聶稻波 封志強(qiáng) 劉廣宇 朱 寧

引 言

我國《專利法》第5條第1款（以下簡(jiǎn)稱《專利法》第5條）規(guī)定：對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。《專利法》第一版中該條款就已存在。然而，從專利法誕生至今的20多年中，該條款在專利審查、無效等過程中使用較少。作為可以駁回、無效的實(shí)質(zhì)性條款，其使用頻率不高是值得注意的。如果一個(gè)重要駁回、無效條款使用頻率低，原因無外乎兩個(gè)：一是該條款缺乏生命力，沒有太大的存在價(jià)值；二是該條款缺乏應(yīng)用操作層面上的具體、細(xì)化的規(guī)定，審查員、法官、公眾難以把握該條款的客觀標(biāo)準(zhǔn)。目前業(yè)內(nèi)有較多人持第一種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為該條在美日歐等專利制度發(fā)展比較成熟的國家，要么根本不存在，要么審查標(biāo)準(zhǔn)非常寬松。淡化專利法的道德色彩是世界大流，我國專利法沒有必要堅(jiān)持對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行道德審查，可以將其刪除；即便保留，其審查標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該向西方發(fā)達(dá)國家看齊，盡量寬松。

一、西方發(fā)達(dá)國家專利法中的道德審查

現(xiàn)階段西方發(fā)達(dá)國家確實(shí)傾向于淡化專利法的道德色彩，例如，美國的專利法里不存在公序良俗原則，在具體實(shí)踐中，即使涉及到所謂的公序良俗原則問題，也不直接以公序良俗原則駁回專利申請(qǐng)或宣告專利無效，而是將公序良俗解釋為實(shí)用性要求或者根據(jù)其他法律進(jìn)行判決。日本專利法中雖然有相關(guān)規(guī)定①日本將發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)分別進(jìn)行立法保護(hù)，因而與社會(huì)公德、公共利益有關(guān)的法條分列于特許法、實(shí)用新型法、外觀設(shè)計(jì)法中，具體參見日本《特許法》（1999年3月1日修訂）第32條、日本《實(shí)用新型法》（1999年12月22日修訂）第4條規(guī)定以及日本《外觀設(shè)計(jì)法》（2003年5月23日修訂）第5條。，但其適用的頻率非常低，比較典型的有以下兩個(gè)判例：東京高級(jí)法院1956年12月15日判決②張遵逵、郝慶芬等譯：《日本專利判例精選》，專利文獻(xiàn)出版社出版1991年4月版，第122～126頁。和東京高級(jí)法院2001年7月5日判決③東京高級(jí)法院審判35609號(hào)，平成11年10月21日。，在這兩個(gè)案例中，主張公序良俗的一方都敗訴了。在日本專利法中，判斷發(fā)明創(chuàng)造是否違反社會(huì)公德、公共利益時(shí)，主要考察發(fā)明創(chuàng)造的根本目的，而不是其實(shí)施是否存在違反社會(huì)公德、公共利益的可能性。即使其實(shí)施有危害公序良俗的可能性，如果發(fā)明創(chuàng)造的根本目的不在于此，也不能簡(jiǎn)單認(rèn)為該發(fā)明創(chuàng)造違反公序良俗。也就是說，日本專利法中公序良俗的相關(guān)條款的審查也是相當(dāng)寬松的。歐洲的情況與日本相似，《歐洲專利公約》在第53條（a）中對(duì)于專利申請(qǐng)中涉及社會(huì)公德和公共利益的內(nèi)容做出了相關(guān)規(guī)定④《歐洲專利公約》第53條（a）規(guī)定：歐洲專利局不應(yīng)當(dāng)授予其公開和實(shí)施與公共秩序或者道德相違背的發(fā)明，發(fā)明的實(shí)施僅僅為部分締約國或所有締約國的法律或法規(guī)所禁止，不能認(rèn)為是違背了公共秩序或者道德。，然而歐洲專利局僅對(duì)少數(shù)極端的案例使用了該條款，其中比較典型的涉及社會(huì)公德和公共利益的案例均與現(xiàn)代生物技術(shù)相關(guān)，而且公序良俗在這兩個(gè)案例中也都鎩羽而歸。歐洲僅考慮技術(shù)方案本身是否違反公序良俗，如果僅僅是技術(shù)方案的實(shí)施存在潛在的危險(xiǎn)，傾向于認(rèn)為該危險(xiǎn)的規(guī)避不是專利局，而是國家其他部門的工作。這個(gè)思路與美國不謀而合。

