朱顯國

一、國防專利制度概況

專利法律制度是國際上通行的運(yùn)用法律和經(jīng)濟(jì)手段推動技術(shù)進(jìn)步的制度，是市場主體參與國內(nèi)外交流與競爭的手段之一。國防專利制度作為專利法律制度框架下保護(hù)國防科技成果的法律制度，具有其內(nèi)在的價(jià)值和功能，包括鼓勵國防發(fā)明創(chuàng)造、占有和控制國防技術(shù)、保護(hù)和合理使用國防技術(shù)成果等，更為重要的是，國防專利制度對國家安全等重大利益有重要影響。

根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會于1990年7月制定并頒布《國防專利條例》，并于2004年9月修正?！秶缹＠麠l例》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著國防專利制度進(jìn)入規(guī)范化的全面實(shí)施階段。

保密性是國防專利制度最主要的特征，如何在保密的前提下充分發(fā)揮國防專利制度應(yīng)有的功能，保障其全面實(shí)施并富有成效，依賴于制度本身的合理性，否則將難以吸引更多的人參與到法律制度的運(yùn)行中來。

二、我國現(xiàn)行國防專利制度及運(yùn)行中存在的問題

(一)相對獨(dú)立的申請與審查體系導(dǎo)致普通專利與國防專利法律沖突

根據(jù)《專利法》第4條及《國防專利條例》第3條，我國現(xiàn)行國防專利的申請由申請人直接向國家國防專利機(jī)構(gòu)提出，向國務(wù)院專利行政部門提出的申請轉(zhuǎn)為國防專利申請屬于例外規(guī)定。①《國防專利條例》第11條：國防專利機(jī)構(gòu)定期派人到國務(wù)院專利行政部門查看普通專利申請，發(fā)現(xiàn)其中有涉及國防利益或者對國防建設(shè)有潛在作用需要保密的，經(jīng)國務(wù)院專利行政部門同意后轉(zhuǎn)為國防專利申請，并通知申請人。國防專利申請內(nèi)容不對外公開，申請國防專利的行為代表申請人主動請求國家對技術(shù)內(nèi)容保密。美國專利制度設(shè)計(jì)中沒有另設(shè)的國防專利受理機(jī)構(gòu)，采用的是單一申請?bào)w系，即申請人申請專利，不管其內(nèi)容如何，是否涉及國家安全，一律向美國專利商標(biāo)局（USPTO）提出，如果內(nèi)容涉及國家安全，由USPTO局長簽發(fā)保密令，扣押該專利申請，暫不審查，暫不授權(quán)。②Sabing H. Lee. Protecting the private inventor under the peacetime provisions of the Invention Secrecy Act, http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/vol12/Lee/html/reader.html.最后訪問時(shí)間：2013年6月4日?；诖耍暾埲藢＠暾垉?nèi)容的保密是被動的，是由政府專利機(jī)構(gòu)單方面決定的。③參見美國《專利法》第17章第181條等有關(guān)發(fā)明保密條款。美國的做法給發(fā)明一般商業(yè)使用提供了更多的空間，與我國申請人主動請求保密相比，一旦申請?zhí)岢?，技術(shù)為一般商業(yè)目的的使用就受到嚴(yán)格的限制，兩國對該問題的處理出發(fā)點(diǎn)完全不同。

不同的體系產(chǎn)生不同的法律效果。美國的體系由于專利申請?jiān)谝粋€(gè)體系內(nèi)運(yùn)行，一般不會形成所謂國防專利與普通專利的沖突。而我國的并行體系，則容易造成兩種專利法律上的沖突。

