陳 偉

(復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)學(xué)院，上海 200433)

任何一種法律推理①理論都是其持有者的法理學(xué)立場(chǎng)在法律實(shí)務(wù)方面的表現(xiàn)和反映。本文所述的法律推理是基于分析實(shí)證主義法學(xué)的立場(chǎng)，尤其是麥考密克在其代表作《法律推理和法律理論》②中所展示的法理學(xué)立場(chǎng)，即“將法律推理解釋成實(shí)踐理性的一個(gè)分支”，“把基于規(guī)則的推理放在中心地位”，從而為一種“理想的形式主義正義”提供辯護(hù)。

一、二階證立是對(duì)司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性的證明

在司法裁決實(shí)踐中，對(duì)于簡(jiǎn)易案件而言，因?yàn)橥嬖陲@而易見(jiàn)并且沒(méi)有爭(zhēng)議的法律規(guī)則和法律事實(shí)，因此司法裁決的過(guò)程就表現(xiàn)為一種三段論式的推理過(guò)程，即以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為根據(jù)，裁決過(guò)程在本質(zhì)上只是一種邏輯學(xué)的推演過(guò)程，裁決的正當(dāng)性也就因?yàn)槿握摫旧淼恼?dāng)性而得以證明。但是，對(duì)于疑難案件③，往往由于諸如缺乏明確的法律規(guī)則、規(guī)則涵義模糊、規(guī)則之間互相沖突、運(yùn)用特定的規(guī)則違背立法本意、法律事實(shí)的分類不明等各種情況，就出現(xiàn)了“即使我們用盡全部規(guī)則，恐怕也難以滿足法律判決的所有要求”［1］P100的現(xiàn)象;并且，“當(dāng)法律推理已經(jīng)耗盡，法官不得不訴諸其他任何必要的政策、偏好、價(jià)值、道德、輿論或其他東西，并以一種令自己和同事都滿意的方式來(lái)回答法律問(wèn)題時(shí)，這常常意味著答案是不確定的。”［2］P47那么，這時(shí)候我們?cè)撛趺醋瞿?我們是否仍然相信司法裁決活動(dòng)是一種實(shí)踐理性的過(guò)程呢?

在這里，如果我們追溯前提，必然就會(huì)涉及到一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，即:人類事務(wù)中的秩序在多大程度上取決于理性的力量?我們知道，休謨(David Hume)對(duì)理性在處理實(shí)踐事務(wù)中的能力持極端的懷疑態(tài)度，他認(rèn)為理性是激情的奴隸，理性只是在情感和意志等前提之下起輔助性作用;而蘇格蘭常識(shí)學(xué)派哲學(xué)家里德(Thomas Reid)認(rèn)為，盡管理性不能對(duì)終極前提做出說(shuō)明，但如果認(rèn)為終極前提與人的情感和意志混雜在一起時(shí)根本不能為人的理性所理解，則是錯(cuò)誤的。里德認(rèn)為常識(shí)是理性和推理的基礎(chǔ)，理性只有在特定的環(huán)境中才能獲得充分的發(fā)展。麥考密克既不贊同把理性置于情感和意志等非理性因素的前提之下，也不贊同把常識(shí)和環(huán)境等道德性因素作為理性的基礎(chǔ)，因?yàn)榍罢呷菀讓?dǎo)致無(wú)政府主義或?qū)Ｖ浦髁x，后者容易導(dǎo)致人治和任意性。麥考密克堅(jiān)持以人類學(xué)的方式來(lái)看待這一問(wèn)題，注重對(duì)人的動(dòng)機(jī)研究，強(qiáng)調(diào)人在做出某種行為時(shí)總是有理由的，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性(以規(guī)則為核心的法律理性)在社會(huì)秩序中的基礎(chǔ)地位和核心作用。也許在這個(gè)問(wèn)題上有人會(huì)繼續(xù)前溯追問(wèn)，以至最終涉及到規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系問(wèn)題，即終極規(guī)范是否依賴于事實(shí)和理性。對(duì)此，麥考密克指出:“我們所奉行的那些終極的規(guī)范性前提(即“原則”)根本不需要理性，這并不意味著我們據(jù)以行動(dòng)和判斷的理由也同樣如此?！保?］P5在這個(gè)問(wèn)題上，分析學(xué)派的政治哲學(xué)家科恩(G.A.Cohen)有類似的論證和主張，他區(qū)分了敏于事實(shí)的原則(the fact-sensitive principles)和不敏于事實(shí)的原則(the fact-insensitive principles)，并明確指出終極原則不依賴于事實(shí)，不依賴于理性的論證，而其他的基本原則依賴于事實(shí)，需要并支持理性的論證;具而言之，法律正義的證明即調(diào)節(jié)規(guī)則(rules of regulation)的證明能夠在敏于事實(shí)的原則指導(dǎo)下得以完成。［3］阿列克西(Robert Alexy)也認(rèn)為，法律論證應(yīng)該被看作是普遍實(shí)踐論辯的特殊形式，雖然理性法律論辯不可能保證作為結(jié)論的法律決定的百分之百的確實(shí)性，但是當(dāng)某個(gè)論證符合理性論辯的規(guī)則和形式時(shí)，由它達(dá)到的結(jié)論就可以被稱為是“正確的”。［4］P360-361由此可見(jiàn)，麥考密克和阿列克西實(shí)際上所主張的是，我們一直是并且應(yīng)當(dāng)以實(shí)踐理性的方式來(lái)處理人類事務(wù)，而他們的法律推理理論也顯示出法律推理能夠滿足實(shí)踐理性在法律領(lǐng)域的條件要求。此外，作為哈特學(xué)術(shù)的繼承者和發(fā)展者，麥考密克已經(jīng)意識(shí)到哈特“法律的開(kāi)放結(jié)構(gòu)”這個(gè)論題需要一種法律推理理論來(lái)進(jìn)行補(bǔ)充和呼應(yīng)，這個(gè)理論不該忽視法律論證這個(gè)主題，這就導(dǎo)致了1978年《法律推理與法律理論》的問(wèn)世。在這個(gè)意義上，可以說(shuō)，麥考密克是提前回應(yīng)了德沃金的直覺(jué)，即“法律實(shí)踐不同于其他的社會(huì)現(xiàn)象，它是論辯性的。”［5］P13

