聶長建

(中南民族大學法學院，湖北 武漢 430072)

“有效性”是哈貝馬斯法哲學的核心概念，哈貝馬斯的法哲學代表作《在事實與規(guī)范之間》是根據(jù)英譯本翻譯的，原文即德文書名是《事實性和有效性》。而且，作為具有高度思辨能力的大哲學家，哈貝馬斯“有效性”概念的內(nèi)涵極為豐富，極具包容性，如果我們單從德文的書名看，按照一般的思維習慣，“有效性”是與“事實性”相對應(yīng)的概念，二者是平行關(guān)系。但這種理解顯然不足以把握哈貝馬斯“有效性”概念的實質(zhì)內(nèi)涵，毫無疑問，“有效性”與“事實性”具有對應(yīng)和平行的關(guān)系，但還有包容關(guān)系，因為哈貝馬斯的“有效性”概念具有事實有效性和規(guī)范有效性兩個維度，但重心在規(guī)范有效性上面。哈貝馬斯的著作本來就晦澀難懂，只有把握“有效性”概念，才能使對《在事實與規(guī)范之間》的理解清晰化。童世駿在中譯者后記中指出:“首先，盡管德文的Geltung(有效性)不僅涉及norm(規(guī)范)，而且涉及value(價值)，而作者非常重視規(guī)范與價值之間的區(qū)別，因而把Geltung單單譯成Norm似乎并不妥當;但是，畢竟法律從總體上說是一個規(guī)范系統(tǒng)——作者之所以強調(diào)規(guī)范與價值之間的區(qū)別，也是為了強調(diào)法律是一個規(guī)范系統(tǒng)而不是價值系統(tǒng)?！保?］P704法律的事實有效性和規(guī)范有效性是法律有效性的兩個維度，法律實證主義和自然法將這兩個維度分離和對立開來，盡管從局部、從片段化來看，他們都對現(xiàn)代法律理論作出了重大貢獻，哈特的《法律的概念》和德沃金的《認真對待權(quán)利》是這兩個法學流派的代表作，也是當代法理學領(lǐng)域的影響最為深遠、最為重要的著作之一，但從總體和全局來看，他們對現(xiàn)代法律的解讀是存在重大缺陷的。在哈貝馬斯看來，法律實證主義和自然法的法律有效性概念都是大有問題的，原因在于:其一，二者的法律有效概念都是單向度的、片面的，都難以揭示現(xiàn)代法律的雙重面向:“法律規(guī)范在不同方面同時既是強制性的法律，又是自由的法律。”［1］P35法律實證主義關(guān)注的是前者——事實有效性;而自然法則關(guān)注的是后者——規(guī)范有效性;其二，二者在方法上也都是有問題的，都是建立在主客二分的主體性思維方式上，而哈貝馬斯則通過語用學方法運用了主體間性的思維方式。哈貝馬斯的法律有效性概念是對既往法學流派特別是法律實證主義和自然法的法律有效性概念的整合、超越和反思，同時其自身亦有值得批判的地方。

一、整合性意蘊

法律實證主義的觀點是:法律就是法律，什么是法律是社會事實問題，法律的確認無需道德論證，惡法亦法，道德價值或理想體系不是有效法律的成立條件，實證主義的法律有效性是指:“通過有效法律體系所設(shè)置的檢驗，規(guī)則是可執(zhí)行的，并不是因為規(guī)則的內(nèi)容?！保?］P132哈特明確指出:“說某一規(guī)則是有效力的，就是承認它通過了承認規(guī)則所提供的一切檢驗，因而承認它為該法律制度的一個規(guī)則?！保?］P104學界認為，主張事實有效性意義的有效性概念的法學是以哈特和拉茲為代表的所謂新分析主義法學，［4］P57我們贊同這種觀點。哈特的承認規(guī)則理論認為:“在確認一個給定規(guī)則具有作為權(quán)威性規(guī)則目錄中的一條所必須的特征這種活動中，我們有了法律效力觀念的胚芽”［3］P96?！俺姓J規(guī)則是不同于這個制度的其他規(guī)則的。有關(guān)它是存在的主張只能是一個關(guān)于事實的外在陳述。因為雖然一個制度的從屬規(guī)則可能是有效的，并且即使已被普遍拋棄仍然是‘存在’的，但承認規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標準確認法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實踐而存在。它的存在是一個事實問題”［3］P111。法律是社會事實，法律的有效性以特定事實的存在為條件:議會或行政機關(guān)的立法、法庭的判決、普通人的一般行為模式即習慣等等，這些是法律創(chuàng)制的事實，創(chuàng)制或廢除法律的事實由法律本身規(guī)定，這樣法律的有效性是自身自足的，而與道德無關(guān)，法的合法性是自身形式所賦予的，“在任何法律體系中，一項公布的規(guī)范是否具有法律效力，以及該規(guī)范是否構(gòu)成該法律體系的一部分，取決于其來源而非價值”［5］P199-227。無論凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”還是哈特的“承認規(guī)則”還是拉茲的“最終規(guī)則”，都一以貫之地堅持法律效力的形式來源標準。