普通專利的審查通常基于國務(wù)院專利行政部門規(guī)定的文獻(xiàn)檢索范圍，以申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的背景技術(shù)公開狀況進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性判斷，不包括也不可能包括處于保密狀態(tài)的國防專利文獻(xiàn)資源。在先的國防專利申請也不能成為普通專利的抵觸申請，造成一定程度上普通專利的相對新穎性。由于國防專利和普通專利的審查與授權(quán)分屬國家國防專利機(jī)構(gòu)和國務(wù)院專利行政部門，雖然相互間存在協(xié)調(diào)機(jī)制，但由于保密的要求，國務(wù)院專利行政部門的審查員無法獲知國防專利申請的內(nèi)容，這將對相關(guān)主題的普通專利申請的新穎性、創(chuàng)造性判斷帶來影響，有可能使得一些在軍事和民用均可應(yīng)用的技術(shù)在兩個(gè)不同的體系下獲得不同的法律評價(jià)，產(chǎn)生不同的法律后果，從而造成專利保護(hù)的沖突，并可能引發(fā)國防專利解密后與民用普通專利之間的沖突。這種沖突最終將影響國防專利、普通專利專利權(quán)人的利益。

假設(shè)有一件國防專利存在，另一申請人申請同一主題內(nèi)容基本相同的普通專利。國務(wù)院專利行政部門專利審查員無法定義務(wù)也無法知悉國防專利申請、審查的技術(shù)及法律信息，審查員作出授權(quán)決定是符合法律規(guī)定的，但授權(quán)專利將可能形成與國防專利法律上的沖突。

在這種情況下，就可能出現(xiàn)兩個(gè)獨(dú)立存在的相同內(nèi)容的專利權(quán)，由于國防專利仍處于保密狀態(tài)，形成在先的國防專利與在后的普通專利間的隱形沖突；如果國防專利解密，將形成顯性沖突。后者類似美國專利中“潛水艇專利”。④孫兆剛：《潛水艇專利的規(guī)避對策研究》，載《科技管理研究》2012年第4期，第167～170頁。

另外，相對獨(dú)立的申請與審查體系還會造成優(yōu)先權(quán)沖突。如果申請國防專利，申請人要求國內(nèi)外優(yōu)先權(quán)及在先國防專利優(yōu)先權(quán)沒有大的法律上的障礙，如果申請人申請普通專利，能否享有在先國防專利申請的國內(nèi)優(yōu)先權(quán)就成為一個(gè)問題。由于保密、內(nèi)容不公開的原因，在先國防專利申請理論上不能作為普通專利申請優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)，但在在先申請主題不符合國防專利的規(guī)定的前提下，該主題仍有申請并獲得普通專利的可能。那么出現(xiàn)這種情況如何操作呢，專利法及《國防專利條例》沒有這方面的規(guī)定，《國防專利條例》第6條第3款只是對解密的已授權(quán)的專利轉(zhuǎn)為普通專利作了規(guī)定，應(yīng)當(dāng)就未授權(quán)國防專利申請轉(zhuǎn)為普通專利申請相關(guān)問題作出規(guī)定，并確定申請人依法享有優(yōu)先權(quán)。

再次，國防專利喪失新穎性例外的規(guī)定不合理。《國防專利條例》13條1款3項(xiàng)規(guī)定，他人未經(jīng)國防專利申請人同意而泄露其內(nèi)容的，6個(gè)月內(nèi)不喪失新穎性。對于普通專利，這一規(guī)定是合理的，但對于國防專利，技術(shù)未公開是其重要特征，如果技術(shù)已經(jīng)被泄露，可能的結(jié)果就是該技術(shù)客觀上成為公知技術(shù)，且技術(shù)一旦公知便無法回轉(zhuǎn)到保密狀態(tài)，再作為國防保密專利處理已沒有必要和可能。

（二）國防專利的保密與信息公開機(jī)制之間的問題

按《專利法》第4條的規(guī)定：申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。國防專利基于此規(guī)定產(chǎn)生，問題是：國防專利的內(nèi)容是保密的，它與一般技術(shù)秘密在法律屬性上有什么區(qū)別？是否構(gòu)成沖突？一般認(rèn)為，就同一客體，不能同時(shí)獲得專利與商業(yè)秘密的雙重保護(hù)。

按《國防專利條例》，國防專利的信息公開采用內(nèi)部通報(bào)的形式，在一定程度上滿足了專利法公開的剛性要求。問題是，內(nèi)部通報(bào)的受眾范圍如何合理確定？受眾的范圍過小，不能實(shí)現(xiàn)公開的目的，受眾范圍過寬，國家秘密的控制又成為問題，這是一對矛盾。另外，受眾獲取國防專利信息的方式與途徑等沒有明確的規(guī)定，特定的受眾（單位或個(gè)人）尚無法通過正常渠道快速得到相關(guān)信息，專利制度的信息功能得不到充分發(fā)揮，國防專利信息獲取難成為公眾的困惑，一定程度上造成國防科研重復(fù)研究現(xiàn)象的發(fā)生，影響國防科研投資效益。

