何 力

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438)

2011年4月1日起實(shí)施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)是我國一部非常重要的立法，屬于我國國際私法的綜合性立法。但是，我國涉及到涉外民事關(guān)系法律適用的法律不止這一部，因此存在著與其他法律，特別是《民法通則》的關(guān)系問題。所有這些，都涉及到我國上位法與下位法的關(guān)系、特別法與一般法的關(guān)系、新法與舊法的關(guān)系等一系列法理。本文擬就此進(jìn)行分析探討，并就存在的問題及其解決提出筆者的一些見解，以供參考。

一、我國法律中關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的法律的競合

法律的競合是指兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的法律或法規(guī)管轄或可適用同一事項(xiàng)或法律關(guān)系的狀態(tài)。①對(duì)此，在國際私法中有沖突法加以解決，但在國內(nèi)法中，則要看發(fā)生競合的法條的效力等級(jí)，以及特別法和一般法的關(guān)系。這里說的“法律”是狹義的法律，即我國立法機(jī)關(guān)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，不包括其上位的《中華人民共和國憲法》和下位的各級(jí)行政法規(guī)和規(guī)章、民族自治法規(guī)和規(guī)章以及軍事法規(guī)。

《法律適用法》是我國第一部專門規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用的法律，相當(dāng)于我國的國際私法或國際私法法典。但是它也是我國法律體系中的一部法律，也會(huì)和其他法律發(fā)生競合現(xiàn)象，因?yàn)樵谖覈婕昂驼{(diào)整涉外民事關(guān)系的法律并非只有這一部法律，例《法律適用法》也有條文對(duì)此進(jìn)行過處理，例其中第二條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這實(shí)際上采取了特別法優(yōu)于一般法的法理。②本法還特別意識(shí)到《民法通則》和《繼承法》相關(guān)規(guī)定的存在，在其附則第五十一條規(guī)定:“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！边@里采用的是新法優(yōu)于舊法的法理。

我國《立法法》的第五章“適用與備案”規(guī)定了處理法律競合的一般原則。第七十八條規(guī)定了憲法的地位:“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”。第八十三條規(guī)定了新法廢舊法原則:“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡诎耸鍡l規(guī)定了新法一般法與舊法特別法的競合處理原則:“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。”第八十七條規(guī)定了應(yīng)改變和撤銷的法律的情況:“(一)超越權(quán)限的;(二)下位法違反上位法規(guī)定的;(三)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的;(四)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的;(五)違背法定程序的?！钡诎耸藯l規(guī)定了改變和撤銷法律的權(quán)限:“(一)全國人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，……?！?/p>

關(guān)于我國法律的效力等級(jí)序列，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第六十二條規(guī)定的全國人民代表大會(huì)職權(quán)之三是，“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。第六十七條規(guī)定的全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)職權(quán)之二是，“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”;之三是，“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸“;之四是，”、“解釋法律”。由此可見，我國的法律有兩個(gè)層次:其一是全國人大制定的基本法律，其二是人大常委會(huì)制定的除應(yīng)當(dāng)由人大制定的法律之外的其他法律，這一效力等級(jí)的法律為普通法律。這就構(gòu)成了基本法律與普通法律的二重法律結(jié)構(gòu)。

采取二重法律結(jié)構(gòu)一般是聯(lián)邦制國家，即聯(lián)邦法(中央政府)與州(或省、邦、共和國政府等)法，其他采用單一法律結(jié)構(gòu)的國家一般沒有把法律分成基本法律和普通法律兩個(gè)層次。立法中采用“基本法”一詞的例子也有不少，比如德國統(tǒng)一前的《德意志聯(lián)邦共和國基本法》，實(shí)際上就是西德(德意志聯(lián)邦共和國)的憲法，統(tǒng)一后也未改名。③中國也有《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》，但與我國憲法所說的“基本法律”有所不同，是一國兩制下處理中國法與香港法、澳門法之間關(guān)系，確立后者地位的法律。日本也有各種叫做“基本法”的立法，比如《教育基本法》、《土地基本法》、《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》、《消費(fèi)者基本法》等，一般是指那些規(guī)定某一法律領(lǐng)域的基本理念、原則、宗旨、權(quán)利和義務(wù)等，而具體的法律制度則有具體的法律加以規(guī)定，比如《學(xué)校教育法》、《都市計(jì)劃法》、《雇傭保險(xiǎn)法》、《消費(fèi)者契約法》等等，④但這并不意味著日本采取二重法律結(jié)構(gòu)，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)只有一個(gè)，即參眾兩院構(gòu)成的日本國會(huì)。但是，以上的“基本法”的含義明顯和我國憲法中的“基本法律”有所不同。我國憲法規(guī)定的基本法律，是指那些關(guān)于“刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”，其他法律構(gòu)成普通法律。雖然憲法和《立法法》沒有規(guī)定二者之間效力的高低，但是從立法機(jī)關(guān)、制定程序、修改和撤銷程序等規(guī)定來看，的確存在兩個(gè)層次結(jié)構(gòu)。［1］