實證主義的創(chuàng)始人孔德對“實證”的解釋是:(1)與虛幻相對的真實;(2)與無用相對的有用;(3)與猶豫相對的肯定;(4)與模糊相對的精確［6］P29。法律實證主義和分析法學派關(guān)注的是法律的形式，即法律的形式“是什么”，注重法律的邏輯，試圖用科學的形式來定義法律。法律實證主義和分析法學就是試圖通過科學的方法，把法律從道德的藩籬中剝離出來，成為具有顯著形式和特征的“事實”，使法律成為獨立的科學，科學的對象是“事實”，只有真假問題而沒有對錯問題，而道德的對象是沒有顯著形式的“價值”，只有對錯問題而沒有真假問題。奧斯丁就認為法律的存在是一回事，功過是另一回事。奧斯丁將廣義的法分為四類:(1)神法或上帝法;(2)實際存在的由人制定的法;(3)實際存在的社會道德;(4)隱喻意義上的法。奧斯丁認為，上述第二類，實際存在的由人制定的法，“即我們時常徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，這些規(guī)則，構(gòu)成了普遍法理學的真正對象，以及特定法理學的真正對象”［7］P2-3。因為在這四類法中，只有這第二類法具有明確的形式和特征，實證主義只承認法律效力的形式標準，法律規(guī)范可能有任何種類的內(nèi)容，不管它是正義的還是邪惡的，人們對這第二類法的認識可以說是毫不含糊的，而其它三類法并沒有自己的明確形式，法律實證主義所關(guān)注的事實有效性維度實則是強調(diào)法律的科學性。

和法律實證主義針鋒相對，自然法對法律應(yīng)當是什么給予極大的關(guān)注，主張惡法非法，實在法只有符合自然法的內(nèi)容才具有效力，如古典自然法代表洛克說:“既然基本的自然法是為了保護人類，凡是與它相違背的人類的制裁都不會是正確的或有效的”［8］P84。自然法主張法律效力的內(nèi)容標準而非形式標準，在內(nèi)容上違背正義的規(guī)則不是法律，法律不可能具有任何內(nèi)容，只有符合正義和不違背基本的倫理道德的內(nèi)容才能夠成為具有效力的法律。針對哈特的“規(guī)則論”，新自然法的代表德沃金提出“權(quán)利論”，“權(quán)利論”是對“占支配地位的理論”的反駁，占支配地位的理論包括兩部分:描述性部分和規(guī)范性部分，描述性部分是實證的，它抽空法律自身的任何道德內(nèi)容;規(guī)范性部分是功利的，它宣稱法律的目的是把社會福利最大化。在德沃金看來，這一占支配地位的理論不能解決法律的有效性問題，德沃金亮出自己的底牌:權(quán)利論，權(quán)利論指出英美社會給予法律的特殊尊崇的來源和特定的有效性，通過法律來實施基本的和憲法的“權(quán)利”，這些權(quán)利使法律本身更為道德，如果一個特定的法律規(guī)則或者它的實施是不‘正當?shù)摹?，我們的法律?quán)利將阻止那一規(guī)則成為法律。這就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的強制命令則不能的原因”［9］P3-4。權(quán)利理論解釋了法律何以獲得尊敬，我們遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正確的，感到有責任遵守法律，權(quán)利給予公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權(quán)威，正是這一點把法律同其他強制性規(guī)則和命令區(qū)別開來，法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實，對于所有人來說，法律確實代表了正確和公平，自然法對法律規(guī)范有效性的關(guān)注是強調(diào)法律的人文性。

而現(xiàn)代法律是科學性和人文性的統(tǒng)一體，所以法律實證主義和自然法的有效性概念是對現(xiàn)代法律觀的肢解，哈貝馬斯敏銳地發(fā)現(xiàn)它們的失足之處，提出了自己的具有整合性的法律有效性概念，法律是“事實性和有效性之間的社會媒介”［1］P1。法律僅有事實有效性維度不夠的，法律固然有如同邏輯學幾何學那樣的形式特征，但又有邏輯學幾何學所沒有的價值訴求;正如孫培福教授所指出的:“法律思維作為一種專業(yè)思維，既然對應(yīng)的是特殊的法律思維環(huán)境，那么除了從已知形式邏輯那里，使用人類思維共同適用的普通推理形式，還應(yīng)當能夠從法律思維的角度，開掘本領(lǐng)或獨特的推理形式、發(fā)現(xiàn)總結(jié)自身獨特的邏輯規(guī)律?！保?0］法律不僅面臨“是什么”的問題，也面臨“應(yīng)當是什么”的問題，“是”與“應(yīng)該”在現(xiàn)代法律中應(yīng)當是水乳交融的。