《國防專利條例》第18條規(guī)定：國防專利申請經(jīng)審查認(rèn)為沒有駁回理由或者駁回后經(jīng)過復(fù)審認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)駁回的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予國防專利權(quán)的決定，并委托國防專利機(jī)構(gòu)頒發(fā)國防專利證書，同時(shí)在國務(wù)院專利行政部門出版的專利公報(bào)上公告該國防專利的申請日、授權(quán)日和專利號。問題是：連名稱都沒有的信息公開，其性質(zhì)是什么，帶來什么效果？本文認(rèn)為，申請日、授權(quán)日和專利號三項(xiàng)信息僅發(fā)布了有一項(xiàng)專利授權(quán)的法律信息，不能給公眾帶來技術(shù)信息公開的效果。

（三）國防專利的權(quán)利歸屬仍存爭議

國防專利作為民事權(quán)利的一種，其權(quán)能應(yīng)當(dāng)是完整的，即占有、使用、收益、處分的權(quán)利，其前提是權(quán)利歸屬明晰。否則，其效能就不能充分發(fā)揮，現(xiàn)行國防專利制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)就是如此。

國防專利權(quán)主要由國家投資產(chǎn)生，產(chǎn)權(quán)歸屬與利益分配成為人們關(guān)注的問題。在我國，對國家投資國防項(xiàng)目產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)的歸屬與利益分配迄今沒有明確的規(guī)定。在國家有關(guān)法律中，只有個(gè)別條款作出相關(guān)原則性的規(guī)定。例如，1997年頒布實(shí)施的《中華人民共和國國防法》第37條規(guī)定，國家為國防建設(shè)直接投資形成的技術(shù)成果，屬于國防資產(chǎn)，歸國家所有。在法規(guī)和規(guī)章層次，雖然科技部、財(cái)政部出臺的《關(guān)于國家科研計(jì)劃項(xiàng)目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》，明確了國家科研計(jì)劃項(xiàng)目產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)歸屬，但該規(guī)定將涉及國家安全的項(xiàng)目排除在外⑤國務(wù)院國辦發(fā)（2002）30號。?！秶李A(yù)先研究合同書》第13條（成果的分享及歸屬）規(guī)定⑥中國人民解放軍總裝備部制，2001年文本。：本項(xiàng)目研究成果所有權(quán)歸國家所有，委托方及委托方上級部門有權(quán)決定在指定單位實(shí)施，承研方享有專利申請、使用、轉(zhuǎn)讓等權(quán)利。王林等認(rèn)為：“根據(jù)誰投資誰擁有”的原則，國家理應(yīng)對由政府資助項(xiàng)目產(chǎn)生的智力成果擁有所有權(quán)。而且，由政府資助產(chǎn)生的智力成果實(shí)際上是屬于全體人民的共同財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)由國家代表全體人民來對這些知識財(cái)產(chǎn)的利用實(shí)行監(jiān)督與管理。⑦王林、黃怡蘇、胡雋：《對國防知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度的思考》，載《科技進(jìn)步與對策》2006年第4期，第44～46頁。該文認(rèn)為一個(gè)具體的經(jīng)營機(jī)構(gòu)，很難從國家整體利益的角度來考慮這些屬于人民共同擁有財(cái)富的合理培植與利用問題，并且實(shí)際上也不具備這種能力與條件，承擔(dān)單位在對政府資助產(chǎn)生的智力成果做出使用安排時(shí)，更多的是從其小集團(tuán)的利益出發(fā)考慮問題。

本文認(rèn)為，國防專利的權(quán)利歸屬問題，并沒有人們想象的那樣嚴(yán)重，權(quán)利歸屬是清楚的，不清楚的只是如何使用的問題。從國家層面看，指定實(shí)施權(quán)已經(jīng)從根本上解決了國防專利的利用問題，再強(qiáng)調(diào)國家所有權(quán)已經(jīng)沒有必要。