但從歷史上來看，西方發(fā)達(dá)國家專利法中對(duì)公序良俗的審查尺度也經(jīng)歷了從嚴(yán)到寬的發(fā)展過程，其法律的修改、審查尺度的變化都是與其經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展相適應(yīng)的。以美國為例，在19世紀(jì)初，如果一項(xiàng)發(fā)明能夠用于至少一種非道德目的，那么不管該發(fā)明是否還存在其他有益的用途，都被認(rèn)為是缺乏有益的實(shí)用性，而被排除在可專利性的主題之外；20世紀(jì)中期，標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)放寬，只要發(fā)明至少有一項(xiàng)有益的用途，該發(fā)明就滿足了有益的實(shí)用性要求；而到了20世紀(jì)70年代，法院開始支持賭博用具的專利，這一方面是因?yàn)橘€博不再被看作是一個(gè)嚴(yán)重的道德問題，另一方面是因?yàn)榉ㄔ涸谟貌幻鞔_的道德標(biāo)準(zhǔn)否決專利時(shí)日趨謹(jǐn)慎；此后，在美國專利實(shí)踐中，實(shí)用性審查中道德審查的應(yīng)用受到了極大限制，即使遇到相關(guān)申請(qǐng)，USPTO也將相關(guān)的道德、法律審查留給了其他組織，如政府、國會(huì)、FDA等。由以上的發(fā)展過程可以看到，即使在美國，其歷史上也曾經(jīng)對(duì)專利中與道德相關(guān)的審查實(shí)行較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，只是隨著社會(huì)公德本身的變化（例如到20世紀(jì)70年代，賭博在美國社會(huì)已經(jīng)不再被認(rèn)為是嚴(yán)重的道德問題）、公民對(duì)于專利的理解日趨理性和深刻、法律體系的健全、部門分工日趨合理，美國專利法中公序良俗相關(guān)的審查才慢慢變得寬松。

二、我國不宜仿西方發(fā)達(dá)國家專利法中的道德審查模式

美日歐淡化專利法的道德色彩，其理由總結(jié)來說無外乎以下幾點(diǎn)：1. 由于社會(huì)公德是一個(gè)很模糊的概念，讓一個(gè)主要扮演技術(shù)人員角色的審查員用這個(gè)模糊的概念對(duì)專利申請(qǐng)做出審查本身就不合理；2. 專利權(quán)從根本上來說是禁止他人實(shí)施的權(quán)利，而不是持有人實(shí)施該專利的權(quán)利，因此，專利申請(qǐng)獲得授權(quán)并未授予專利權(quán)人實(shí)施其專利的合法性，該專利的實(shí)施依然要遵守各項(xiàng)法律的規(guī)定；3. 不對(duì)某些專利申請(qǐng)進(jìn)行授權(quán)，并不能禁止這些專利的實(shí)施，相反，專利申請(qǐng)公開以后，如果被駁回，則代表該技術(shù)進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人都可以使用。

美日歐的上述做法是適合其自身發(fā)展?fàn)顩r的，其淡化專利法道德色彩的理由也是充分、合理的。此外，從明晰各個(gè)法律的職權(quán)范圍、提高政府機(jī)關(guān)行政效率層面上來說，淡化專利法的道德色彩也是正確的。然而，是不是就此可以得出結(jié)論，中國專利法應(yīng)該完全照搬美日歐的做法，刪除《專利法》第5條或者將其審查標(biāo)準(zhǔn)盡量放寬呢？本文認(rèn)為，在作出最終的結(jié)論之前，我們還應(yīng)當(dāng)考慮一個(gè)重要的因素——國情。任何國家的法律法規(guī)都是為其國家利益服務(wù)的，專利法也不利外，其條款的設(shè)立、審查尺度的把握都要服從于國家利益的需要，都要為本國人民的切身利益服務(wù)，都要與法律設(shè)立時(shí)國家社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，因此必須要考慮到本國的國情。古人晏子早在幾千年前就說過一句非常有哲理的話：橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳。美日歐的上述做法如果照搬到中國來會(huì)不會(huì)由淮南之橘變成淮北之枳呢？本文以為可能性很大。

