張 冬

知識產(chǎn)權作為一種私權, 具有專有性的特征?！禩RIPS協(xié)定》規(guī)定知識產(chǎn)權主體需要確定作者或者發(fā)明者，以實現(xiàn)其專有性。而傳統(tǒng)文化是指由特定區(qū)域的群體所共有的，在歷史的不斷積淀之下形成的群體性資產(chǎn)。①值得說明的，與傳統(tǒng)知識、民間文藝及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等不同，本文所指傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式專指產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟語境下的概念，是一種資產(chǎn)，既不指思想也不僅指知識本身，傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)文化產(chǎn)生的源泉。有關傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)知識等的內(nèi)在統(tǒng)一性、保護范圍及保護方法上的區(qū)別，篇幅有限，這里不予專門闡述。這樣，傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式（以下簡稱傳統(tǒng)文化）似乎與知識產(chǎn)權的專有性格格不入。理清傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權專有性如何認定問題，成為傳統(tǒng)文化能夠予以知識產(chǎn)權保護的基礎性前提。

一、傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權專有性的本質(zhì)認定——相對的特別專有性

能夠納入現(xiàn)有知識產(chǎn)權保護體系的，必須具備專有性，即符合權利主體的專有性（非無主）和不為公共所共有（非公用）兩個方面的要求。知識產(chǎn)權的專有性特征，在不同類型的知識產(chǎn)權中表現(xiàn)形式不盡相同，“對于不同的知識產(chǎn)權來說，專有性表現(xiàn)為絕對專有性或相對專有性。如專利權、著作權、商標權在一個國家之內(nèi)，是專有的、是唯一的，具有絕對專有的屬性；商業(yè)秘密權則表現(xiàn)為相對專有性，因為商業(yè)秘密的權利人不能對抗善意第三人掌握并利用該商業(yè)秘密”。②［美］阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯著：《知識產(chǎn)權法概要》，周林等譯，中國社會科學出版社1998年版，第11頁。

對此，相關國際組織有關專有性的規(guī)定充斥在專利權、著作權及商標權方面，對于相對專有性的規(guī)定，尚屬稀缺。譬如，專利中發(fā)明創(chuàng)造的專有性，世界知識產(chǎn)權組織編寫的教材描述為：“發(fā)明專利權使其所有者出于這樣一種法律地位，即只有經(jīng)過她或他的允許，專利發(fā)明才可以被利用。不經(jīng)過這樣許可，他人利用則是非法的。這樣，發(fā)明專利所有者就可以阻止他人利用專利發(fā)明。這種阻止并不需要專利所有者采用專利發(fā)明的權利叫做‘專有’權”。③世界知識產(chǎn)權組織:《知識產(chǎn)權縱橫談》，世界知識出版社1992年版，第93頁。聯(lián)合國教科文組織編寫的教科書對著作權的專有性表述為：“除了某些例外情況，每次使用作品，都要根據(jù)相應權利取得作者的同意”。④聯(lián)合國教科文組織:《版權基本知識》，中國對外翻譯出版公司1984年版，第19頁。也就是，該組織將著作權的專有性定義為權利人對其作品的專有使用權。有關商標的專有性，保護知識產(chǎn)權聯(lián)合國際局起草的《發(fā)展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》將注冊商標所取得的權利稱為商標專用權（第4條），并規(guī)定了注冊商標所有人享有阻止第三人實施兩種行為的權利（第18條）。⑤國家工商行政管理總局商標局:《外國商標法》，中國社會科學出版社1984年版。商標權就是商標專用權，其權利人的獨占使用權和排除他人使用的禁止權構成該類專有權的專有內(nèi)容。

研究發(fā)現(xiàn)，將傳統(tǒng)文化簡單等同于公用無主財產(chǎn)，與專有性完全對立的說法，缺少科學依據(jù)和邏輯周全，傳統(tǒng)文化具有相對專有性。主要基于兩點。