所以，從世界范圍看，一般聯(lián)邦國家采用二重法律結(jié)構(gòu)，即聯(lián)邦法和州法的法律結(jié)構(gòu)。中國并非聯(lián)邦國家，卻在事實(shí)上采用基本法律和普通法律的二重法律結(jié)構(gòu)，這是中國立法制度的特色之一。如此，與《法律適用法》相競合的我國法律就有以下三種情況:《法律適用法》第二條規(guī)定的有“特別規(guī)定“的其他法律;《法律適用法》第五十一條規(guī)定的《民法通則》的兩個(gè)條文;以及同條規(guī)定的《繼承法》一個(gè)條文。第三種情況屬于同一序列的人大常委會(huì)制定的法律，適用新法優(yōu)于舊法原則，不會(huì)出現(xiàn)問題。而前兩種情況，即《法律適用法》第二條和第五十一條前半的規(guī)定涉及到人大常委會(huì)制定的普通法律新法與人大制定的基本法律舊法的關(guān)系問題，需要進(jìn)一步分析。

二、關(guān)于《法律適用法》第二條

前述的第一種情況有“特別規(guī)定“的其他法律。從第五十一條規(guī)定的含義來看，特別規(guī)定的其他法律也包含《民法通則》和《繼承法》列舉的條文以外的其他法律適用的條文?！睹穹ㄍ▌t》第八章就是“涉外民事關(guān)系的法律適用”，具體有九個(gè)條文。列舉的兩個(gè)條文的例外是第一百四十六條的侵權(quán)行為損害賠償適用侵權(quán)行為地法律，國籍或住所相同的可適用本國法或住所地法外，以及第一百四十七條的中國公民與外國人的婚姻適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用法院所在地法律。第一百四十二條是民事實(shí)體法適用條款，第一百五十條共同利益條款既是沖突法適用條款，也是實(shí)體法適用條款，其他條款都是沖突法適用條款，包括定居國外的中國公民可適用定居地法律;不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律;涉外合同可選擇法律;沒有選擇的適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律;撫養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律;遺產(chǎn)法定繼承中動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。《繼承法》除了第三十六條以外沒有法律適用條款。

除了上述兩部法律之外，其他的法律也有法律適用條款，比如《票據(jù)法》第五章就是“涉外票據(jù)的法律適用”。比如第九十五條規(guī)定“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”，這實(shí)際上是與《民法通則》相似的實(shí)體法適用規(guī)定，而后面六個(gè)沖突法條文則由于是商事法律關(guān)系，作為特別法自然排除在本《法律適用法》的適用范圍之外。其他還有《海商法》等的相關(guān)法律規(guī)定。

《法律適用法》作為我國的國際私法的沖突法規(guī)則，其所指的法律當(dāng)然是沖突法，而非實(shí)體法。所以第二條所指的“特別規(guī)定”當(dāng)然排除了《民法通則》第一百四十二條的關(guān)于國際公約和國際慣例的實(shí)體法適用，二者不會(huì)發(fā)生法律競合。［2］但是這一條文中的國際條約或國際慣例也有可能指的是包括沖突法的國際條約和國際慣例，這樣就會(huì)發(fā)生法律的競合。至于其他幾個(gè)條文作為沖突法規(guī)定當(dāng)然就發(fā)生了直接的法律競合。