在厘清前提性的哲學(xué)問(wèn)題之后，我們就可以在法律制度的層面堅(jiān)持以實(shí)踐理性來(lái)處理疑難案件。從實(shí)踐理性的角度來(lái)說(shuō)，司法裁決的核心問(wèn)題就是確立裁決規(guī)則，即對(duì)做出裁決的規(guī)則理由進(jìn)行論證。在司法裁決中，從整體的推理結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，推理模式是三段論式的，這是一個(gè)基本的共識(shí)。這種三段論式的結(jié)構(gòu)是為了保證推理形式的有效性和結(jié)論的必然性，推理形式的有效性由亞里士多德所發(fā)現(xiàn)和整理出來(lái)的三段論規(guī)則提供保證，而結(jié)論的必然性在此則離不開(kāi)前提的真實(shí)性。也就是說(shuō)，如果結(jié)論的必然性由某(幾)個(gè)三段論提供保證，那么前提的必然性則不是三段論本身所能夠證明的。因此，對(duì)前提的證明和對(duì)結(jié)論的證明是兩個(gè)不同層面的事情。具而言之，如果說(shuō)三段論式推理是一階證立，那么對(duì)其大前提(法律規(guī)定)的證立就是二階證立。“二階證立所關(guān)心的是在那些裁決規(guī)則之間做出一個(gè)選擇”，選擇的過(guò)程是一種實(shí)踐理性的過(guò)程，所以，“二階證立必然涉及到證明這些選擇的正當(dāng)性;這些選擇處在相互對(duì)立的可能的裁決規(guī)則之間。并且，這些選擇只能在一個(gè)有效的法律體系的特定語(yǔ)境之內(nèi)做出;那個(gè)特定的語(yǔ)境對(duì)這個(gè)證明過(guò)程施加了某種明顯的限制?！保?］P101在這里，我們看到了三個(gè)要點(diǎn):其一，二階證立的目標(biāo)是選擇司法裁決的規(guī)則;其二，二階證立的方式是對(duì)選擇規(guī)則的過(guò)程進(jìn)行正當(dāng)性和可接受性證明，而不能任意武斷地或者未做理性論證地做出選擇;其三，二階證立的約束條件是它必須在一個(gè)有效的法律體系的某個(gè)特定語(yǔ)境中進(jìn)行，并受到該特定語(yǔ)境的限制和影響。

如果說(shuō)法律規(guī)則“并不是要陳述事實(shí)，而是要設(shè)定行為模式”，那么二階證立并不是要陳述具體的論證過(guò)程，而是要設(shè)定一種論證模式，即設(shè)定司法裁決規(guī)則正當(dāng)性證明的一種實(shí)踐理性模式。這種模式本身是一種論證結(jié)構(gòu)，就好比反證法(或者選言證法等)的論證模式一樣，它們只是在普遍性的意義上提供論證的一般性路徑，而不提供具體的論證內(nèi)容。關(guān)于這個(gè)一般性路徑，根據(jù)制度主義法學(xué)的框架，二階證立所關(guān)注的主要是兩個(gè)問(wèn)題，即:“在制度內(nèi)究竟什么是有意義的?”和“在制度范圍內(nèi)有什么根據(jù)?”前者所關(guān)注的是司法裁決的可接受性，即司法裁決的價(jià)值取向，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的處理就是堅(jiān)持后果主義論證;后者所關(guān)注的是司法裁決的正當(dāng)性，即司法裁決的法律依據(jù)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的處理就是堅(jiān)持一致性論證和融貫性④論證。根據(jù)有關(guān)二階證立的這兩個(gè)基本問(wèn)題，可知二階證立包含兩個(gè)基本要素:一個(gè)要素是后果主義論證，它在制度外尋找可接受性依據(jù);另一個(gè)要素是融貫性論證和一致性論證，它在制度內(nèi)尋找正當(dāng)性依據(jù)。這兩個(gè)要素并聯(lián)構(gòu)成二階證立的必要條件，它們對(duì)于二階證立而言是缺一不可。也就是說(shuō)，只有既堅(jiān)持后果主義論證，又堅(jiān)持融貫性論證和一致性論證，才能證明裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性。

二、后果主義論證體現(xiàn)了一種理想的規(guī)則功利主義

談到后果主義，人們自然會(huì)想起在哲學(xué)史上，是維特根斯坦的弟子安斯康姆(Elizabeth Anscombe)最早把后果主義引進(jìn)分析哲學(xué)。這個(gè)后果主義的基本思想是:一個(gè)行為的后果形成了對(duì)該行為進(jìn)行道德評(píng)判的基礎(chǔ)。追往溯源，人們進(jìn)而會(huì)想起后果主義的早期形式:功利主義，即根據(jù)行為的后果來(lái)決定是否采取行動(dòng)。它們的基本思想后來(lái)成為后果主義道德推理的基本原則。但是，我們?cè)谶@里所談的后果主義，是法律推理中的規(guī)則后果主義，它既不同于行為后果主義，也不同于通常所理解的功利主義。