二、超越性意蘊

哈貝馬斯對自然法和實證主義的法律有效性觀點都進行批判，但主要是對實證主義的批判。哈貝馬斯對實證主義的批評是，為政治統(tǒng)治之實施提供合法性的不是法律形式，而是僅僅與合法地制定的法律之間的緊密聯(lián)系，“如果不能在行使統(tǒng)治的法律形式之外使統(tǒng)治系統(tǒng)合法性，那么法律的技巧本身，即純粹的正當性，將不能永遠保障得到人們最終的承認”［11］P569。哈貝馬斯認為，法律實證主義把法律的有效性同其起源綁在一起，將理性和道德置于歷史之下，對合理性問題的解決是不對稱的，因為在實證主義看來，疑難案件只是邊緣的情況、例外的情況，這個問題同一般案件的確定性相比，重要性大為降低了，這就導致了“對司法判決的實證主義理解過分重視了確定性保證而忽視了正確性保證?！保?］P250和自然法相反，實證主義在關(guān)注法律的事實有效性時忽視了法律的規(guī)范有效性。自然法和實證主義通過對法律有效性的單向度理解而消解法律有效性兩個向度之間的緊張關(guān)系。哈貝馬斯則使這兩個向度達到平衡。后形而上學的法律實證性意味著，法律秩序只有根據(jù)經(jīng)過合理辯護的、因而是普遍主義的原則，才有可能構(gòu)成和發(fā)展;實證地頒布的可以修改的法律規(guī)范也同時可批判的和需要作出辯護的，將法律的規(guī)范有效性建立在事實有效性基礎(chǔ)上，用“合法律性”來說明甚至取代“合法性”的實證主義的法律有效性觀點是哈貝馬斯極力反對的。法律的約束力既不來自實證主義所主張的法律實證性，也不來自于自然法所主張的合法性，而是二者的結(jié)合，以事實為根據(jù)的接受和有效性主張之可接受性這兩者之間的結(jié)構(gòu)性交叉，這種交叉，“作為法律的事實性和有效性之間的張力，已經(jīng)進入了交往行動之中，進入了多多少少是自然長成的社會秩序之中。這種理想性張力以強化形式重新出現(xiàn)在法律層面上，也就是說，出現(xiàn)在法律強制和自我立法的理念之間的關(guān)系之中;法律強制確保對規(guī)則的平均遵守，而自我立法的理念(或聯(lián)合起來的公民的政治自主的假設(shè))則第一次確認規(guī)則本身的合法性主張，也就是說，使得規(guī)則的合法性主張成為可以合理接受的?！保?］P47司法判決的有效性必須滿足兩個條件:判決的合法律性和法律本身的合法性。事實性和有效性之間的張力是內(nèi)在于法這個范疇本身之中并表現(xiàn)于法律有效性的兩個向度之中:現(xiàn)行法律確保以國家制裁為后盾的行為期待的落實，同時也確保法律的確定性;制定和運用法律的合理程序擔保對用這種方式加以穩(wěn)定的期待的合法性——規(guī)范值得法律上的服從，而且是出于對法律的尊重而得到遵守，這兩個向度的保證必須在決策層面上同時兌現(xiàn)，“為了實現(xiàn)法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件。因為兩者不容易調(diào)和，兩套標準必須在司法實踐中達成妥協(xié)?！保?］P245這種妥協(xié)是一個難題，一方面，法的確定性原則要求判決是在現(xiàn)行法律秩序之內(nèi)自洽地作出的，另一方面，合法性主張要求判決不僅與過去的案例的處理相一致、與現(xiàn)行的法律制度相符合，而且也應(yīng)該在有關(guān)問題上得到合理論證，從而所有參與者能夠把它作為合理的東西來接受。所以哈貝馬斯提出:“司法的合理性問題就在于，一種偶然地產(chǎn)生的法律的運用，如何才能既具有內(nèi)部自洽性又具有合理的外在論證，從而同時保證法律的確定性［Rechtssicherheit］和法律的正確性［Richtigkeit］呢?”［1］P246這就要求，對判決作基于既成前提的內(nèi)部論證轉(zhuǎn)向前提本身的外部論證，也就是作為大前提的法律規(guī)則本身的合法性追問。

在哈貝馬斯的理論中，有效性不是一個十分確定的概念，有時，“有效性”是指和事實性對應(yīng)的規(guī)范性，有時，有效性既指事實有效性又指規(guī)范有效性，如他說，法律的有效性表現(xiàn)為這兩方面:“一方面是根據(jù)其平均被遵守情況來衡量的社會有效性，另一方面是對于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的合法性?！保?］P37“要充分說明這種法律規(guī)則的意義，只有同時訴諸這樣兩個方面:一方面是社會的或事實的有效性，即得到接受，另一方面是法律的合法性或規(guī)范有效性，即合理的可接受性。”［1］P35-36“在法律有效性的向度中，因為法律規(guī)范總是要被執(zhí)行的，規(guī)范有效性或合理可接受性的環(huán)節(jié)不管怎么樣是同社會的事實有效性或社會的接受聯(lián)系在一起的。法律的有效性具有一份聲明所具有的語內(nèi)行動意義:國家權(quán)威機構(gòu)宣布，一條被頒布有效的規(guī)范是經(jīng)過充分辯護的，并且是在事實上被接受的。”［1］P190這樣，“有效性”與“事實性”既是平行關(guān)系又是包容關(guān)系，當這兩種關(guān)系出現(xiàn)在同一個句子時，相當費解，單單按照漢語語法來理解，簡直是一個病句，如果不能夠把握哈貝馬斯的有效性概念，是很難理解這樣晦澀的句子的。如哈貝馬斯說:“在法律有效性［Rechtsgeltung］這個向度之中，事實性和有效性再一次彼此交叉在一起，但這次，這兩個環(huán)節(jié)并不像在生活世界的確定性，或排除一切討論的威嚴建制的強制性權(quán)威那樣，結(jié)合為一個不間斷的混合體?！保?］P34在這個句子中，第一個“有效性”與“事實性”是包容關(guān)系，第二個“有效性”與“事實性”是平行關(guān)系，筆者認為，《在事實與規(guī)范之間》中，“事實性”是“事實有效性”的簡寫，而“有效性”當其僅指“規(guī)范有效性”時，和“事實(有效)性”是平行關(guān)系;當它同時指向“事實有效性和規(guī)范有效性”時，和“事實(有效)性”是包容關(guān)系，這一點是理解哈貝馬斯所切記的，否則哈貝馬斯的某些思想表述是不可理喻的。