首先，與絕對無主性相對，傳統(tǒng)文化擁有權利主體?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權制度下的知識產(chǎn)權的主體，并非一定都是自然人，也可以是組織，甚至擴展到集體、國家。雖然傳統(tǒng)文化常為某一群體智慧的共同結晶，某一項傳統(tǒng)文化為某一家庭、部族所共有和傳承，但這并不能否定權利主體的存在。按照世界知識產(chǎn)權組織的解釋，“某項傳統(tǒng)文化與該區(qū)域的群體所擁有的文化特征相一致，則認為該群體擁有該項傳統(tǒng)文化，該一致性可以表現(xiàn)為正式或非正式的習慣和禮法的照管關系、監(jiān)護關系、集體所有或文化責任等形式”。但是，某一群體與其群體之內(nèi)的傳統(tǒng)文化之間必須具備高度的一致性，譬如，我國現(xiàn)存的各種地方戲，河南豫劇和陜西秦腔等，正是基于該區(qū)域群體特有的性格以及語言習慣形成了別具一格的藝術表現(xiàn)形式；這種文化特征的一致性正是確定其權利主體地位的依據(jù)，也是實現(xiàn)傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權保護的法律前提。

其次，與絕對公用性相對，傳統(tǒng)文化是特定區(qū)域內(nèi)的內(nèi)部公開，并非向社會公開。絕對公有與專有相對，是指已處在共有領域，不需支付任何費用即可使用的。按照現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度，絕對公用的共有領域包括以下三種：“（1）沒有權利主體的，即無主；（2）為大眾所熟知而喪失新穎性的；（3）法定保護期限屆滿的”。⑥古祖雪:《論傳統(tǒng)知識的可知識產(chǎn)權性》， 載《廈門大學學報：哲學社會科學版》2006年第2期，第13頁。誠然，傳統(tǒng)文化傳承時間漫長，創(chuàng)造者或所有者難以考證，某項傳統(tǒng)文化在一定的區(qū)域內(nèi)又為該區(qū)域大眾所熟知，存在按著現(xiàn)代知識產(chǎn)權審查標準下的新穎性、創(chuàng)造性認定難的瓶頸問題，在操作中，傳統(tǒng)文化一度被國內(nèi)外商業(yè)及司法界忽略不計入知識產(chǎn)權保護范圍。然而，值得關注的，新技術背景下，不但包括傳統(tǒng)文化再創(chuàng)新后的新成果，傳統(tǒng)文化自身表現(xiàn)形式理應得到知識產(chǎn)權保護的發(fā)展需求和成功范例逐漸出現(xiàn)，并已得到一定國際條約的初步認可。

因為傳統(tǒng)文化并非絕對共有。某項傳統(tǒng)文化的特征應是產(chǎn)生于特定區(qū)域內(nèi)的，由該區(qū)域內(nèi)基于共同的生活基礎和文化價值的群體創(chuàng)造出來的，并世代流傳，依舊為該區(qū)域內(nèi)群體所掌握的文化。也就是一項傳統(tǒng)文化基于共同的生活基礎和文化價值當然在該群體內(nèi)是公開的，但是僅限于該群體所在的區(qū)域。所以，此種公開僅限于特定區(qū)域的公開，在某些特定的情況下，這種公開甚至可以擴大到一個國家，因為一項傳統(tǒng)文化可能為一個民族所共有，而這項文化財產(chǎn)在異國或者異民族來看，是陌生神秘的。例如，基于中華民族的龍圖騰崇拜而產(chǎn)生的民間優(yōu)秀文藝的表達方式，在新技術發(fā)達國家是不可能自發(fā)產(chǎn)生的。所以，只要某項傳統(tǒng)文化沒有被該群體之外的人廣泛知曉，就不能認為其已處于公開領域，具有絕對公用性。從而有理由認定該文化財產(chǎn)具有相對專有性而其主體享有對該項傳統(tǒng)文化之上的財產(chǎn)權利。