（一）我國法律體系與美日歐法律體系存在較大差異

我國法律體系、歷史傳承都與美日歐國家不同，我國法律體系的整體狀況決定了我們不能放棄《專利法》第5條的審查。我國的法律屬于大陸法系，而美國的法律是判例法，其法律可隨時(shí)由新出現(xiàn)的判例來修正；歐洲雖然也是大陸法系，但是其可以通過判例來對(duì)一般法進(jìn)行完善；日本在明治維新以后移植了法國和德國的法律系統(tǒng)，因而現(xiàn)在日本的法律體系與歐洲法律系統(tǒng)也是一脈相承的；我國則完全是成文法，在經(jīng)歷了幾千年的以倫理道德為基準(zhǔn)的人治之后，近現(xiàn)代才開始借鑒西方的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行法律制度的改革，判例對(duì)法律不具有修正和解釋的功能，如果將《專利法》第5條完全刪除，此后若遇到極端的情況，必然會(huì)陷入無法可依的窘境。美日歐的法律體系傳承的是西方形式理性化的司法審判制度，具有很強(qiáng)的形式邏輯性，其追求法律的充分確定性，要求法律在整個(gè)國家范圍內(nèi)適用，因而其排斥與地域、時(shí)代密切相關(guān)的、具有很大不確定性的道德因素；而我國的傳統(tǒng)法制受儒家思想影響很深，西周時(shí)即有“禮”（相當(dāng)于道德）“刑”（相當(dāng)于法律）結(jié)合形成了中國傳統(tǒng)法制雛形，到唐高宗制定《唐律疏議》確立了“以德為本，刑罰為用”的原則⑤宋仁彪：《淺論中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮”》，載《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2010年第16期。，其重視倫理道德，主要目的不是判定事實(shí)真相，而是修復(fù)社會(huì)秩序、構(gòu)建和諧的社會(huì)關(guān)系，倫理道德在中國傳統(tǒng)法制中占有很大的比重，法律不能與道德相悖的原則是普通民眾心中的共識(shí)，從西方法律的角度看來難以把握的道德因素，在中國的法律體系中就沒有那么難以駕馭。

（二）我國法制建設(shè)還不夠完善

美國、歐洲的法律體系經(jīng)歷了數(shù)百年的持續(xù)發(fā)展，已經(jīng)相當(dāng)成熟，而鄰國日本的法律建設(shè)也走在了我們前面。日本自明治維新開始先是參考法國“六法”⑥“六法”指民法、商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、憲法。，后借鑒了德國的法律制度，對(duì)歐洲法律進(jìn)行了大規(guī)模的移植，至20世紀(jì)初，日本已經(jīng)將大陸法系國家的“六法”成功地進(jìn)行了移植。二戰(zhàn)后，駐日美軍將美國法律制度引進(jìn)日本，肅清了法西斯勢(shì)力，使日本的法律向著民主化的方向改革⑦韓君玲：《論日本法的移植與創(chuàng)新》，載《法學(xué)雜志》2005年第4期。。時(shí)至今日，日本已經(jīng)形成了具有英美法系特色的成熟的大陸法體系。與日本不同，我國的法律現(xiàn)代化經(jīng)歷了非常曲折的進(jìn)程。清朝末年，清政府在帝國主義的脅迫下進(jìn)行的法制改革最終以失敗告終。國民黨政府在清政府變法、北洋軍閥政府法規(guī)的基礎(chǔ)上，借鑒歐洲大陸法系國家的法律，完成了“六法”的編制，其中便包括我國歷史上頒布的第一部專利法：《中華民國專利法》⑧尹新天：《中國專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第2～4頁。?！傲ā陛^好地繼承了歐洲大陸法體系，同時(shí)考慮了當(dāng)時(shí)的國情，比較適合當(dāng)時(shí)的中國社會(huì)。然而建國后，我國全面廢除了國民黨時(shí)期制定的“六法”，轉(zhuǎn)而借鑒和移植蘇聯(lián)的與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系，我國的法律現(xiàn)代化進(jìn)程被中斷。文革期間民主法制被肆意踐踏，法制建設(shè)更加無從談起⑨文琦：《中國法律傳統(tǒng)與西方法律傳統(tǒng)的沖突與融合》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》第21卷第4期。。改革開放后，為了適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要，我國才大量學(xué)習(xí)和引進(jìn)西方發(fā)達(dá)國家的法律，真正進(jìn)入了法律現(xiàn)代化的軌道。改革開放以來，我們已經(jīng)制定了大量先進(jìn)的成文法（專利法即是其中之一），然而要真正建立成熟的法律體系，除了優(yōu)秀的成文法以外，還需要大量的司法實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的積累。目前我國許多領(lǐng)域還存在立法的空白，而已有的成文法（如專利法）本身也有較多缺陷。法律本身的不完善導(dǎo)致其客觀上需要“禮”（如誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等）對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充，《專利法》第5條便有一定的“禮”的屬性。因此，在我國立法工作尚未完成、不同法律權(quán)力界限不明確、法律自身不完善的大環(huán)境下，不宜盲從美日歐的淡化專利法道德色彩的做法，而應(yīng)該堅(jiān)持《專利法》第5條的道德審查。