在《法律推理與法律理論》中，麥考密克援引了大量的案例來(lái)說(shuō)明英美法系在實(shí)際的司法裁決中一直在運(yùn)用后果主義論證，也就是說(shuō)，司法裁決中的后果主義論證首先是描述性的。所謂后果主義論證，是指在選擇司法裁決的規(guī)則時(shí)，通過(guò)對(duì)備選規(guī)則所可能導(dǎo)致的不同后果之間的分析、對(duì)比和評(píng)估，根據(jù)適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以更傾向的后果考量作為所選規(guī)則的理由。具體來(lái)說(shuō)，后果主義論證表現(xiàn)出以下幾個(gè)主要特征:

1.后果主義論證運(yùn)用的主要領(lǐng)域是疑難案件。一般而言，在具體的司法裁決實(shí)踐中，簡(jiǎn)易案件不存在二階證立的問(wèn)題，從而也就不需要后果主義論證。當(dāng)然，這不等于是說(shuō)，后果主義論證不能運(yùn)用于簡(jiǎn)易案件。這只是說(shuō)，一個(gè)基本的事實(shí)是，后果主義論證的運(yùn)用經(jīng)常出現(xiàn)在開(kāi)創(chuàng)性案例、憲法性案例中，因?yàn)檫@些案例往往涉及到需要在多項(xiàng)重要的價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡，需要從后果方面做出考量和選擇。同時(shí)，后果主義論證也普遍地存在于疑難案件的司法裁決之中。疑難案件是指那些存在“相關(guān)性”問(wèn)題、“解釋”問(wèn)題或者“分類”問(wèn)題的案件。用法律規(guī)則的一般邏輯形式p→q來(lái)說(shuō)，“相關(guān)性”問(wèn)題指的是p→q的法律依據(jù)問(wèn)題，即“存在相關(guān)的法律規(guī)范p→q嗎?”;“解釋”問(wèn)題指的是“p→q應(yīng)該被解釋為p＇→q還是p"→q”的問(wèn)題;這兩類問(wèn)題都直接與確定有效的法律規(guī)則有關(guān)。“分類”問(wèn)題指的是“r、s、t可否被視為p的情形，以能夠適用規(guī)則p→q”，它是一個(gè)有關(guān)事實(shí)歸屬的問(wèn)題，但換個(gè)角度看，“分類”問(wèn)題也是有關(guān)如何解釋p的指謂范圍的問(wèn)題，這實(shí)際上就變成“解釋”問(wèn)題，因此說(shuō)它們之間不存在任何真正意義上的邏輯區(qū)別。在具體的司法審判中，把一個(gè)這樣的問(wèn)題判定為分類問(wèn)題還是解釋問(wèn)題，則取決于法官的自由裁量權(quán)。對(duì)上述這些疑難問(wèn)題的解決，都自然離不開(kāi)對(duì)所選規(guī)則的后果主義論證。在這個(gè)意義上可以說(shuō)，后果主義論證是一種具有一般性的論證模式。

2.后果主義論證在本質(zhì)上是評(píng)價(jià)性的、主觀性的。后果主義論證關(guān)注的是司法裁決規(guī)則的可接受性，而這種可接受性的根據(jù)是對(duì)某種(或某幾種)價(jià)值的追求和實(shí)現(xiàn)。從表層看，后果主義論證是對(duì)選擇規(guī)則的論證;從內(nèi)里看，后果主義論證是對(duì)選擇價(jià)值的論證。在對(duì)價(jià)值的選擇中，論證者必然受到其自身的乃至整個(gè)社會(huì)的價(jià)值偏好的影響。因此可以說(shuō)，后果主義在本質(zhì)上是評(píng)價(jià)性的、主觀性的。同時(shí)，在司法裁決的實(shí)踐中，后果主義論證堅(jiān)持以下幾點(diǎn):相對(duì)于對(duì)“遵循先例”的考量，它更多地關(guān)注對(duì)“后果影響”的考量;相對(duì)于司法裁決規(guī)則對(duì)當(dāng)事者的直接影響，它更多地關(guān)注司法裁決規(guī)則對(duì)類似案件的“判例造法”后果;相對(duì)于事實(shí)分析和法律分析方面的論證，它更多地關(guān)注價(jià)值偏好和價(jià)值可欲性方面的論證。

3.后果主義論證是對(duì)形式正義局限性的有力矯正。形式正義的基本思想是“同樣案件同樣對(duì)待”，要求對(duì)先例的嚴(yán)格遵循，以保證法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性和公正性。但是，“如果一種制度認(rèn)為哪怕只有一個(gè)先例也要頑固地遵循，那么這種制度就是有缺陷的，它的缺陷是它排除了這樣一種可能性:可以利用經(jīng)驗(yàn)去加強(qiáng)或削弱證立先前判決的后果主義理由?！保?］P135也就是說(shuō)，我們?cè)趫?jiān)持形式正義的中心地位的同時(shí)，必須矯正形式正義的不足和可能帶來(lái)的弊端。因此，在這里，后果主義論證既不意味著頑固地、教條主義地“遵循先例”，也不意味與“遵循先例”原則的完全對(duì)立，因?yàn)橐粋€(gè)案件的“后果”對(duì)于先例而言，可能加強(qiáng)先例的裁決規(guī)則，也可能削弱先例的裁決規(guī)則。也就是說(shuō)，后果主義論證實(shí)際上是對(duì)“遵循先例”原則的一種補(bǔ)充和矯正。

同時(shí)，在對(duì)后果主義論證的理解和運(yùn)用中，需要注意以下幾個(gè)方面:

1.后果主義論證關(guān)注的是規(guī)則后果，而不是行為后果。因?yàn)楹蠊髁x論證的核心是確定司法裁決的規(guī)則，所以它真正關(guān)心的不是某個(gè)司法裁決對(duì)于特定當(dāng)事者所帶去的特殊后果，而是某個(gè)司法裁決所適用的規(guī)則(甚至包括證明司法裁決規(guī)則正當(dāng)性的論證模式)會(huì)帶來(lái)什么樣的社會(huì)后果。正如約翰·奧斯汀在其《法理學(xué)講稿中》所說(shuō)的那樣，“公正的法律有時(shí)是經(jīng)由司法判決產(chǎn)生的。其制作者的直接和恰當(dāng)?shù)哪康氖?，讓?guī)則的適用服務(wù)于特定案件的審判，而不是確立規(guī)則本身。但是，對(duì)這一案件的判決理由，可能會(huì)成為未來(lái)類似案件的判決理由。因此，判決書(shū)的制作者們實(shí)際上是在立法，并且，他們的判決結(jié)論通常依賴于對(duì)判決理由作為一般性法律或規(guī)則所可能導(dǎo)致的后果所做的審慎權(quán)衡?！保?］奧斯汀在這里所強(qiáng)調(diào)的是規(guī)則后果主義，即法官們?cè)谶x擇一個(gè)裁決規(guī)則時(shí)，是從并且應(yīng)該從規(guī)則的后果方面考量，而不單是從規(guī)則適用于本案件這個(gè)行為的后果方面考量;法官們關(guān)注的不應(yīng)該是裁決規(guī)則對(duì)當(dāng)事人的直接后果，而應(yīng)該是裁決規(guī)則對(duì)以后類似案件所帶來(lái)的普遍性后果，并思量那樣的后果是不是法律所追求的價(jià)值目標(biāo)。

2.這里的后果主義不等同于我們通常所理解的功利主義，而是綜合了各種可欲的價(jià)值之后的均衡性考量。功利主義是指借助于某種單一的標(biāo)準(zhǔn)(例如:快樂(lè)最大化、痛苦最小化的功利原則)來(lái)進(jìn)行決斷，而后果主義論證則是綜合了各種價(jià)值之后的最終判斷，這些價(jià)值包括諸如“正義”、“常識(shí)”、“公共政策”、“便利”、“權(quán)宜”和“法律的原則”等，因此它被人們稱作是一種“理想的規(guī)則功利主義”。麥考密克本人雖然明確反對(duì)把后果主義論證等同于功利主義甚或理想的功利主義，因?yàn)椤鞍逊芍械暮蠊髁x論證簡(jiǎn)單地看作功利主義是極具誤導(dǎo)性的”，但他又明確承認(rèn)“法律中的后果主義正當(dāng)性證明包含著理想功利主義的形式”。［1］P105，115因此，在這種意義上，我們可以借助功利主義這個(gè)概念來(lái)描述后果主義論證，即后果主義論證體現(xiàn)的是一種理想的規(guī)則功利主義，但不能因此誤解后果主義論證的本質(zhì)而把它簡(jiǎn)單地等同于通常所理解的功利主義。

3.后果主義論證不能單獨(dú)為司法裁決規(guī)則提供論證，必須與融貫性論證和一致性論證一起，才能證明司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性。這是因?yàn)?，后果主義論證本質(zhì)上是對(duì)各種可欲的價(jià)值進(jìn)行均衡性考量，并對(duì)裁決規(guī)則做普遍性考量，但“法官們應(yīng)該遵從法律來(lái)實(shí)現(xiàn)正義，而不是對(duì)他們自認(rèn)為理想的社會(huì)公正模式進(jìn)行立法。”［1］P107所以，對(duì)于司法裁決規(guī)則，單有后果主義論證是不充足的、不完備的，是無(wú)法構(gòu)成一個(gè)“正確性”論證。后果主義論證必須結(jié)合既有的法律原則和法律規(guī)則方面的論證支持，才能為裁決規(guī)則提供正當(dāng)性和可接受性證明。正如麥考密克明確主張的那樣，“無(wú)論一個(gè)給定的裁決根據(jù)后果主義的理由是多么地可欲，只要它與一些生效并有拘束力的制度規(guī)則相抵觸，那么它就不可以被采納?！保?］P106

以上論述表明，后果主義論證是一種被普遍運(yùn)用并且有效的法律論證方法。也許有人會(huì)提出異議，認(rèn)為在對(duì)各種價(jià)值的均衡中，麥考密克沒(méi)有具體考慮何種價(jià)值具有優(yōu)先性、各種可欲價(jià)值之間的次序以及各種價(jià)值的權(quán)重等問(wèn)題。對(duì)此，我們認(rèn)為，一個(gè)公允而持“同情式理解”的回答是，麥考密克的確沒(méi)有提供這些細(xì)節(jié)，那是因?yàn)樗P(guān)注的重點(diǎn)是描述和辯護(hù)一種法律論證模式，而不是某個(gè)具體的論證過(guò)程，因?yàn)榫唧w的論證過(guò)程和細(xì)節(jié)裁量工作是由法官們來(lái)進(jìn)行的。并且，麥考密克也的確沒(méi)有辦法提供法律論證過(guò)程的具體細(xì)節(jié)，因?yàn)樗鼈儽厝皇芟抻诰唧w的社會(huì)環(huán)境和制度環(huán)境，甚至法官們各自所具有的法律觀念差異。

三、融貫性論證和一致性論證體現(xiàn)了一種理想的形式主義正義

如前所述，后果主義論證雖然(在一定程度上)克服了形式主義正義本身的局限性，但它不具有獨(dú)立性和充足性，不能單獨(dú)地作為選擇某(幾)條司法裁決規(guī)則的充足理由;它仍然要求司法裁決規(guī)則與法律體系在總體上相融貫，要求司法裁決所依據(jù)的規(guī)則與既有的規(guī)則相一致。麥考密克把融貫性論證和一致性論證合起來(lái)作為二階證立的一個(gè)要素，但在《法律推理與法律理論》中對(duì)融貫性論證和一致性論證又分而論之，這表明他認(rèn)為它們是二階證立中客觀要求的兩個(gè)不同方面，但它們聯(lián)合在一起組成二階證立的客觀要求方面。