第一，“誰投資誰擁有”本身就是一個(gè)值得商榷的陳舊的觀點(diǎn)，更沒有法律上的依據(jù)?！禩RIPS協(xié)定》明確了知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)⑧《TRIPS協(xié)定》序言中提及：認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。，既為私權(quán)，就與公權(quán)對立。認(rèn)為國防專利權(quán)當(dāng)然歸國家所有的觀點(diǎn)，還沒有擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的習(xí)慣性思維，對公權(quán)利的重視多過私權(quán)利，沒有把國防專利權(quán)放在知識產(chǎn)權(quán)的框架中。吳漢東教授充分肯定知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性⑨吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性》，載《法學(xué)研究》 2003年第3期，第66～78頁。，如果排斥知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，建立專利制度將失去其價(jià)值?，F(xiàn)代的產(chǎn)權(quán)關(guān)系不再強(qiáng)調(diào)擁有一種形式上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而更強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)運(yùn)行效率。近年來，我國已經(jīng)從戰(zhàn)略全局考慮，授權(quán)特別設(shè)立的法人管理大規(guī)模國有資產(chǎn)，如中國國際金融有限公司、中國投資有限責(zé)任公司等。如果不切實(shí)際地一味強(qiáng)調(diào)“誰投資誰擁有”，“國家投資國家所有”，將導(dǎo)致國家所擁有的資產(chǎn)成為空中樓閣，居者寥寥，資產(chǎn)效率低下。朱雪忠等認(rèn)為，在現(xiàn)階段過分強(qiáng)調(diào)國家所有，將導(dǎo)致多方面的問題⑩朱雪忠、喬永忠等：《國家資助發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬研究》，法律出版社2009年10月第一版，第49頁。：一是創(chuàng)新者缺乏技術(shù)創(chuàng)新及技術(shù)轉(zhuǎn)移的動力；二是使用者的利用率低下；三是國家不能有效配置資源。近年來，國資委有計(jì)劃逐步減少所轄央企數(shù)量，其重要原因在于國家從發(fā)展的角度放權(quán)，讓國有資產(chǎn)進(jìn)入市場，增強(qiáng)活力。如果國企一統(tǒng)天下，將回到缺乏競爭的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國經(jīng)濟(jì)將失去今天的活躍與繁榮。

第二，合同法明確規(guī)定了合同優(yōu)先原則。《合同法》第339條規(guī)定：委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費(fèi)實(shí)施該專利?，F(xiàn)實(shí)中國家投資項(xiàng)目的國防專利權(quán)均由申請的單位包括企業(yè)、研究機(jī)構(gòu)及高校等所有，成為一種客觀現(xiàn)實(shí)，沒有人對良好的運(yùn)行狀態(tài)提出多少異議。認(rèn)為專利權(quán)應(yīng)該歸總裝備部抑或科技部、工業(yè)和信息化部擁有，實(shí)際上沒有必要也沒有可能。如果國家投資主體認(rèn)為某項(xiàng)目成果的權(quán)利應(yīng)當(dāng)由國家掌控，完全可以通過合同條款明確約定。即使沒有約定，作為委托人的國家投資主體，可以免費(fèi)實(shí)施該專利，涉及的實(shí)際上也僅僅是使用權(quán)問題。

第三，國家政策對國家投資項(xiàng)目的知識產(chǎn)權(quán)歸屬有明確的規(guī)定?？萍疾?、財(cái)政部出臺的《關(guān)于國家科研計(jì)劃項(xiàng)目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，科研項(xiàng)目研究成果及其形成的知識產(chǎn)權(quán)，除涉及國家安全、國家重大利益和重大社會公共利益以外，國家授予科研項(xiàng)目承擔(dān)單位。項(xiàng)目承擔(dān)單位可以依法自主決定實(shí)施、許可他人實(shí)施、轉(zhuǎn)讓、作價(jià)入股等，并取得相應(yīng)的收益。同時(shí)，在特定情況下，國家根據(jù)需要保留無償使用、開發(fā)、使之有效利用和獲取收益的權(quán)利。此規(guī)定雖然將國家安全排除在外，但權(quán)利歸屬的總體原則是可以適用的。在國家安全利益不受影響的前提下，國家還是應(yīng)當(dāng)將更多的知識產(chǎn)權(quán)讓渡給有關(guān)企事業(yè)單位所有，充分發(fā)揮國防專利權(quán)的權(quán)能。反之，國防專利可能成為申報(bào)科技獎勵、政府項(xiàng)目的工具，失去其市場屬性和法律價(jià)值，國防專利授權(quán)后權(quán)利很快被放棄，成為短命的專利。