進一步講，基于傳統(tǒng)文化與商業(yè)秘密上述共通的相對專有性，相當一部分“商業(yè)秘密”本身就是一種傳統(tǒng)文化。正如同可口可樂在美國、云南白藥在中國的例子，他們的配方為家族內(nèi)部人所掌握及傳承，只是在他們之外不被廣泛知曉，所以才被稱為商業(yè)秘密。同樣，一項傳統(tǒng)文化不能因為其在特定群體中的內(nèi)部公開而被否定其對外專有性。由此，已有技術欠發(fā)達國家將未被廣泛知曉的具有特別新穎性的傳統(tǒng)文化規(guī)定納入到了本國知識產(chǎn)權法律體系中。譬如，秘魯于2002年制定的關于保護傳統(tǒng)知識的第28811號法令第13條規(guī)定，已通過廣為人知的傳媒方式公開的傳統(tǒng)知識，可以供除原住民之外的人使用，它就被認為進入了公共領域。根據(jù)該條規(guī)定，“傳統(tǒng)知識被區(qū)分為兩類：處于公共領域的和未被披露的”，在此基礎上對其分別登記為公共的集體知識和國內(nèi)秘密。而對于處于公有領域的傳統(tǒng)知識，該條還特別規(guī)定，“已披露不超過20年的傳統(tǒng)知識，原住民以外的人可以不經(jīng)授權使用，但應當支付相應的費用”。⑦參見WIPO:Traditional knowledge and the need to give it adequate intellectual property protection, WIPO/GRTKF/IC/1/5。

立足于傳統(tǒng)文化相對的特別專有性，力圖給予傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權法律層面的保護，秘魯出臺的上述關于傳統(tǒng)知識的新穎性的認定標準，即“未通過如出版等大眾傳播媒體能夠被傳統(tǒng)群體以外的他人所利用或者在傳統(tǒng)社區(qū)以外被廣泛知曉的傳統(tǒng)知識具有新穎性”，⑧同注釋⑦ 。確實是一種相對科學的立法嘗試。

二、傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權專有性的立法現(xiàn)狀質(zhì)疑——以美國為代表

總體看，現(xiàn)有世界知識產(chǎn)權立法框架之初始制定者，完全來自歐美等發(fā)達國家，作為該規(guī)則的后來加入者或者參與者，只是在已有制度框架之下被安排及被動執(zhí)行。以美國為代表的知識產(chǎn)權強國在制定規(guī)則之初，就在最大范圍的保護本國利益，限制技術欠發(fā)達國家利益。

譬如，在傳統(tǒng)技術立法保護方面，美國專利法不承認無書面記載的在先權利，《美國專利法》第102條規(guī)定了六種新穎性和專利權的喪失條件，其中的（a）、（b）兩項分別作出了如下規(guī)定：“（a）在專利申請人完成發(fā)明以前，該項發(fā)明在本國已為他人所知或使用的，或者在本國或外國已經(jīng)取得專利或在印刷的出版物上已有敘述的。（b）該項發(fā)明在本國或外國已經(jīng)取得專利或在印刷出版物上已有敘述，或者在本國已經(jīng)公開使用或出售，在向美國申請專利之日以前已達一年以上的。以上規(guī)定將本國和外國的知識產(chǎn)權保護喪失條件區(qū)分對待，對國外技術，只要無系統(tǒng)的文獻記載，美國公民仍可以就此技術或者以此技術為基礎獲得專利權，即使有充足的證據(jù)證明該技術早已被使用。這正是美國利用其技術優(yōu)勢將他國資源合法化的制度途徑。