問題在于，《法律適用法》是人大常委會(huì)制定的法律，屬于普通法律，而《民法通則》是人大制定的法律，屬于基本法律。它們處于不同的法律結(jié)構(gòu)層次。上一層次的基本法律新法當(dāng)然可以決定下一層次的普通法律舊法的效力，但是這里的場合正好反過來，是下一層次的法律新法決定了上一層次的法律舊法的效力。在第一種情況下，作為普通法律新法的《法律適用法》將作為基本法律舊法的《民法通則》第一百四十三條到第一百四十五條、第一百四十八條到第一百四十九條規(guī)定為“特別規(guī)定”，雖然沒有否認(rèn)其效力，即沒有用作為普通法律的新法來排除作為基本法律的舊法的適用，但是卻把基本法律規(guī)定為特別法，而把自己定位于一般法。在中國沒有民法典的情況下，《民法通則》的大部分條款從性質(zhì)上看實(shí)際上是起著民法典總則的作用，不但毫無疑問是基本法律，而且還是最廣泛意義上的一般法。而《法律適用法》是人大常委會(huì)制定的普通法律，與《民法通則》相比其定位應(yīng)該是特別法。因此，《法律適用法》對(duì)《民法通則》的這一定位存在著一定問題。

《法律適用法》只字未提國際條約和國際慣例，從該法上下文看所指的只是中國國內(nèi)法或外國的不包括法律適用法的國內(nèi)法。但是它能夠排除掉國際條約或國際慣例的適用嗎?結(jié)論恐怕沒有這么簡單。首先，它作為國際私法或沖突法是排除了《民法通則》第一百四十二條和第一百五十條規(guī)定的國際條約或國際慣例的實(shí)體法規(guī)范的適用。但是如果是國際私法的國際條約或國際慣例呢?根據(jù)《法律適用法》第二條是可以將其作為“特別規(guī)定”(即特別法，盡管這個(gè)定位本身有問題)加以適用的。這樣，《法律適用法》意在通過完全不對(duì)國際條約和國際慣例加以規(guī)定來回避國際條約和國際慣例的適用問題，而實(shí)際上并不能真正排除其適用。這一矛盾卻因?yàn)椤斗蛇m用法》全文完全以國內(nèi)法律為前提的精神和具體規(guī)定而有可能被無限放大，引起更多問題。［3］P87

三、關(guān)于《法律適用法》第五十一條

再看第二種情況，即《法律適用法》第五十一條規(guī)定的《民法通則》的兩個(gè)條文:“第一百四十六條侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！薄暗谝话偎氖邨l中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”這是被《法律適用法》排除適用的兩個(gè)條文，因而與前述的《民法通則》情況不同。這里的情況和前述第二條情況不同之處在于，作為普通法律新法的《法律適用法》直接排除了作為基本法律舊法的《民法通則》的適用。這比起第二條規(guī)定認(rèn)可《民法通則》規(guī)定優(yōu)先，只是定位不當(dāng)導(dǎo)致特別法和一般法倒置的情況已經(jīng)有了本質(zhì)性的區(qū)別。這樣直接排除適用的合理性何在呢?

第一，作為基本法律的《民法通則》是否是上位法問題。我國憲法并沒有直接將基本法律規(guī)定為普通法律的上位法，而且憲法其他規(guī)定以及《立法法》的大多數(shù)規(guī)定都是用“法律”一詞來統(tǒng)稱這兩種法律。但是從憲法使用了基本法律一詞，以及規(guī)定了人大制定基本法律的程序明顯不同于人大常委會(huì)制定普通法律的程序來看，并且人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位來看，二者是有區(qū)別的，存在著隱形的上位法和下位法的關(guān)系。這種隱形的上下位關(guān)系勢必會(huì)大大削弱《法律適用法》排除《民法通則》條文適用的合理性。也就是說，中國是一個(gè)實(shí)質(zhì)上的二重法律結(jié)構(gòu)國家?；痉珊推胀ǚ蓪?shí)質(zhì)上分別處于上位法和下位法的地位。從這點(diǎn)看，《法律適用法》并無排除《民法通則》適用之理。

第二，我國憲法和《立法法》規(guī)定的新法補(bǔ)充(改變)或撤銷舊法的權(quán)力和程序來看，人大是全面的，無限制的，人大常委會(huì)是有條件和有限制的。第六十七條規(guī)定人大常委會(huì)職權(quán)之二是“修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”，之三是“對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。之四是有權(quán)“解釋法律”。之二是指人大開會(huì)期間，這里不存在問題。存在問題的是之三的情況。從這里的規(guī)定可見，《法律適用法》對(duì)《民法通則》條文的排除適用是有條件的。如要排除，就有必要將這些條件逐一加以釋明，即要說明《法律適用法》排除《民法通則》條文的適用是否是“部分修改”，說明《法律適用法》排除《民法通則》條文的適用并沒有與《民法通則》的“基本原則相抵觸”。由于之四已經(jīng)將包括基本法律在內(nèi)的法律解釋權(quán)授予了人大常委會(huì)，那么在這樣的情況下，人大常委會(huì)就有必要運(yùn)用法律解釋權(quán)將之三的條件釋明。但是人大常委會(huì)并沒有就此做出任何解釋和說明，這樣就使得《法律適用法》排除《民法通則》條文的適用出現(xiàn)了漏洞。