（四）國防專利實(shí)施的“二次付費(fèi)”問題

提出“二次付費(fèi)”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：在我國，絕大多數(shù)國防技術(shù)成果是由國防科研經(jīng)費(fèi)產(chǎn)生的，國家代表全體人民在進(jìn)行研發(fā)時(shí)已投入了經(jīng)費(fèi)，生產(chǎn)單位如若為國防建設(shè)使用時(shí)再支付使用費(fèi)，勢必計(jì)入成本，而這部分成本仍算在國防經(jīng)費(fèi)里，就產(chǎn)生了“二次付費(fèi)”問題。

《國防專利條例》第25條規(guī)定：實(shí)施使用國家直接投資的國防科研經(jīng)費(fèi)或者其他國防經(jīng)費(fèi)進(jìn)行科研活動所產(chǎn)生的國防專利，符合產(chǎn)生該國防專利的經(jīng)費(fèi)使用目的的，可以只支付必要的國防專利實(shí)施費(fèi)。(11)《國防專利條例》25條第2款：國防專利實(shí)施費(fèi)主要指提供技術(shù)資料、培訓(xùn)人員及進(jìn)一步開發(fā)的費(fèi)用。這一規(guī)定屬于限制“二次付費(fèi)”。

易楊、楊為國從經(jīng)濟(jì)法學(xué)角度分析了“二次付費(fèi)”的合理性。(12)易楊、楊為國：《國防專利實(shí)施中的“二次付費(fèi)”問題探析》，載《軍事經(jīng)濟(jì)研究》2005年第2期，第73～74頁。產(chǎn)權(quán)機(jī)制之所以具有激勵創(chuàng)新精神、減少浪費(fèi)和損失的功能，主要就是由于其權(quán)能和收益的內(nèi)在統(tǒng)一性，收益是權(quán)能的目的，權(quán)能是獲得收益的手段，任何產(chǎn)權(quán)在利益上的實(shí)現(xiàn)，都要求其主體行使相應(yīng)的職能。收益權(quán)作為產(chǎn)權(quán)最本質(zhì)的內(nèi)容，保證了權(quán)能的存在，并支配權(quán)能所有者的行為，因而它就成為產(chǎn)權(quán)機(jī)制動力功能的關(guān)鍵因素。在國防專利制度中，雖然表面上科研單位擁有專利權(quán)，如果不承認(rèn)所謂的“二次付費(fèi)”，權(quán)利人不能自主地通過實(shí)施許可等獲取利益，或者理論上擁有這種自由，而實(shí)踐中多有掣肘，最終形成空洞的權(quán)利，有權(quán)無利，阻礙產(chǎn)權(quán)激勵作用的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而影響國防科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

本文認(rèn)為，在現(xiàn)行法律制度下，不應(yīng)當(dāng)再渲染所謂的“二次付費(fèi)”問題，而應(yīng)當(dāng)從法律層面明確“二次付費(fèi)”的合理性，規(guī)范市場主體依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，依法利用和實(shí)施國防專利權(quán)，否則將極大地影響國防專利權(quán)人的積極性。按《國防專利條例》第25條，如果國防專利權(quán)利人僅能從實(shí)施國防專利中獲得實(shí)施方支付的資料費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)，將基本上失去實(shí)施該專利的積極性。

（五）國防專利權(quán)的保護(hù)的機(jī)制不健全

1.關(guān)于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的問題

公眾的質(zhì)疑的是：國防專利申請授權(quán)生效后，在民用領(lǐng)域有實(shí)施該專利技術(shù)的行為存在，是否構(gòu)成侵權(quán)？