值得肯定的，在世界輿論壓力及私權社會化競爭趨勢下，美國等新技術發(fā)達國家也在為傳統(tǒng)文化數(shù)字圖書館的設計和完善提供些許有益思路，雖然此進程十分緩慢，但是統(tǒng)治現(xiàn)代知識產(chǎn)權框架的絕對專有性受到了全面挑戰(zhàn)。據(jù)此，印度及時建立了其傳統(tǒng)文化數(shù)據(jù)庫。“1995年，兩名放棄印度國籍的印度人在美國申請了用姜黃治愈傷口的專利技術，專利號：54011504。而該方法早在印度使用了數(shù)個世紀，在此情況下印度技術與工業(yè)研究委員會以印度醫(yī)藥聯(lián)盟1953年的期刊文獻對此方法的記載為依據(jù)提出專利撤銷請求，美國專利商標局以第102條（a）項為依據(jù)于1997年撤銷該專利技術”。⑨Claudia Finetti: Traditonal knowledge and the patent system:Two words aparts?，World Patent Information.33(2011)58-66.實踐中，通過數(shù)據(jù)庫的記載和明示，雖然傳統(tǒng)文化一定程度上得到了保護，但是該類保護路徑尚屬消極被動，畢竟是防御性的，如果達到權益性的積極保護高度，亟需通過探究和創(chuàng)建相應理論根據(jù)及知識產(chǎn)權立法配套，明確傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權專有性。⑩張冬：《傳統(tǒng)知識保護立法取向芻議》，載于《知識產(chǎn)權》2011年第4 期，第77頁。

三、傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權專有性的基本理論根據(jù)

首先，傳統(tǒng)文化的權利主體享有財產(chǎn)權利。根據(jù)英國學者洛克的財產(chǎn)權勞動理論，確立財產(chǎn)權應有兩個前提條件。第一，“存在足夠維持人類生存和舒適生活的自然資源，但沒有人對這種處在自然狀態(tài)中的東西原來就具有排斥其余人類的私人所有權，必然要通過某種撥歸私用的方式，自然資源才能對于某一個人有用處或者有好處。勞動就是這樣的方式，任何人在自然資源中滲入他的勞動，就使得這些資源脫離自然所安排給它的一般狀態(tài)，因而使它成為他的財產(chǎn)”。?洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務印書館1964版，第18～21頁。第二，超出其勞動成果范圍的財產(chǎn)就是其財產(chǎn)權的界限。雖然洛克的經(jīng)濟學理論具有一定的時代缺陷，不能全面解釋知識產(chǎn)權制度，包括專利的“在先申請原則”、國家的強制力保證條件等，但是該缺陷并不影響對傳統(tǒng)文化在該理論基礎之上是否應當享有財產(chǎn)權的認定問題。也就是，傳統(tǒng)文化同樣是有人的思想勞動或是體力勞動創(chuàng)造出來的，同樣由某一主體付出了自身的勞動，那么在此勞動基礎之上，傳統(tǒng)文化權利人就應當享有不超出其勞動成果范圍的財產(chǎn)權利。

其次，傳統(tǒng)文化作為一種權利，確屬于私權而非公權?！八綑嗾?，私法上之權利也”。與之相對應的是“公權”，即“公法”之上的“權力”。對“私權”和“公權”的界定，應當在私法和公法概念的語境下進行。我國是偏重于大陸法系的國家，私法和公法為大陸法系國家對法律的一個重要劃分方法。其中，公法以國家、政府或其他經(jīng)授權具有公共事務或行政管理職能的組織為主體，強調(diào)一種命令和服從關系，是發(fā)生在不平等主體之間的關系；而私法則是以具有平等權利的人或組織為主體，包括國家或政府在內(nèi)也可以以非特權身份成為私法關系的主體。因此，私權是在平等的法律關系中的主體享有的權利。在該法律關系中，主體可以為個人、企業(yè)、集體或國家，并不會因為某一組織的特殊地位或人數(shù)的多少，而改變其私權法律關系的基本性質(zhì)。

傳統(tǒng)文化的權利主體就是這種特定區(qū)域的群體，這種群體可能是一個家庭、族群甚或是一個國家、民族。而國家在行使該權利時在排除行使管理職能的情況下，也可作為私法之上的主體，在正當?shù)纳虡I(yè)行為中謀求利益。