《在事實與規(guī)范之間》的中文譯者童世駿教授也指出:在中文中，“有效性”(德文Geltung)一詞既可以對應(yīng)于英文的validity，亦可以對應(yīng)于英文的efficiency和 effectiveness，但這兩種“有效性”含義的區(qū)別十分重要:一者表示規(guī)范性的東西，一者表示經(jīng)驗性的東西。本書德文書名中所用的Geltung這個詞在德語中和本書中也不是一個意思很清楚的詞。有時，哈貝馬斯將這個詞理解為“規(guī)范有效性”從而與“事實性”明確區(qū)分——說一條法律的Geltung，就是說這條法律的“值得接受性”。但是，作者也常常談到法律的“sozial Geltung”(社會有效性)，就是說法律被社會成員所接受這樣一個事實。［1］P704-705而且，哈貝馬斯的事實有效性和規(guī)范有效性在不同的場合有不同的叫法和不同的指向，本文梳理如下:

哈貝馬斯的“有效性”概念

司法判決的有效性是事實有效性和規(guī)范有效性兩個維度的平衡、協(xié)調(diào)和最佳結(jié)合。兩個維度的靜態(tài)平衡需要的是法律科學或技術(shù)，而兩個維度的動態(tài)平衡需要的是司法智慧或藝術(shù)，前者一般法官都能勝任，而后者則對法官的司法能力提出很高的要求。［12］

哈貝馬斯是比較輕視休謨問題的重大影響的，但筆者對照哈貝馬斯的法律有效性的兩個維度，確實與休謨問題有著異曲同工之妙。正如高全喜教授所言:“盡管他的一系列著作沒有正面臧否休謨，但他對于休謨乃至蘇格蘭啟蒙學派的忽視只能說明他的德國思想家的傲慢?！保?3］哈貝馬斯的法律有效性分析，放在休謨問題里，也許更具有說服力。

休謨說:“我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個‘應(yīng)該’或一個‘不應(yīng)該’聯(lián)系起來的……這樣一點點的注意就會推翻一切通俗的道德學體系，并使我們看到，惡和德的區(qū)別不是單單建立在對象的關(guān)系上，也不是被理性所察知的。”［14］P509-510單就休謨這段話而言，就是一個初中生也不會認為休謨表達了事實離開價值的觀點，把休謨當作事實與價值二分的始作俑者這個通說，真是令人匪夷所思。很多人將休謨當作實證主義的鼻祖，但法律實證主義的“事實、價值二分”的觀點，像奧斯丁所說“法律的存在是一回事，其功過則完全是另一回事”并不符合休謨的意思，是根本性的誤讀。休謨問題恰恰提出在人類科學日益發(fā)展的背景下，人們不能將視野局限于“是”與“不是”的事實判斷上，而是“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”的價值判斷上。

對于具有社會性質(zhì)的東西而言，都具有事實和價值的兩個層面，事實是價值的存在載體，價值是事實存在的根本性依據(jù)，事實離開了價值就會失去存在的合法性而難以為繼。對社會性質(zhì)的事物，價值對事實具有統(tǒng)帥作用。一個缺乏價值維度的惡法(如納粹法律)固然可能有事實性存在，但最終逃不脫廢除的命運;一個嚴重違反道德法律的不肖之徒也有一種事實性的存在，但不是一種合法和安全的存在，不能逃脫法律的懲罰直至極刑的消滅。都自稱師承休謨的邊沁和哈耶克二人觀點相左。哈耶克對邊沁進行了激烈的批評，認為自己繼承了休謨的正宗，而邊沁卻誤解了休謨;他指出:“法治(the rule of law)因此不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則(a rule of the law)，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律原則’(a meta-legal doctrine，亦可以轉(zhuǎn)譯為‘超法律原則’)或一種政治理想?！保?5］P261可以說，科學越是發(fā)展，人們的“求真”能力越強，事實判斷越是不成問題，價值判斷越應(yīng)成為人們行為的航標，這個趨向在當今表現(xiàn)得更為明顯，比如“克隆人”不僅在炫耀人的理性能力，更在拷問人的道德根本，禁止克隆人的法律首先是一個價值判斷，它在事實判斷上已毫無疑問或不成問題?，F(xiàn)代法律固然是“事實性”存在，但其安身立命的根子卻在于“有效性”，這二者的關(guān)系就是休謨問題“是”與“應(yīng)當”的關(guān)系，請注意休謨的原話，他已經(jīng)強調(diào)了“應(yīng)該”對“是”的統(tǒng)攝作用，法律實證主義把休謨當做本門的奠基人，是認錯了人。在現(xiàn)代法律中，法律的“事實性”(是)已經(jīng)不再是自為的存在，它存廢的理由出自“有效性”(應(yīng)該)，有效性也就成為哈貝馬斯法哲學的核心概念。