依據(jù)專利法及其他相關(guān)法律，在同一法域內(nèi)，國防系統(tǒng)內(nèi)單位的實(shí)施行為構(gòu)成侵權(quán)沒有大的疑問（前提是國防專利內(nèi)部通報(bào)正常、實(shí)施行為人被認(rèn)為知道或者應(yīng)當(dāng)知道專利權(quán)存在的前提下），但系統(tǒng)外的用于民用目的的實(shí)施行為是否侵權(quán)呢？答案應(yīng)該是否定的。

《專利法》第60條規(guī)定：除法律另有規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)。法律不要求行為人主觀上存在過錯。(13)湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年3月第三版，第232頁。但有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為專利侵權(quán)責(zé)任仍然屬于過錯責(zé)任范疇。(14)張玉敏：《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》，載《法學(xué)論壇》2003年第18卷第3期，第20～28頁。本文認(rèn)為，過錯責(zé)任更為科學(xué)，有更好的法律基礎(chǔ)，普通專利的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定是建立在專利授權(quán)信息公開和公眾可以自由獲取的基礎(chǔ)上的，公眾知道或者應(yīng)當(dāng)知道有這樣的專利權(quán)存在。對于國防專利，由于一般公眾根本無法獲取相關(guān)授權(quán)信息，在這種情況下要求其承擔(dān)無過錯侵權(quán)責(zé)任，未免過于苛刻，缺乏法律上的依據(jù)(15)《侵權(quán)責(zé)任法》第7條：行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，依照其規(guī)定。，不符合邏輯，也不公平，還會影響新技術(shù)在一般領(lǐng)域的應(yīng)用。

2.關(guān)于侵權(quán)糾紛的具體處理程序

對于涉嫌侵害國防專利權(quán)的行為，如何應(yīng)對處理，如何合法獲得有效證據(jù)，訴訟中舉證責(zé)任如何分配，是權(quán)利人及公眾面臨的問題，目前《國防專利條例》無具體程序性規(guī)定。由于國防專利的保密特殊性，按一般侵權(quán)糾紛處理程序，往往無法操作實(shí)施。首先是訴訟舉證困難，國防專利相關(guān)技術(shù)的實(shí)施涉及國家武器裝備生產(chǎn)計(jì)劃、出口計(jì)劃，軍品合同、樣品、產(chǎn)品等，均構(gòu)成國家秘密，難以通過通常的民事訴訟手段如公證、現(xiàn)場拍照、取樣、提取實(shí)物等采集證據(jù)。沒有證據(jù)，也將無法提起訴訟并有效維護(hù)權(quán)利。另外，受訴法院、法官、代理律師、專利代理人如何介入案件，是否需要有事先的保密資質(zhì)認(rèn)定，均缺乏相應(yīng)規(guī)范。

（六）國防專利補(bǔ)償費(fèi)制度未有效實(shí)施

《國防專利條例》第27條規(guī)定：國家對國防專利權(quán)人給予補(bǔ)償。國防專利機(jī)構(gòu)在頒發(fā)國防專利證書后，向國防專利權(quán)人支付國防專利補(bǔ)償費(fèi)，具體數(shù)額由國防專利機(jī)構(gòu)確定。屬于職務(wù)發(fā)明的，國防專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)將不少于50%的補(bǔ)償費(fèi)發(fā)給發(fā)明人?！秶缹＠麠l例》的這一規(guī)定主要吸收了西方國家的做法形成(16)美國《專利法》183條：發(fā)明保密給了發(fā)明人因保密命令或/和因政府使用其發(fā)明而限制其發(fā)明公開所造成的損失要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利（35 U.S.C. 183（1994））。，有其合理性，并建立了一套可操作的制度。權(quán)利人由于保密原因在技術(shù)推廣實(shí)施過程中受到的現(xiàn)實(shí)和潛在損失可以由此得到一定的補(bǔ)償，對申請人申請國防專利有一定的激勵作用。然而這一法規(guī)并未得到及時(shí)、有效的實(shí)施，自2003年最后一次發(fā)放，已經(jīng)持續(xù)十年沒有實(shí)施，補(bǔ)償功能沒有發(fā)揮，權(quán)利人的應(yīng)得利益落空，有關(guān)部門應(yīng)該盡快提出實(shí)施方案。