（三）我國民眾對(duì)于專利制度的理解還不夠深刻

法律的制定除了要考慮到法律自身邏輯的自恰、穩(wěn)定與完美，還要考慮到法律如何被遵守、實(shí)際效力如何的問題。而后一個(gè)層面的問題與公眾如何理解和看待法律密切相關(guān)。就我國目前的狀況來說，由于專利法產(chǎn)生的歷史較短，普法工作任重道遠(yuǎn)，國民的專利意識(shí)有待提高，國人對(duì)專利法、專利的理解還較膚淺。一件專利申請(qǐng)?jiān)谥袊@得授權(quán)，大部分中國公民可能認(rèn)為該專利技術(shù)先進(jìn)，很有經(jīng)濟(jì)社會(huì)價(jià)值，“專利”一詞在絕大多數(shù)國人心中尚未褪去神圣的光環(huán)。雖然專利獲得授權(quán)客觀上只有禁止他人實(shí)施的權(quán)利，但是由于公眾對(duì)專利制度理解的偏差，如果違反法律或社會(huì)公德、妨害公眾利益的技術(shù)獲得專利授權(quán)，客觀上有可能損害公眾的利益、造成惡劣的社會(huì)影響。因此，對(duì)于大部分公眾來說，如果授權(quán)專利中出現(xiàn)違反法律或社會(huì)公德、妨害公眾利益的情況，將是難以想象，更加難以接受的。正因?yàn)楣妼?duì)專利的認(rèn)識(shí)還停留在比較感性的水平，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局有責(zé)任和義務(wù)進(jìn)行道德審查。

再結(jié)合本文第一部分提及的西方發(fā)達(dá)國家專利法中對(duì)公序良俗審查尺度的歷史變遷，可以得到如下啟示：好的法律法規(guī)要與時(shí)代、現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，而超前的法律法規(guī)將與落后的法律法規(guī)一樣，會(huì)給國家、社會(huì)帶來負(fù)面影響。鑒于現(xiàn)在的中國無論經(jīng)濟(jì)、社會(huì)還是法制的發(fā)展?fàn)顩r都與美日歐存在一定的差異，完全照搬它們現(xiàn)行的法律法規(guī)以及審查標(biāo)準(zhǔn)必然是不合適的，必須根據(jù)我們國家的國情現(xiàn)狀，進(jìn)行合理的調(diào)查、分析，積累足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)才能制定出最適合我國的法律法規(guī)。

三、結(jié) 語

美國總統(tǒng)林肯說，“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律?！?0世紀(jì)美國法學(xué)家富勒在《法律的道德性》一書中也說：“真正的法律必須與道德保持一致。”法律與道德本身就是如水乳交融一般的關(guān)系，特別在我國這樣一個(gè)幾千年來倚重倫理道德維持社會(huì)秩序、現(xiàn)代法制建設(shè)尚不完善的國家，要將法律與道德徹底劃清界限，是不明智、不現(xiàn)實(shí)、——至少在現(xiàn)階段看來——是毫無益處的。