基于此，筆者以為，傳統(tǒng)文化理應具有知識產(chǎn)權意義上的專有性，應當從“私法”和“公法”的角度，認定其私主體，并認定其在一個法律關系中地位平等的財產(chǎn)價值。傳統(tǒng)文化的所有者類型多樣，可能是整個國家，只要主體之間法律地位平等，都應當是一個私法上的私主體，那么在這個意義之上，傳統(tǒng)文化理所應當擁有私權性，它的所有者（私主體）則擁有專有性的財產(chǎn)利益。

四、傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權專有性的基本印證

司法和商業(yè)實踐中，傳統(tǒng)文化的權利主體正以越來越多的群體形式得到合法性的認可。譬如《TRIPS協(xié)定》承認地理標識，商標法適用于集體標記，就是“知識產(chǎn)權保護集體利益的兩種類型”。著作權法中，作者應當是自然人，但著作權人作為財產(chǎn)權利人，并不限于自然人；專利法中，存在“職務發(fā)明”或“雇傭發(fā)明”，專利權的主體可以是個人以外的群體或組織。據(jù)統(tǒng)計，“美國1971—1975年批準的專利中，大約51%轉(zhuǎn)讓給國內(nèi)企業(yè)，23%轉(zhuǎn)讓給外國公司和地方政府，2%轉(zhuǎn)讓給聯(lián)邦政府，23%轉(zhuǎn)讓給個人發(fā)明者”。?J. MICHAEL FINGER, PHILIP SCHULER: 《窮人的知識：改善發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權》，全先銀等譯，中國財政經(jīng)濟出版社2004年版，第148頁。以上數(shù)據(jù)進一步印證，除個人外，企業(yè)、政府甚至國家也可以成為專利權的權利主體。顯然，如果僅基于傳統(tǒng)文化由群體所享有而否認其“私權”屬性，也不利于現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度的發(fā)展。

根據(jù)利益均衡理論，“平衡論特別是強調(diào)利益平衡的平衡論，就是知識產(chǎn)權制度的理論基礎”。?馮曉青:《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第351頁。當前歐美新技術發(fā)達國家占有知識產(chǎn)權領域的利益遠遠高于欠發(fā)達國家，這不僅包括新技術方面的制度優(yōu)勢，更有文化方面的強勢侵略，“好萊塢”的美國電影文化就是一個強有力的例證。利益平衡理論原則下，發(fā)展中國家享有的極其有限的利益，優(yōu)勢資源不能在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律框架制度之下得到相應的利益回報，那么知識產(chǎn)權的現(xiàn)有制度在一定程度上就可以被理解為出現(xiàn)了制度設計上的失衡問題。

當下全球化的競爭情勢愈演愈烈，諸多擁有豐厚傳統(tǒng)文化的欠發(fā)達國家的傳播群體，難以通過以新技術為藍本制定的現(xiàn)代知識產(chǎn)權審查標準，難以得到知識產(chǎn)權保護及相關衍生利益，同時發(fā)達國家利用先進技術相對容易通過專利等知識產(chǎn)權的審查標準，并以此攫取原傳統(tǒng)文化擁有者利益的文化海盜行為，通過知識產(chǎn)權侵權訴訟及知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓等多種合法路徑，正在全球蔓延。

由此，我國亟需拓寬現(xiàn)代知識產(chǎn)權的保護范圍，在國內(nèi)的知識產(chǎn)權立法中，增設一項知識產(chǎn)權語境下的特別保護路徑，與專利商標著作權獨立并列，以實現(xiàn)對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權層面的法律保護。以期遵照利益平衡原則，減緩傳統(tǒng)種族文化在地球上滅失的速度，促進本土傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的國際化可持續(xù)發(fā)展。

誠然，知識產(chǎn)權的專有性本身并沒有排斥傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權保護，傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)與軟件產(chǎn)業(yè)一樣，屬于平等主體之間的民事行為，具有專有性質(zhì)。但是，對知識產(chǎn)權保護形式的拓寬和重整，勢必將觸及現(xiàn)有世界知識產(chǎn)權格局初始制定者的既得利益，建議以我國為代表的欠發(fā)達國家，不妨首先在國內(nèi)拓展傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權特別保護路徑。