是長時間羈押還是短時間羈押，羈押期間是否實施了毆打、侮辱行為等等。四是受害人的身份和社會地位。同一侵權行為，因受害人的身份、職業(yè)、社會地位的不同，侵權的結果也不同。如同為臉上的無法治愈的疤痕，演員、未婚女性所受到的精神損害較之一般人要嚴重得多。五是當?shù)氐慕?jīng)濟狀況。我國各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，人們收入水平的差距往往導致雙方當事人對賠償金額的心理期待值不同。

四、國家精神損害撫慰金賠償司法實踐

(一)國家精神損害撫慰金賠償爭議焦點

修改后的《國家賠償法》施行已過兩年，在適用國家精神損害撫慰金賠償?shù)乃痉▽嵺`過程中，存在著諸多操作層面的爭議，歸納起來，主要有以下兩點:

第一，如何確定精神損害的嚴重后果。隨著人們保護自身合法權益意識的不斷提高，請求給予精神損害賠償?shù)闹饾u增多。其中，賠償請求人能夠提供傷殘證明、精神診斷證明等客觀證據(jù)的，比較容易確定是否符合后果嚴重的標準。但是，司法實踐中多數(shù)賠償請求人只能反映其被關押時精神受到刺激，導致情緒失控、影響正常生活等主觀方面的描述，并沒有經(jīng)過醫(yī)院確診。此種主觀描述是否能夠成為認定精神損害撫慰金賠償所要求的嚴重后果的依據(jù)，是否必須依賴醫(yī)院開具的精神診斷證明來確定，是實踐中存在的重要爭議問題。這種爭議導致司法實踐中個別地方賠償義務機關與復議機關標準把握不統(tǒng)一，出現(xiàn)賠償義務機關不支持精神損害賠償，賠償請求人提出復議申請后，復議機關卻給予精神損害賠償?shù)那闆r。如黑龍江省某市辦理叢某賠償案，賠償義務機關作出不予精神損害賠償決定，后經(jīng)上級復議，支持請求人精神損害撫慰金3萬元。

第二，支付精神損害撫慰金的標準如何確定。修訂后的《國家賠償法》中關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定較為原則，實踐操作性不強，對于賠償范圍、賠償標準等均未作出具體規(guī)定，這導致賠償義務機關在辦理國家賠償案件中，就是否支持受害人提出的精神損害賠償請求，存在較大的爭議。根據(jù)高檢院的原則性意見，精神損害撫慰金標準的確定要考慮精神損害程度、侵權人的過錯程度、侵害的方式、手段、具體場合、時間長短等因素，體現(xiàn)精神損害撫慰金的從屬、補充地位。但是，這種原則性的意見并不能有效緩解各地執(zhí)法不統(tǒng)一的局面。實踐中，部分省份的政法機關就精神損害撫慰金適用問題召開了座談會，并形成了對所屬機關具有約束力的法律文件，但從全國范圍內(nèi)來看，對精神損害撫慰金的標準把握仍然有松有緊，有高有低，類似的案件在不同地區(qū)給予精神損害撫慰金的數(shù)額相差甚遠的情況時有發(fā)生。

(二)國家精神損害撫慰金賠償實踐經(jīng)驗

根據(jù)上文的分析可知，是否給予國家精神損害撫慰金主要是基于精神損害嚴重后果的確定。司法實踐中，賠償義務機關在這個問題上主要考慮了如下因素⑤為避免與上文“確定精神損害撫慰金賠償需要考慮的因素”部分重復，此部分主要側重于論述各地檢察機關所適用的具體操作方法和實例。:

第一，區(qū)分賠償請求人是沒有實施犯罪行為，也即純無辜的案件，還是因為證據(jù)不足導致撤案、不起訴、無罪處理。對于賠償請求人沒有犯罪行為或者犯罪事實并非賠償請求人所為的，即人們所說的純無辜的案件，不考慮是否有身體傷殘、精神疾病等因素，均認定是精神損害后果嚴重。但是，對于因證據(jù)不足不起訴的案件，賠償請求人提出精神損害賠償，賠償義務機關把握標準則較為嚴格。

第二，賠償請求人因被羈押而失去重要的工作、就業(yè)機會，或者對其生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴重影響及重大損失，被視為精神損害后果嚴重的判斷標準。如北京市某區(qū)陳某賠償案，陳某年近五十，被羈押71天，致使被解除無固定期限勞動合同，失去穩(wěn)定的工作。最終，賠償義務機關結合其因被羈押致使患有抑郁癥的因素，共賠償其精神損害撫慰金1萬元。又如吉林省某自治州鄭某賠償案，鄭某因被羈押長達兩年之久，造成其經(jīng)營的企業(yè)倒閉，損失難以計算，賠償義務機關認定為后果嚴重，支持精神損害撫慰金20萬元。此外，司法實踐中還存在賠償請求人因被羈押而導致婚姻家庭關系破裂或者家庭成員嚴重傷害而被視為精神受到損害且后果嚴重。如廣東省某市劉某賠償案，劉某因被羈押導致婚姻家庭關系破裂，賠償義務機關最終支持其3萬元精神損害撫慰金。

第三，考慮賠償請求人的身份、職業(yè)等因素，對于有特殊身份的，賠償義務機關往往會給予適當?shù)木駬p害賠償。如:河北省某開發(fā)區(qū)郝某賠償案，郝某為人大代表，被羈押790天后判決無罪，考慮其特殊身份及羈押時間較長，最終支持精神損害撫慰金2萬元。

第四，細化嚴重后果的程度，區(qū)分是后果嚴重還是后果特別嚴重。后果嚴重應包括侵犯公民生命健康權，造成賠償請求人死亡的;造成身體傷害達到重傷或者造成身體殘疾的;造成賠償請求人身患精神疾病或者嚴重精神障礙的。后果特別嚴重應包括因國家機關及其工作人員的責任，造成賠償請求人非正常死亡的;因超期羈押造成賠償請求人重大人身損害的;因刑訊逼供等造成賠償請求人傷殘或者精神失常的。對精神損害后果特別嚴重的，司法實踐中會適當增加撫慰金的數(shù)額。