三、反思性意蘊

哈貝馬斯的法律有效性概念也是他對現(xiàn)代法律的深刻反思達致的。法律無疑提供了現(xiàn)代社會最重要的整合力量，但如何認識這種整合力量則存在著兩個視角，道德哲學家和法哲學家“對規(guī)范有效性的問題采取參與者和相關(guān)者的施為性態(tài)度，這樣他們當然就傾向于仍然處于生活世界的有限視域之中，而這種視域?qū)τ谏鐣茖W的觀察者來說，早就失去了吸引力?！保?］P8觀察者是從事實性維度來考察人們之間的交往行動，考慮的是法律所提供的可預(yù)測和計算之后果的事實，是借助于制裁來強制實施對規(guī)范的遵守，是客觀主義的進路;參與者是從有效性維度來考察人們之間的交往行動，考慮的是法律所提供的規(guī)范性行為期待的義務(wù)論上的約束性，是出于對法律的尊重而遵守規(guī)范，是規(guī)范主義的進路。哈貝馬斯認為，這兩種視角都蘊含著極大的危險性:“事實性和有效性之間的這種來回折騰，使得政治理論和法律理論目前處于彼此幾乎無話可說的境地。規(guī)范主義的思路始終有脫離社會現(xiàn)實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面?！保?］P8法律既具有科學性又具有人文性，既具有事實性又具有價值性，法律是價值對事實的統(tǒng)攝，所以法律既不是事實系統(tǒng)、又不是價值系統(tǒng)，而是規(guī)范系統(tǒng)，因此在法律有效性問題上，哈貝馬斯反對把法律當作科學和事實系統(tǒng)的真理符合論，而主張真理共識論，“有效的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范?！保?］P34基于真理共識論，哈貝馬斯指出“公民時時刻刻都應(yīng)該能夠把他們自己理解為作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者?！保?6］P449一個科學事實的真理性在于“符合”客觀實際，哪怕是一個人發(fā)現(xiàn)出來的，也具有有效性;但法律規(guī)范的真理性在于公民所形成的“共識”，單一的主體是不能夠保證其有效性，現(xiàn)代法律的有效性在于公民所遵守的法律正是他們自己制定的法律，服從法律就是服從自己。

現(xiàn)代社會是科學理性的社會，又是自由權(quán)利的社會，前者要求司法判決具有確定性(可預(yù)測性)，后者要求司法判決具有正確性(可接受性)。法律決定的可預(yù)測性程度越高，人們有效地計劃和安排自己生活的可能性越大;法律決定的可接受性程度越高，人們計劃和安排自己滿意的生活的可能性越大，這二者具有一定的張力，但從根本上應(yīng)該是統(tǒng)一的，這要求法官在司法判決中應(yīng)力求在可預(yù)測性和可接受性之間尋找最佳的協(xié)調(diào)和結(jié)合點。［4］P4法律實證主義和自然法盡管觀點迥異，在這個問題上卻是殊路同歸的失敗，沒有使兩個維度達到平衡。