所謂一致性，是指兩個(gè)命題之間沒(méi)有邏輯上的矛盾，如果一個(gè)命題能夠被毫無(wú)沖突地與其他命題關(guān)聯(lián)起來(lái)，那么它們之間就是一致的。［7］P266相應(yīng)地，一致性論證就是指司法裁決規(guī)則不能同已有的法律規(guī)則相沖突，因?yàn)椤澳悴豢擅胺讣榷ǖ暮陀芯惺Φ姆伞薄＿@里的法律規(guī)則，不僅包括成文法，也包括經(jīng)由判例所形成的法律規(guī)則。因?yàn)樵邴溈济芸丝磥?lái)，“運(yùn)用先例判案與使用成文法判案在法律上的差別，其實(shí)只是程度上的差別，而不是種類上的差別?！保?］P214所謂融貫性，是指若干命題結(jié)合在一起作為一個(gè)整體產(chǎn)生意義時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的屬性，它是哲學(xué)、邏輯學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域中的一個(gè)重要論題。在法學(xué)領(lǐng)域，命題包括規(guī)范性命題和事實(shí)性命題，相應(yīng)地，融貫性可分為規(guī)范性融貫(normative coherence)和敘事性融貫(narrative coherence)。規(guī)范性融貫指規(guī)范性命題之間的融貫。敘事性融貫指事實(shí)性命題之間的融貫，它為有爭(zhēng)議的事實(shí)問(wèn)題的結(jié)論提供一種證立標(biāo)準(zhǔn)。［7］，［8］，［9］由于本文的主題是二階證立，是關(guān)于司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性證明，所以在這里我們主要談?wù)撘?guī)范性融貫和規(guī)范領(lǐng)域的融貫性論證。規(guī)范領(lǐng)域的融貫性論證(以下簡(jiǎn)稱融貫性論證)是指“不同的規(guī)則只有聯(lián)結(jié)在一起通盤(pán)考慮才‘有意義’。規(guī)則的集合之所以有意義，在于它們都與某個(gè)更為一般性的規(guī)范相一致，并因此可以被視為這個(gè)規(guī)范的更為明確的或‘具體的’表現(xiàn)形式?！保?］P152在這里，“更為一般性的規(guī)范”指的就是原則。這說(shuō)明原則對(duì)于規(guī)則之間的融貫性非常重要，正是原則把規(guī)則融合在一起并展現(xiàn)出作為一個(gè)整體的意義。根據(jù)上述定義可知，一致性論證強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則之間在邏輯上的不矛盾性，融貫性論證強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則之間(尤其是規(guī)則與原則之間)在整體上的意義性。舉例來(lái)說(shuō)，“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”與“今天是晴天”這兩個(gè)命題之間沒(méi)有矛盾，它們之間具有一致性，但它們組合在一起并不具有作為一個(gè)整體的意義性，因此它們不具有融貫性。

既然融貫性是談?wù)撘唤M命題作為整體的意義，那么它就具有一種程度面向，有理想的融貫性和合理的融貫性之分。［10］例如，某個(gè)邏輯系統(tǒng)S中存在矛盾，即在系統(tǒng)S中既可以證明命題p，也可以證明命題﹁p，因此系統(tǒng)S不具有理想的融貫性(在這里，一致性成為融貫性的必要條件);但是，在系統(tǒng)S中肯定存在一些命題是能得到證明的，它仍然具有作為一個(gè)整體而存在的意義，因此它具有合理的融貫性。相應(yīng)地，在二階證立的融貫性論證中，融貫性也有不同的層次要求。［11］第一個(gè)層次是規(guī)則層面的融貫性，即司法裁決規(guī)則不得與既有的各種法律規(guī)則相沖突。在這個(gè)層面上，司法裁決過(guò)程表現(xiàn)為一種機(jī)械的演繹過(guò)程，是沒(méi)有爭(zhēng)議的“法律自治”過(guò)程。但在法律實(shí)踐中，有些(甚至不少)案件存在“解釋”、“分類”等問(wèn)題，僅靠第一個(gè)層次的融貫性無(wú)法解決，這就需要第二個(gè)層次的融貫性論證。第二個(gè)層次是指面對(duì)有些疑難案件時(shí)，司法裁決規(guī)則與其所在法律部門(mén)之內(nèi)的規(guī)則之間的融貫性，它本質(zhì)上要求的是部門(mén)之內(nèi)的規(guī)則與規(guī)則、規(guī)則與原則之間的融貫，是法律部門(mén)作為一個(gè)整體的意義性，它不會(huì)“嚴(yán)格地”要求司法裁決規(guī)則與其他法律部門(mén)之間的融貫。如果說(shuō)第一個(gè)層次的融貫性論證服務(wù)于“照章辦事”，第二個(gè)層次的融貫性論證服務(wù)于解決“部門(mén)問(wèn)題”，那么第三個(gè)層次的融貫性論證服務(wù)于解決“體系問(wèn)題”。在司法實(shí)踐中，有的案件情況特別復(fù)雜，牽涉到的法律領(lǐng)域比較多。如果這時(shí)對(duì)裁決規(guī)則的選擇和論證工作處理不好，就會(huì)影響到法律體系作為整體的意義性。因此，這時(shí)所選擇的司法裁決規(guī)則就必須照顧到不同法律部門(mén)之間即整個(gè)法律體系的融貫性。也就是說(shuō)，第三個(gè)層次的融貫性是指司法裁決規(guī)則與整個(gè)法律體系之間的融貫性，它旨在解決不同法律部門(mén)之間的沖突。