2012年4月，央視報(bào)導(dǎo)了一則用工業(yè)明膠制造藥用膠囊進(jìn)入藥品市場(chǎng)的新聞，隨后，有網(wǎng)友在微博中爆料，用皮革廢料制食用明膠的工藝方法早在1991年就申請(qǐng)了專利，并獲得了授權(quán)，引起網(wǎng)民和輿論嘩然。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局不得不對(duì)此進(jìn)行澄清，相關(guān)負(fù)責(zé)人接受新華網(wǎng)《第一回應(yīng)》欄目記者獨(dú)家專訪時(shí)表示，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局受理過10件利用皮革廢料提取食用明膠的相關(guān)專利申請(qǐng)，其中2件曾獲得批準(zhǔn)，但均已失效，目前沒有處于有效狀態(tài)的相關(guān)專利。據(jù)查，上述2件獲得授權(quán)的專利申請(qǐng)?zhí)柗謩e為96100522.X和98112702.9。筆者仔細(xì)研究了上述2項(xiàng)專利的技術(shù)內(nèi)容以及審批過程，認(rèn)為國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)上述專利申請(qǐng)的授權(quán)是沒有過錯(cuò)的。但是，無過錯(cuò)并不意味著沒有改進(jìn)的空間。一件并未得到授權(quán)的皮革制明膠專利申請(qǐng)就能引起輿論嘩然，從側(cè)面反映出民眾對(duì)于食品、藥品安全緊繃的神經(jīng)，以及對(duì)于專利制度的非理性認(rèn)識(shí)。大部分民眾依然把道德作為法律的基本要求。誠然，普法工作任重而道遠(yuǎn)，但是另一個(gè)方面，置公眾輿論于罔顧也將影響法律的公信力。正如美國廢奴運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖菲力普斯所言，“若是沒有公眾輿論支持，法律是沒有絲毫力量的。”因此，在努力普法的同時(shí)，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)專利法中的道德審查，防止不法分子利用專利制度給違法產(chǎn)品披上合法外衣。

對(duì)于《專利法》第5條使用頻率低的情況，本文認(rèn)為主要原因還在于缺乏應(yīng)用操作層面上的具體、細(xì)化的規(guī)定，不論是審查員、法官還是普通民眾，都難以把握該條款的客觀標(biāo)準(zhǔn)。以實(shí)審為例，2010版《審查指南》與《專利法》第5條相關(guān)的內(nèi)容只有不到3頁，除去第2款相關(guān)內(nèi)容外，只剩下不到兩頁的內(nèi)容，且大部分都是缺乏實(shí)際操作指導(dǎo)性的較上位的規(guī)定，缺少真實(shí)案例?！秾彶橹改稀肺唇o出具體、細(xì)化的規(guī)定，直接導(dǎo)致審查員不能在實(shí)際審查中準(zhǔn)確地應(yīng)用該條。例如，該條中的“法律”涵蓋數(shù)量眾多的法律法規(guī)，《審查指南》以及相關(guān)的審查操作規(guī)章中均未給出該“法律”的具體范圍，也沒有相關(guān)的參考資料，審查員大多只具有理工科的教育背景，對(duì)于專利法以外的法律法規(guī)并沒有系統(tǒng)的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，在審查過程中也沒有太多的精力自行查閱眾多的法律文件，因而即使專利申請(qǐng)違反了其他的法律，審查員也很難利用該條作出準(zhǔn)確的審查結(jié)論。因此，建議有關(guān)部門采取適當(dāng)措施，增強(qiáng)《專利法》第5條的可操作性。例如，細(xì)化、擴(kuò)充《審查指南》中與該條相關(guān)的內(nèi)容，可在《審查指南》或者其他審查操作規(guī)章中增加一定的實(shí)際案例，使審查員和法官有具體的可參照的范例；為方便審查員的審查，可將相關(guān)度較大的其他法律（如《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》等）整理、編寫成數(shù)據(jù)庫，供審查員在審查過程中檢索使用。在補(bǔ)充完善了相關(guān)法律規(guī)章之后，應(yīng)當(dāng)在從實(shí)審、復(fù)審、公告、到無效的整個(gè)專利程序中加強(qiáng)《專利法》第5條的審查。在實(shí)審、復(fù)審部門鼓勵(lì)審查員使用該條進(jìn)行審查，經(jīng)常組織實(shí)際案例探討會(huì)議，提高審查員應(yīng)用該條的審查能力。對(duì)于不能適用該條，但其實(shí)施可能違法的專利申請(qǐng)，可由審查員寫出警示內(nèi)容，在專利申請(qǐng)公開或?qū)＠鏁r(shí)一并向公眾公開。例如前述申請(qǐng)?zhí)?8112702.9的高鉻明膠專利，審查員可在公告文本中警示：“此高鉻明膠若用于普通膠囊的制造，可能違法《中國藥典》的相關(guān)規(guī)定”。對(duì)于食品、藥品等“高?！鳖I(lǐng)域，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局可以啟動(dòng)專門的篩查，對(duì)于違反《專利法》第5條的已授權(quán)專利，可以對(duì)其啟動(dòng)無效程序。如此才能充分發(fā)揮《專利法》第5條的功能，在專利體系中為民眾樹立堅(jiān)實(shí)的安全屏障。