法律的確定性和正確性向來是一對矛盾，這一對矛盾源于法律本身，體現(xiàn)在司法判決中，正是法律本身的矛盾才導致了依據(jù)法律進行司法判決的矛盾?，F(xiàn)代法律以自由為最高價值，人們對國家或他人對自己自由的侵犯訴諸于國家，而國家對自由的保護是通過建制化的法律的強制力來實現(xiàn)的，但自由和強制從不同視角來看是對立的，這就導致對法律和自由關(guān)系的認識出現(xiàn)嚴重的分歧。法律的這種雙重品格使法律的有效性表現(xiàn)為這樣兩個方面:“一方面是根據(jù)其平均被遵守情況來衡量的社會有效性，另一方面是對于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的合法性。這種雙重關(guān)聯(lián)使得法律共同體面對同一條規(guī)范時可以或者選擇一種客觀化態(tài)度，或者選擇一種施為性態(tài)度，并采納相應(yīng)的理解方式”。［1］P37這第一方面是法律的事實性，作為客觀事實存在的、從法的形式加以定義的、可以向法院申請強制執(zhí)行的事實性，它被社會接受是一種事實，它要求的是人們行為的合法律性，也就是在必要時借助于制裁來強制實施的對規(guī)范的平均遵守，法律所起的作用相當于由原來魅惑性權(quán)威所引起的那種穩(wěn)定期待的作用，它用制裁代替信念，不問遵守規(guī)則的動機，只是強迫對規(guī)則的遵守，規(guī)范的承受者不可能對他們所要遵守的規(guī)范的有效性提出疑問的;第二方面是法律的規(guī)范有效性，與守法者對法律的合法性信念相連，它要求規(guī)則本身的合法性，規(guī)則合法性的程度取決于對它們的規(guī)范有效性主張的商談的可兌現(xiàn)性，即它們是否通過一個合理的立法程序而形成，是否有可能在適用的、倫理的和道德的角度上加以辯護的，法律必須建立在合理的理由之上，如此的法律自身所具有的優(yōu)良品性才使人們是出于對法律的尊重而遵守法律，當人們具有出于對法律的尊重而遵守法律這種心態(tài)時，其對法律的遵守才有堅實的基礎(chǔ)。法律有效性這兩個方面展現(xiàn)給共同體成員的兩個不同視角，使法律對他們呈現(xiàn)出不同的情境部分:對于策略性行動者來說，它處于社會事實的層次，從外部限制了他的選擇空間，規(guī)則構(gòu)成一種事實性的障礙，違反規(guī)則將帶來可計算的后果，這是受工具理性支配的“以言取效”的言語行為，所以邊沁認為每一部法律都是對自由的侵犯;對于交往行動者來說，它處于義務(wù)性的行為期待層次，它假定共同體成員之間對這種期待是有一種合理推動的同意，規(guī)則及其規(guī)范有效性主張，對于一個希望與他人達成以理解為取向的行動者來說，形成了他的自由意志，這是價值理性支配的“以言行事”的言語行為，正如洛克所言:哪里沒有法律，哪里就沒有自由。哈貝馬斯贊同康德關(guān)于強制和自由的觀點。策略性的“以言取效”的言語行為中，人們以對方為工具來達到自己的目標，這就導致人與人之間的緊張扭曲關(guān)系，這種扭曲關(guān)系一旦不堪重負就會分崩離析;交往性的“以言行事”的言語行為中，人們處于理解、互動、平衡的關(guān)系，它沒有負擔重壓而是眾志成城。哈貝馬斯實際上表達了康德的觀點:人“任何時候都必須被當作目的!”［17］P80堅決反對法律實證主義把法律當作工具理性來看待。法律實證主義的錯誤是:“那些與權(quán)威相聯(lián)系的信念的有效性意義把事實性和有效性混淆起來”［1］P45，而且這種混淆的結(jié)果使事實性取得主導地位，(規(guī)范)有效性服從于事實(有效)性，哈貝馬斯將這種實證主義的觀點顛倒過來，使事實(有效)性服從于(規(guī)范)有效性，規(guī)范有效性主張指向一種合理地推動的承認，并在任何情況下都期望法律的承受者出于不可強迫的義務(wù)感而遵守法律，出于對法律的尊重而遵守法律，這就要求實證法也必須是合法的，所以哈貝馬斯強調(diào)說:“我們從關(guān)于主觀權(quán)利的法理學說史著手，以便澄清合法性來自合法律性這樣一個悖論?！保?］P144-145因為“合法律性”是法律的事實有效性，而“合法性”是法律的規(guī)范有效性，事實有效性不能夠取代規(guī)范有效性，卻必須接受規(guī)范有效性的檢驗，通過不了(規(guī)范)有效性檢驗的事實性是無效的和失效的。哈貝馬斯認為，法的有效性中，這兩個環(huán)節(jié)必須分離開來，即對法律秩序的強制接受與支持其合理性主張的那些理由區(qū)分開來;法律共同體成員們可以假定，在自由的政治意見形成過程中，他們作為承受者必須服從的那些規(guī)則，恰恰是他們自己賦予權(quán)威的，事實有效性的靈魂在規(guī)范有效性那里。

盡管哈貝馬斯和德沃金都重視對規(guī)范有效性的解決，卻采取了不同的進路，德沃金寄托于赫拉克勒斯這樣高超法官的單一主體，哈貝馬斯則寄托于多主體參與的法律商談所保證的正當程序。哈貝馬斯認為在合法性問題上，形而上學的自然法路徑是有問題的，而實證主義則是錯誤的，他提出自己的合法性來源:“法律獲得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性?！保?］P167民主的立法程序涉及到兩個方面:立法機構(gòu)的立法過程;非政治的自主公共領(lǐng)域的意見形成和意志形成過程，即法律規(guī)范的制定，要求公民參與公共領(lǐng)域中的討論，形成公共輿論并使之成為有可能轉(zhuǎn)化為法律的公共政治意志，而這個轉(zhuǎn)化過程就是正式的民主立法程序。哈貝馬斯認為，在交往行為中，命題的有效性不再只涉及語言與世界之間的客觀關(guān)系的真之有效性，而是指向參與主體之間相互承認的、承擔互動義務(wù)的正當有效性，“理想的有效性概念，應(yīng)該被理解為在理想性條件下、因而是僅僅參照對有效性主張的商談式兌現(xiàn)才成立的那種合理可主張性……凡是有效的東西，都必須能夠在事實上提出的反駁面前捍衛(wèi)自己。與意義之普遍性的情況一樣，語言本身中的有效性向度只有通過事實性與有效性之間的張力才得以構(gòu)成:真，對于真之主張的合理可接受性的商談性條件，這兩者是互為解釋的?！保?］P42在這里，哈貝馬斯明確指出了實證主義和自然法對于法律有效性認識上的失足之處:無論是實證主義把法的合法性建立在自身形式上，還是自然法把法的合法性建立在先天道德上，都是一種真理符合論的觀點，都不過是主體對客體的認識，就是缺乏主體之間的交往互動的平臺，這個平臺就是法律商談。在這個平臺上，有效性的法律既包括人們對法律生活的事實性有效性認識，更離不開人們之間的、以理解為取向的、反映在法律中的一種經(jīng)過充分商談所達成的共識，這種共識保證了法律的規(guī)范有效性，“事實性的法律必須在人民的商談中才獲得有效性，事實上強制的政治權(quán)力只有受到人民的自由商談的程序的制約才是有效的。脫離了事實性和有效性的關(guān)系，就無法把握哈貝馬斯的全書的核心思想?！保?8］在法律有效性的兩個向度——事實有效性和規(guī)范有效性中，規(guī)范有效性居于統(tǒng)攝地位，公民不僅遵守法律，更重要的是這法律值得公民的尊重?！暗谀壳暗恼Z境中，我們所關(guān)心的僅僅是法律的有效性或合法性的意義當中的一種分化。”［1］P190而在法律實證主義看來，事實有效性居于統(tǒng)攝地位，公民對法律的遵守是最為重要的，法律應(yīng)當值得公民的尊重被降到次要地位;在這一點上，哈貝馬斯和法律實證主義存在著不可調(diào)和的分歧。