在麥考密克的論述中，融貫性論證體現(xiàn)在原則論證和類推論證兩個(gè)方面。麥考密克對(duì)于原則論證的闡述，實(shí)際上也是在回應(yīng)德沃金(Ronald Dworkin)對(duì)哈特(H.L.A.Hart)分析實(shí)證主義法學(xué)的挑戰(zhàn)。德沃金認(rèn)為，哈特的分析實(shí)證主義法學(xué)“沒(méi)有為原則在司法活動(dòng)中的運(yùn)用留下必要的余地”，分析實(shí)證主義法學(xué)對(duì)形式正義的堅(jiān)守造成了其理論的內(nèi)在局限，對(duì)規(guī)則的一味“堅(jiān)持”既容易在實(shí)踐中造成法、理、情之間的沖突和失衡，也容易造成疑難案件的無(wú)法審理。因?yàn)樵诘挛纸鹂磥?lái)，規(guī)則具有“要么能夠適用，要么不能夠適用”的非黑即白式特征，而原則具有一個(gè)“權(quán)衡”空間，一項(xiàng)原則不會(huì)因?yàn)榕c其他原則之間的沖突而完全無(wú)效，所以他主張運(yùn)用原則來(lái)解決疑難案件，以消除嚴(yán)格適用規(guī)則所帶來(lái)的局限性。麥考密克承認(rèn)在司法裁決中存在大量的運(yùn)用原則論證的案例，但不同意德沃金對(duì)于原則與規(guī)則之間的區(qū)分。他認(rèn)為德沃金夸大了原則與規(guī)則之間的差異，比如，“法律中類比論證的要點(diǎn)是，一條不能直接適用于案件事實(shí)的規(guī)則，也能有助于決定判決結(jié)果?！倍鴮?duì)于德沃金所說(shuō)的“權(quán)衡”空間，麥考密克認(rèn)為它“是一個(gè)隱喻性觀念，它以為具體對(duì)象的性質(zhì)都可以做客觀的衡量，那恰恰是一種誤導(dǎo)?！保?］P155同時(shí)，在回應(yīng)德沃金的異議時(shí)，麥考密克指出，“法律規(guī)則(為了這個(gè)目的，請(qǐng)?jiān)试S我稱它們?yōu)椤畯?qiáng)制性法律規(guī)則’)可以獨(dú)自地或者在更多情況下與相關(guān)的規(guī)則一起，被構(gòu)想為傾向于確?；蛘咧荚诖_保某種被視作有價(jià)值的目的，或者某種被視為可欲的一般行為模式:通過(guò)一種抽象的規(guī)范性表述，來(lái)表達(dá)實(shí)現(xiàn)那個(gè)目的的政策，或者那種一般行為模式的可欲性，就把隱含于該規(guī)則或者有爭(zhēng)議的規(guī)則之中的‘法律原則’表述出來(lái)了。”［1］P156這表明，麥考密克一方面堅(jiān)持維護(hù)規(guī)則在法律活動(dòng)中的中心地位，為哈特的分析實(shí)證主義法學(xué)辯護(hù);另一方面在努力建構(gòu)新的理論以彌補(bǔ)哈特法學(xué)思想中的不足之處，努力推進(jìn)分析實(shí)證主義法學(xué)的理論發(fā)展。在這里，應(yīng)該公允地說(shuō)，麥考密克做得非常出色。同時(shí)，需要注意的是，麥考密克與德沃金在原則觀點(diǎn)上有一個(gè)最大的區(qū)別，麥考密克“堅(jiān)持認(rèn)為演繹證立仍然是法律證立的核心和基礎(chǔ)，而二階證立只具有補(bǔ)充和次要的作用，而后者則堅(jiān)持把原則證立作為法律詮釋的必要條件之一?！保?2］P443-456麥考密克守住了原則的法律性質(zhì)這個(gè)分析實(shí)證主義的底線，避免因?yàn)樵瓌t的價(jià)值屬性而被拖入道德紛爭(zhēng)。此外，在麥考密克看來(lái)，在原則論證與類推論證之間并不存在清晰的界限，它們之間的真正區(qū)別，實(shí)際上只是在陳述論證理由時(shí)的清楚程度如何。因?yàn)檫\(yùn)用類推論證的前提是必須確定當(dāng)前案件與先例之間在原則上具有相關(guān)的類比之處，而“這種類比的相關(guān)性依賴于覺(jué)察到一項(xiàng)理性的原則，這項(xiàng)原則能夠把兩種相比較的情形一起都包含在內(nèi)，如果可能的話，也能夠把其他相關(guān)類型的事態(tài)包含在內(nèi)”;并且，“只有當(dāng)存在隱含于它們之中的原則作為支持理由時(shí)，類比才是有意義的。”［1］P163，186原則論證的意義是“通過(guò)適用原則，我們可以推知在法律制度中的諸種價(jià)值之間保持融貫的重要性。適用類比論證亦有相同的意義。對(duì)于那些常為人們所議論的司法造法行為，原則和類推這兩種論證幫助我們認(rèn)識(shí)到，那種活動(dòng)其實(shí)是受到限制的。”［1］P194因此，如果說(shuō)后果主義論證是評(píng)估司法裁決規(guī)則在價(jià)值方面的意義，那么融貫性論證就是評(píng)估司法裁決規(guī)則在法律體系方面的意義。

對(duì)于一致性論證的闡述，麥考密克沿用了德沃金對(duì)簡(jiǎn)易案件與疑難案件的區(qū)分。他這樣做只是為了更好地闡述一致性要求，并照顧人們的通?？捶āＫ^疑難案件，如前所述，就是指在“相關(guān)性”、“解釋”或“分類”等問(wèn)題上存在爭(zhēng)議的案件。而對(duì)這些問(wèn)題的處理和論證，一個(gè)必要條件就是滿足一致性要求。例如，在成文法的“解釋”問(wèn)題中，也就是說(shuō)一個(gè)法律規(guī)則p→q，是應(yīng)該解釋為 p＇→q還是p"→q，這就必然得借助于后果主義論證和原則論證，但同時(shí)必須借助于一致性論證，即無(wú)論解釋為p＇→q還是p"→q，都(至少)不得與既有的法律規(guī)則相抵觸。對(duì)于如何解釋成文法中的規(guī)范，麥考密克援引了西蒙法官(Lord Simon of Glaisdale)在厄靈案中所說(shuō)的解釋成文法的恰當(dāng)方式:［13］P206