第三，由于出現(xiàn)了上述問題，以及前述第二條的問題，因此《法律適用法》就有可能會(huì)成為“不適當(dāng)?shù)姆伞薄８鶕?jù)《立法法》第八十八條規(guī)定，人大有權(quán)改變或撤銷人大常委會(huì)制定的“不適當(dāng)?shù)姆伞薄＿@一規(guī)定就使得人大常委會(huì)制定的法律處于一種待審查的狀態(tài)。人大常委會(huì)制定的普通法律即使沒有被認(rèn)定為“不適當(dāng)?shù)姆伞保彩强梢愿鶕?jù)主席令得以實(shí)施，但是如果事后被人大常委會(huì)認(rèn)定為“不適當(dāng)?shù)姆伞?，就有可能被改變或撤銷。這實(shí)際上是中國版的違憲審查制度。這一制度從中國的《立法法》的規(guī)定看，人大常委會(huì)只能審查人大常委會(huì)制定的普通法律。而至于人大制定的基本法律，則沒有規(guī)定可以審查，更沒有規(guī)定如何審查。所以，可能被審查和改變的將不會(huì)是《民法通則》的規(guī)定，而是《法律適用法》關(guān)于排除《民法通則》條文的規(guī)定。在這里，上位法優(yōu)于下位法的原理將會(huì)發(fā)生決定性作用。這樣看來，《法律適用法》第五十二條關(guān)于排除《民法通則》條文適用的規(guī)定，是有著一定風(fēng)險(xiǎn)的。更何況如前分析的，《法律適用法》并沒有干凈地處理與《民法通則》的關(guān)系，存在著以后被認(rèn)定為“不適當(dāng)”之處。雖然目前我國的國情下人大常委會(huì)不太可能將自己制定的法律或其規(guī)定解釋為“不適當(dāng)?shù)姆伞?，但只要我國建立了健全的法制社?huì)，這樣的可能性就會(huì)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性。

可見，《法律適用法》第五十二條直接排除《民法通則》條文的適用，其合理性是有可能受到懷疑的。

四、解決《法律適用法》與《民法通則》的法律競合問題探討

普通法律新法與基本法律舊法競合問題在我國其他一些立法中也常有所見，比如2008年普通法律《律師法》的規(guī)定與基本法律舊法《刑事訴訟法》不一致就引起了很大的爭論。⑤然而，這樣的例子一般都沒有在普通法律中明確規(guī)定排除基本法律條文的適用?！斗蛇m用法》本來就是專門規(guī)定法律適用的法律，要回避的確有困難，因此第二條和第五十一條做出這樣的規(guī)定也可能迫不得已。但不可否認(rèn)，它作為普通法律明文規(guī)定排除基本法律條文的適用，是否已經(jīng)觸及到了我國法制和法理的底線?

法律已經(jīng)制定必須要有穩(wěn)定性、嚴(yán)肅性，不能簡單地因?yàn)椤斗蛇m用法》存在問題，就要否定其效力。更何況《民法通則》比《法律適用法》早制定25年，后者是集我國多年司法實(shí)踐和國際私法學(xué)術(shù)研究的結(jié)晶，其優(yōu)越性也不容否認(rèn)。盡管《民法通則》處于上位法的地位，但是，制定于我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建立之前的這部法律比全球化時(shí)代出臺(tái)的這部《法律適用法》更為優(yōu)先得到適用，不能不說是我國法制和法理的一個(gè)困局。必須要妥善解決這一問題。