三、完善建議

綜合上述分析，本文認(rèn)為，為積極配合國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施，提高國防專利法律制度的運(yùn)行效率，提升我國國防領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新及競爭能力，有必要針對現(xiàn)實(shí)中的問題，盡快提出解決方案。

一是盡快就國防專利制度頂層設(shè)計(jì)展開研究，構(gòu)建更為科學(xué)的制度體系。應(yīng)當(dāng)充分借鑒西方發(fā)達(dá)國家的有益做法，如美國的非授權(quán)制及國防專利與普通專利一體化申請模式等，消除現(xiàn)有制度的內(nèi)在缺陷。

二是盡快修改《國防法》相關(guān)條款，同時(shí)建議國防預(yù)先研究格式合同中有關(guān)成果歸屬條款作出相應(yīng)的修改，從根本上明確國防專利權(quán)的權(quán)利歸屬，就國家投資科技成果形成的國防專利權(quán)放權(quán)給研究開發(fā)單位所有，充分發(fā)揮國防科技成果產(chǎn)權(quán)效率。明確國防專利權(quán)利人具有與普通專利權(quán)利人同等的收益權(quán)，“二次付費(fèi)”是實(shí)施他人國防專利的一種義務(wù)。

三是嚴(yán)格限制國防專利的范圍?，F(xiàn)有的國防專利就客體的范圍界定較寬，部分可軍可民項(xiàng)目研究成果進(jìn)入國防專利體系，導(dǎo)致申請數(shù)量雖然增加，但國家安全這一國防專利的影響要素被淡化。國防專利的客體應(yīng)當(dāng)是涉及國家安全及國家重大利益的重要發(fā)明創(chuàng)造，《國防專利條例》規(guī)定國防專利申請只涉及發(fā)明專利一種類型就是基于這樣一種考慮，應(yīng)當(dāng)出臺更細(xì)化的規(guī)定，嚴(yán)格界定國防專利申請的范圍。

四是盡快完善國防專利信息披露及利用機(jī)制，制定相關(guān)制度，建立相應(yīng)平臺，明確信息披露范圍，使得特定范圍的人員可以依據(jù)規(guī)定的程序獲取相關(guān)專利信息，提高國防專利信息利用效率，同時(shí)細(xì)化保密解密機(jī)制。

五是建立有效的國防專利權(quán)保護(hù)機(jī)制，包括糾紛處理的方式、途徑及程序等。筆者2009年9月考察位于德國慕尼黑EADS（歐洲航空防衛(wèi)與太空公司）公司知識產(chǎn)權(quán)部時(shí)了解到，當(dāng)公司發(fā)現(xiàn)涉嫌侵犯其國防領(lǐng)域的專利權(quán)行為時(shí)，可以向主管部門報(bào)告，要求其處理。主管部門會根據(jù)案情，主動調(diào)查收集證據(jù)，并進(jìn)行相應(yīng)的處理，避免了當(dāng)事人自行收集證據(jù)、提起侵權(quán)之訴的諸多不便，這有點(diǎn)類似于我國的行政處理程序。我國可以借鑒歐洲的做法，對國防專利的保護(hù)采用特殊的方式，突出或者加強(qiáng)國防專利的行政保護(hù)，保障專利權(quán)人能夠分享國防專利權(quán)所帶來的利益。

六是盡快修改完善《國防專利條例》，并制定實(shí)施細(xì)則?！秶缹＠麠l例》只在2004年進(jìn)行過一次修訂，至今已經(jīng)10年，大量的現(xiàn)實(shí)問題依賴法律法規(guī)的重構(gòu)得到解決。應(yīng)當(dāng)盡快就國防專利的定位、國防專利與普通專利的相互關(guān)系、外國人申請主體地位、國防專利權(quán)的保護(hù)、對國防專利權(quán)人的補(bǔ)償以及其他相關(guān)問題進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范，形成特色更加鮮明，國家利益為主導(dǎo)，運(yùn)行更加順暢，激勵和保護(hù)效果更加明顯的國防專利法律制度。