法院有五種原則方法來(lái)確定立法意圖:

1.對(duì)社會(huì)背景的考察……看存在何種社會(huì)缺陷或者法律缺陷，因?yàn)樗鼈冏羁赡苁蔷葷?jì)的對(duì)象。

2.找出具有相同目的的全部相關(guān)法律的概要。

3.特別注意對(duì)法律做出說(shuō)明的那些長(zhǎng)標(biāo)題(以及能夠找到的導(dǎo)言)，通常可以從中了解到立法的一般目的。

4.根據(jù)有效的解釋準(zhǔn)則對(duì)實(shí)際用語(yǔ)進(jìn)行仔細(xì)審查。

5.對(duì)法律中的相關(guān)條款(或者相關(guān)法律)做對(duì)照考察，以明確解釋對(duì)象的含義。

其中1～2為政策和原則的考量，3～5強(qiáng)調(diào)找出法律文本的明顯含義。這些方法說(shuō)明，對(duì)成文法的“解釋”必須在法律制度的范圍之內(nèi)做出選擇，即“解釋”必須滿足一致性要求，維護(hù)法律規(guī)范之間以及法律體系本身的一致性。同時(shí)，麥考密克還論證了，當(dāng)法律用語(yǔ)有顯而易見(jiàn)、毫無(wú)爭(zhēng)議的含義時(shí)，法官通常會(huì)奉行不悖，但如果也存在其他可能的含義，并且得到了相當(dāng)有說(shuō)服力的后果主義論證和/或者法律原則論證的支持時(shí)，那么法官就可能轉(zhuǎn)而認(rèn)可那種含義。這表明在英美法系中，在三者對(duì)于二階證立都是必要條件的情況下，在某種程度上，后果主義論證和融貫性論證要優(yōu)先于一致性論證。這一點(diǎn)既是對(duì)英美法系司法裁決論證活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)性描述，也是麥考密克所主張的規(guī)范性傾向。此外，麥考密克還指出，一致性判例法中的解釋問(wèn)題與成文法中的解釋問(wèn)題之間的差別至多是程度上的，而不是種類上的。也就是說(shuō)，“差別僅僅是當(dāng)法官判定先例中的原則論證不成立和后果主義論辯不可接受時(shí)所享有的裁量自由程度不同?！保?］P213，223

就本質(zhì)而言，一致性論證和融貫性論證是為了確保形式正義的實(shí)現(xiàn)，它們“本身就是一種重要的法律價(jià)值，是正義的應(yīng)有之義。它們要求同等情形同等對(duì)待，禁止對(duì)案件以任意的方式區(qū)別對(duì)待?！保?］P179在這里，麥考密克主張后果主義論證和融貫性論證離不開(kāi)一致性論證，也就是說(shuō)，“在疑難案件中，是原則論證和后果主義論證的交互作用充分地證明了裁決結(jié)論的正當(dāng)性——即便如此，我們還必須考慮在前面所提到的‘一致性’這個(gè)重要事項(xiàng)。一項(xiàng)法律上的裁決規(guī)則，應(yīng)當(dāng)是既能得到原則支持，在后果上又是可欲的。但是，它仍不能同業(yè)已確立的有拘束力的法律規(guī)則相沖突?！保?］P194這正是他對(duì)分析實(shí)證主義法學(xué)核心思想的堅(jiān)持，是對(duì)哈特法學(xué)思想的一種補(bǔ)充和辯護(hù)，尤其是對(duì)哈特“分離命題”(將法律與道德區(qū)別開(kāi)來(lái))的一種堅(jiān)守。但他又彌補(bǔ)了哈特法學(xué)思想中的不足，“重構(gòu)了與非演繹性法律推理相關(guān)的各種因素”，回應(yīng)了德沃金的“原則挑戰(zhàn)”，在法律推理理論方面發(fā)展和完善了分析實(shí)證主義法學(xué)理論。

結(jié)語(yǔ)

麥考密克的代表作《法律推理和法律理論》的基本思想是:法律推理是實(shí)踐理性的一種形式，演繹證立是法律推理的核心和基礎(chǔ)，適用規(guī)則是法律活動(dòng)的中心環(huán)節(jié)，但是，演繹證立并非自足的法律論證模式，它需要二階證立來(lái)對(duì)其加以補(bǔ)充和完善，以維護(hù)其在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。在英美法系國(guó)家中，二階證立這個(gè)論證模式不僅是描述性的，是對(duì)英美法官在司法裁決論證活動(dòng)中常用論證模式的一種描述，而且也是規(guī)范性的，是對(duì)英美法官在司法裁決論證活動(dòng)的一種指導(dǎo)。