規(guī)范有效性是靈魂，具有統(tǒng)攝地位，法律只有首先具有“應(yīng)該”的靈魂才能被賦予“是”的軀體。法律有效性具有這樣的邏輯:它首先是正當性存在，然后才能(事實性)存在;在它(事實性)存在后，如果喪失了正當性，必將不再存在;這正如黑格爾所言:“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實的，凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的?！保?9］P11現(xiàn)實的東西如果是不合理的，必然是短命的、暫時的、被淘汰的。哈貝馬斯也明確地認識到，法律有效性的兩個方面固然存在一定依賴關(guān)系，但這種關(guān)系是不對稱的，規(guī)范有效性居于主導地位，“一條規(guī)則的合法性是獨立于它的事實上的施行的”，［1］P36也就是說，規(guī)則雖然在事實上未被執(zhí)行卻無損其合法性;反之則不然，社會的有效性和事實上的遵守，隨著法律共同體成員對合法性的信念而發(fā)生變化，不具有合法性的規(guī)則縱使今日被遵守也必是來日無多，所以哈貝馬斯精辟地指出:“一種法律秩序的合法性程度越低，或至少是被認為合法的程度越低，諸如威脅、環(huán)境力量、習俗和純粹的習慣等因素，就必須作為補充因素對這種法律秩序起穩(wěn)定作用?！保?］P36哈貝馬斯堅持這樣的觀點:現(xiàn)代法律兼?zhèn)浞傻膶嵶C性和法律的合理可接受性這兩個環(huán)節(jié)。法律的實證性意思是:伴隨著一個有意識地制訂的規(guī)范結(jié)構(gòu)而來的，是人為的社會實在的一個片段，這一片段僅僅是暫時地存在著，因為它的每個部分都是可以改變和修改的，從這種可改變性的角度看，實證法的有效性在時時存在著的廢止某規(guī)范效力的可能性面前，賦予這種規(guī)范以一個時期的存在。法律的事實性如果缺乏有效性的支撐，是不夠充分發(fā)揮穩(wěn)定人們行為合理期待的功能的而走向瓦解。就此而論，哈貝馬斯的有效性概念，既有對形而下的法律建制化的深切關(guān)懷，更有對形而上的法律合法化的強烈追求。這個概念將休謨所提出的“是”與“應(yīng)該”聯(lián)系在一起，對于像法律這樣的社會事實而言，固然由“是”(事實有效性)推不出“應(yīng)當”(規(guī)范有效性)來，但卻可以反過來由“應(yīng)當”推出“是”來?？梢哉f隨著法律的發(fā)展，法律的應(yīng)然要求也逐漸實然化，自由敵視、正義忽視、人權(quán)漠視、特權(quán)強勢、種族歧視等不符合法律價值應(yīng)然要求的規(guī)定逐漸被剔除，納粹法律中對猶太人的迫害，美國法律中對黑人和婦女選舉權(quán)的剝奪被逐步取消了，而對公民自由和權(quán)利保護的法律條款逐漸誕生了，法律“應(yīng)當是什么”的規(guī)定，最終要反映到實證法中，成為一種“是什么”的事實性存在，因此現(xiàn)代法律就是事實有效性和規(guī)范有效性的有機結(jié)合，這就是哈貝馬斯對現(xiàn)代法律有效性的全面理解。

四、批判性意蘊

哈貝馬斯批判了哈特、德沃金的學術(shù)理論片面性，自己卻亦然陷入了學術(shù)理論的片面性，這種歷史在重演的悲劇性貫穿了法律發(fā)展史。筆者以為，哈貝馬斯對哈特和德沃金的整合并不成功，哈貝馬斯的原創(chuàng)性并非整合而是另辟蹊徑，但并不能取代前二者。以上三人都對現(xiàn)代法律作出突出貢獻，但都是片面的，是現(xiàn)代法律的必要條件而非充分條件，正如沒有水、飯、衣人就不能自然生存，但不能反過來說，以上三者之一就能解決人的生存。形式、內(nèi)容和程序都只是現(xiàn)代法律的一個維度，但以上三派大有視其為唯一至少是最主要部分的觀點，這是天真的幻想。