第一，利用我國憲法和《立法法》規(guī)定的人大常委會(huì)法律修改程序，在現(xiàn)有憲法和《立法法》的框架下解決《法律適用法》的條文問題。這是在維護(hù)我國憲法的權(quán)威性前提下比較徹底的解決方法。必須考慮到憲法和《立法法》規(guī)定中隱形的基本法律和普通法律的上下位法律的關(guān)系，不能輕易突破憲法規(guī)定的現(xiàn)有法律結(jié)構(gòu)。盡管我國現(xiàn)實(shí)中存在著很多下位法違反上位法的問題，但是它們一般都避免直接在下位法規(guī)定排除上位法的適用。因此，可以利用憲法和《立法法》規(guī)定的修改法律的程序，在召開全國人大的時(shí)候，根據(jù)我國憲法第第六十七條和《立法法》第八十八條規(guī)定，將《法律適用法》第二條出現(xiàn)的一般法和特別法倒置，以及用普通法律給基本法律定位的狀況加以改正，將第五十一條規(guī)定的排除《民法通則》的條款也加以改正。

第二，利用我國憲法第六十七條規(guī)定的人大常委會(huì)的“法律解釋”權(quán)，對(duì)于《法律適用法》第二條和第五十一條的規(guī)定進(jìn)行解釋，明確作為普通法律的《法律適用法》的適用范圍，使其不至于損害《民法通則》的基本法律的地位。這是一種最穩(wěn)妥的解決方法。具體而言就是人大常委會(huì)通過一個(gè)關(guān)于立法解釋的決議，就第二條的“特別規(guī)定”一詞做出限定，時(shí)期明確化、具體化，對(duì)第五十一條前款的排除《民法通則》條款適用的規(guī)定是怎樣符合憲法第六十七條規(guī)定的條件進(jìn)行具體的說明。從我國憲法規(guī)定來看，人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)是沒有受到限制的，因此是可以比較自由運(yùn)用來解決一些憲法問題和法律競合問題的。只可惜我國幾乎不用這個(gè)程序來解決法律競合問題，這不能不說是比較遺憾的。結(jié)果是法律競合問題大量留給最高人民法院的司法解釋，而司法解釋在法律競合問題上大行其道，實(shí)際上也缺乏憲法和《立法法》依據(jù)的，這在某種程度上說也算是一種立法不作為。在《法律適用法》面臨這么重大困局的場合，激活人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)，是有利于明確界定最高人民法院的司法解釋權(quán)。

第三，發(fā)動(dòng)我國憲法第六十二條和《立法法》第七條規(guī)定的人大立法權(quán)，改變《法律適用法》的性質(zhì)，使其從普通法律上升到基本法律層次，這是徹底解決問題的方法?！斗蛇m用法》相當(dāng)于一些國家的國際私法法典，屬于一個(gè)部門法的總法，說它與作為民法部門法總法的《民法通則》的地位相當(dāng)也不為過，完全可以把它提升到基本法律的地位。這樣一來，作為潛在下位法的普通法律《法律適用法》去排除《民法通則》條文規(guī)定的疑惑就全部解消。從作為基本部門法的國際私法的角度看，《民法通則》關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用一章的規(guī)定也可以具有國際私法特別法的地位，所以《法律適用法》第二條的問題也迎刃而解。

以上三種解決辦法都應(yīng)該給予國際私法的國際條約和國際慣例的適用留下余地。不管哪一種解決辦法，對(duì)于我國解決法律競合，激活我國人大和人大常委會(huì)的立法職能，完善《法律適用法》的立法和實(shí)踐，都具有極其重大的意義，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《法律適用法》本身。但這也存在著或會(huì)遇到極大的困難:

第一種辦法即啟動(dòng)修改法律的程序，一旦修改成功，其意義在于其將成為第一個(gè)明確人大制定的基本法律與人大常委會(huì)制定的普通法律的隱形二重法律結(jié)構(gòu)顯性化，可以徹底杜絕人大常委會(huì)的新法立法優(yōu)于人大的舊法的可能性?！睹穹ㄍ▌t》的地位得到維護(hù)。面臨的問題是，首先，目前還沒有先例，屬于開創(chuàng)先例之舉，有很大的難度。其次，如果使得我國的二重法律結(jié)構(gòu)顯性化，會(huì)引起我國法學(xué)界學(xué)術(shù)和司法實(shí)踐的大爭論，爭論的結(jié)論難以預(yù)測。第三，《法律適用法》剛制定生效就修改，會(huì)被認(rèn)為有損于法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