對(duì)于二階證立的地位和作用有不同的評(píng)判觀點(diǎn)。比如，有學(xué)者認(rèn)為融貫性論證和一致性論證在相當(dāng)程度上只是打扮后果主義論證的一種修辭學(xué)手段;也有學(xué)者認(rèn)為二階證立是一種實(shí)用主義的審判模型，是把法律當(dāng)作一種工具，為一些社會(huì)目標(biāo)服務(wù)。［14］［15］在這里，我們需要注意的不僅是批判者的法理學(xué)立場(chǎng)，更重要的是二階證立提出者的法理學(xué)立場(chǎng)，以期對(duì)于二階證立的提出者做一種盡可能的“同情式理解”，因?yàn)閷?duì)一種理論做盡可能的“同情式理解”是對(duì)它做批判性思考的必要前提。實(shí)際上，如果從現(xiàn)代法理學(xué)的脈絡(luò)來(lái)看，后果主義論證主要為實(shí)用主義法學(xué)所主張，融貫性論證主要為價(jià)值法學(xué)所主張，一致性論證主要為分析實(shí)證主義法學(xué)所主張，麥考密克的二階證立理論則是集當(dāng)代法理學(xué)法律推理方面主要觀點(diǎn)之大成，［12］P443-456如此才成就了麥考密克在“一種被稱為后實(shí)證主義的制度法理論領(lǐng)域”中的重要地位。

此外，在這里我們想要提及的是，對(duì)于我國(guó)目前司法裁判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況而言，雖然實(shí)際上很多時(shí)候也運(yùn)用二階證立，但在司法裁決文書(shū)上很少顯現(xiàn)出來(lái)，這就會(huì)給司法裁決論證留下一個(gè)比較模糊的甚至任意性的理解空間。從表面上看，直接選擇裁決規(guī)則而不明示選擇裁決規(guī)則的詳細(xì)理由會(huì)有助于維護(hù)法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性，但是實(shí)際上，在倡導(dǎo)現(xiàn)代法治的今天，它卻因?yàn)椴还_(kāi)司法裁決規(guī)則的選擇依據(jù)和論證過(guò)程而可能(并且在實(shí)踐中往往會(huì))損害法律的權(quán)威性以及人們內(nèi)心對(duì)于法律的信賴度和敬畏感。眾所周知，在司法裁決中，事實(shí)方面的爭(zhēng)議和分歧大部分可以通過(guò)訴諸外部世界，憑借證人證言、調(diào)查取證、觀察和實(shí)驗(yàn)等方式來(lái)解決，有時(shí)也借助于事實(shí)推理來(lái)解決;但是法律方面的爭(zhēng)議和分歧，一般而言則無(wú)法訴諸外部世界，只能通過(guò)推理和論證來(lái)解決。也就是說(shuō)，檢驗(yàn)司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性的唯一手段就是邏輯手段。所以，如果我們堅(jiān)持法治的一個(gè)基本信條是:“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)”，那么我們就應(yīng)該堅(jiān)持:二階證立不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。

注釋:

① 大體來(lái)說(shuō)，法律推理有廣義、狹義之分。廣義的法律推理是指以法律規(guī)定為大前提，以案件事實(shí)為小前提，綜合運(yùn)用各種推理方法，得出裁決結(jié)論的思維過(guò)程。狹義的法律推理僅指確定法律規(guī)定這個(gè)大前提的思維過(guò)程。在這里，我們采用法律推理的廣義解釋，即法律適用的推理，是“實(shí)踐理性在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用”。此外，對(duì)于麥考密克在其著作《法律推理與法律理論》(Legal Reasoning and Legal Theory)中所使用的second-order justification一詞，譯者姜峰翻譯為“二次證明”，也有學(xué)者翻譯為“二階證立”、“二次證立”、“二次證成”、“次級(jí)證立”等。根據(jù)second-order justification這個(gè)短語(yǔ)在原著中的涵義，我們主張譯為“二階證立”。因?yàn)樗傅牟皇峭瑯拥淖C明活動(dòng)，而是不同層次的證明活動(dòng)，是對(duì)演繹論證前提的證明，因此譯為“二階”比“二次”更恰當(dāng);同時(shí)，它指的是一種正當(dāng)性證明，是一種辯護(hù)，而不是“證明”(proof)，所以譯為“二階證立”更恰當(dāng)。此外，在出現(xiàn)justification的句子中，如果句子中已經(jīng)含有正當(dāng)性辯護(hù)的意思，我們也會(huì)把它譯為“證明”。

② 從許多方面來(lái)說(shuō)，《法律推理和法律理論》都是一本能夠與哈特的《法律的概念》相提并論的書(shū)。這不僅因?yàn)椤斗赏评砗头衫碚摗穼?duì)于哈特那本作品而言是互補(bǔ)性的，而且因?yàn)榻陙?lái)這兩部作品深刻地影響和確定了法律哲學(xué)爭(zhēng)論的方向。參見(jiàn)Aldo Schiavello，“Neil Mac-Cormick’s Second Thoughts on Legal Reasoning and Legal Theory，”Ratio Juris，Vol.24，No.2，June 2011(140-155).

③ 大體來(lái)說(shuō)，疑難案件可分為事實(shí)疑難和規(guī)則疑難，對(duì)于英美法系司法審判領(lǐng)域的事實(shí)疑難問(wèn)題，法官處理的主要是事實(shí)的“分類”問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在邏輯上可轉(zhuǎn)換為規(guī)則的“解釋”問(wèn)題，這個(gè)轉(zhuǎn)換在很大程度上取決于法官的自由裁量權(quán)。在本文中，我們關(guān)注的焦點(diǎn)是司法裁決規(guī)則正當(dāng)性證明的一般模式，故而本文實(shí)際上討論的主要是規(guī)則疑難。

④ coherence一般被學(xué)者們(例如:顏厥安、張其山、蔡琳、陳銳等)譯作“融貫”、“融貫性”，也有學(xué)者(如姜峰)譯作“協(xié)調(diào)”、“協(xié)調(diào)性”，還有學(xué)者(如文志玲、胡軍等)譯作“連貫”、“連貫性”、“聯(lián)貫”等。根據(jù)coherence一詞在麥考密克作品中的涵義，我們采納“融貫”、“融貫性”的譯法。

［1］Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，New York:Oxford University Press Inc.，1978.

［2］理查德·A·波斯納.法理學(xué)問(wèn)題［M］.蘇力譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

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