第二種辦法即啟動(dòng)立法解釋的程序，一旦成功，將激活人大常委會(huì)的立法解釋職能，其意義在于可以利用這點(diǎn)建立我國的違憲審查機(jī)制，通過立法解釋維護(hù)憲法、基本法律乃至普通法律各自應(yīng)有的權(quán)威，從而有利于我國制度和體制的穩(wěn)定。其問題是，首先，人大常委會(huì)還幾乎沒有正式啟用立法解釋及其程序的先例，要啟用還有大量具體問題必須要解決。其次，人大常委會(huì)還沒有相關(guān)的工作機(jī)構(gòu)，可以考慮在人大常委會(huì)法工委建立相應(yīng)機(jī)構(gòu)輔助人大行使立法解釋權(quán)。第三，人大常委會(huì)委員的構(gòu)成中專職法律人士較薄弱，難以自覺地意識(shí)和擔(dān)當(dāng)起立法解釋的重大責(zé)任要求。立法解釋要求極高的法律和法學(xué)素養(yǎng)，而我國人大常委會(huì)委員一般是以政府行政機(jī)關(guān)任職經(jīng)歷的人士為主，專職法律人士很少，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，難以短期改變。

第三種辦法提升《法律適用法》為人大制定的基本法律，一旦成功則在中國立法史上具有劃時(shí)代意義。因?yàn)檫@可以通過發(fā)動(dòng)立法權(quán)對(duì)我國現(xiàn)行立法的不合理的部分進(jìn)行合理化整理。改革開放以來，我國開始的法制建設(shè)有一個(gè)從不成熟到成熟完善的過程。我國很多法律規(guī)定有這樣那樣的缺陷，可以通過后來的法律修改程序加以完善，也可以通過制定新法廢除舊法，比如1999年《合同法》取代了過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)經(jīng)濟(jì)合同法》三部法律，就是通過新法取代舊法，優(yōu)化法律體系的好例子。但是面對(duì)跨部門的法律競合，以及原來的立法從法律部門劃分或法律體系上不合理之處則難以通過修改或制定新法加以改善。我國現(xiàn)行法律中的基本法律和普通法律的劃分，即人大與人大常委會(huì)的立法權(quán)限劃分也不盡合理，比如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》也許當(dāng)時(shí)很重要，具有基本法律的地位，但是現(xiàn)在看來并沒有一個(gè)部門法總法的地位，再作為基本法律已經(jīng)不合適。而本文探討的《法律適用法》作為基本法律也不是不妥的，因?yàn)槭菄H私法部門法的總法。所以，可以以提升《法律適用法》為基本法律為契機(jī)，將我國的法律體系進(jìn)行一次合理化調(diào)整和整理，對(duì)我國法制建設(shè)而言還是很有必要的。但困難在于:首先，這也是沒有先例的，要?jiǎng)?chuàng)造先例還要有思想解放，特別是法學(xué)界的思想解放。其次，進(jìn)行這樣的大跨度調(diào)整，將要牽涉到很多關(guān)系和利益，會(huì)遇到極大的阻力。第三，雖然只是《法律適用法》的提升問題，但是牽一發(fā)動(dòng)千鈞，沒有一個(gè)宏大的策劃，是不可能成功的。

注釋:

① 法律競合也叫法條競合、法規(guī)競合、法律管轄競合，最早來自日本，原意是指刑法上一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，或者一個(gè)目的物上并存同等效力的數(shù)項(xiàng)權(quán)利。

② 關(guān)于特別法優(yōu)于一般法的論述，參見汪全勝:《“特別法”與“一般法”之關(guān)系及適用問題探討》，《法律科學(xué)》，2006年第6期。

③ 德國基本法(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，縮寫:GG).維基百科.http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%BE%B7%E5%9B%BD%E5%AE%AA%E6%B3%95，2011-10-23訪問。

④ 參見判例六法編修委員會(huì):《模範(fàn)六法》，日本三省堂平成24年版，2011年。

⑤ 參見:申君貴:《論我國新律師法與刑事訴訟法的沖突及其銜接》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2009年第2期;章玉杰，李權(quán):《律師法與刑事訴訟法的沖突探究》，《法制與社會(huì)》，2011年第9期。

［1］韓大元.全國人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國人大舊法［J］.法學(xué).2008，10.

［2］李雙元.再論起草我國涉外民事關(guān)系法律適用法的幾個(gè)問題建議［EB/OL］.李雙元國際私法網(wǎng).2010-12-11，http://lsypil.hunnu.edu.cn/ReadNews.asp?NewsID=919.2011-10-23訪問.

［3］李雙元.關(guān)于我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的幾點(diǎn)看法［A］.中國國際私法學(xué)會(huì)2012年年會(huì)暨《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施問題學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集(上)［C］.2012.