“盲人摸象”的錯誤在于把局部當整體，把片面當全面。坦率地說，我們作為認識者和法律作為認識對象之間的差距，要遠遠大于盲人和大象之間的差距，我們對法律認識的片面性要遠遠大于盲人對大象認識的片面性。但是，從每一位觀察者的小視角來看，他絕不認為自己的認識是片面的，而是全面的，因為每一個視角都指向一個風景，不同觀察者在不同的視角上看到了不同的法律風景，嚴格說來，法律只有一個風景，不同的觀察者看到的并非是不同的法律風景，而是同一法律風景的不同碎片。橫看成嶺側(cè)成峰，嶺和峰是不同的，但都是同一山的組成部分，所以說橫看和側(cè)看，不是看到不同的“山”，而是看到同一山的不同側(cè)面。

同一個法律，為什么我們對它的認識不同，就是因為我們的認識視角不同，我們認識的不是法律，而是法律的側(cè)面，但以狹小的視角觀之，就會把這法律的側(cè)面當作法律本身，這就導致了對法律概念的無休止論戰(zhàn)。大象的鼻子不等于大象、大象的腿不等于大象、大象的兩背也不等于大象，大象是以上組成部分的復(fù)合體。哈特、德沃金和哈貝馬斯的法律形式、法律內(nèi)容、法律程序也都不可能等于有效性的法律本身，不過是其中的一個碎片而已。

法律實證主義把法律當作科學和社會事實，所認識的是法律的形式視角。哈特的承認規(guī)則是他對法律有效性理論的重要貢獻，承認規(guī)則是一種標準，用它來衡量某個規(guī)則是不是有效的法律規(guī)則，它只決定以什么方式、什么途徑來產(chǎn)生法律，而不關(guān)乎這個法律的內(nèi)容。例如我國的司法判決依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，這里的法律、法規(guī)確實僅指其來源而非價值，全國人大及其常委會制定法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，省級人大及其常委會和較大市人大及其常委會制定地方性法規(guī)，當我們說某某規(guī)定是法律時，我們說該規(guī)定來自上述單位，而與該規(guī)定的內(nèi)容無關(guān)，從形式這個視角來說，法律實證主義是正確的。

換一個視角，我們又看到另一個風景，法律實證主義是錯誤的。法律實證主義堅持“惡法亦法”，其實是根本沒有資格談這個問題的，因為法律內(nèi)容并非法律實證主義的關(guān)注點，而是法律實證主義的盲區(qū)，“惡”是就內(nèi)容而言的，惡法是否是法根本不在法律實證主義的視野之內(nèi)。法律是善良和公正的藝術(shù)，惡法只是形式法，而非實質(zhì)法。就內(nèi)容視角而言，自然法是正確的，自然法認為，一條規(guī)則即使通過了哈特承認規(guī)則的形式檢驗，也不必然具有法律效力，最多具有法律的形式效力而已，公民之所以具有反抗惡法的權(quán)利，因為惡法不是法，法律在內(nèi)容上必須符合正義和道德，必須是維護而非踐踏公民的權(quán)利。邪惡的法律在歷史上存在著，納粹德國的法律，美國的種族歧視法律都是由具有立法權(quán)的機關(guān)制定的，完全符合法律的形式特征，但僅此而已，從來就不是完全的法律，不是真正的法律，它們在當時就給人類帶來苦難，就不符合法律的目標。更為重要的是，它們注定是短命的，難逃被廢除的命運，因為只通過法律的形式檢驗，不過是披著羊皮的狼，一旦由法律的內(nèi)容來檢驗，掀掉這羊皮而露出猙獰可怖的真面目，自然就被清除法律的隊伍，因為它們本來就并非法律隊伍的真正成員。

康德說:“無感性則不會有對象給予我們，無知性則沒有對象被思維。思維無內(nèi)容是空的，直觀無概念是盲的。”［20］P52對法律的認識也是如此，“思維無內(nèi)容是空的”揭示了法律實證主義的失誤，“直觀無概念是盲的”揭示了自然法的失誤，形式和內(nèi)容兩個面向?qū)ΜF(xiàn)代法律是缺一不可的。法律的有效性的檢驗尺度不單是形式上的，而且還有內(nèi)容上的，一個規(guī)則僅有其合法的形式來源并不必然是合法有效的規(guī)則，像公然鼓勵殺人、放火、強奸、偷盜和種族歧視的規(guī)則，即使是通過有效法律體系的檢驗，具有合法的形式來源，如凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”、哈特的“承認規(guī)則”或拉茲的“最終規(guī)則”，依然不能夠獲得有效性保證，因為法律中的兩個向度:事實與價值或形式與內(nèi)容，是不同質(zhì)的，也不具有通約性，形式的檢驗也不可能代替內(nèi)容的檢驗，通過形式檢驗的規(guī)則只是法律有效性的必要條件而非充分條件，只有既通過形式檢驗又通過內(nèi)容檢驗的規(guī)則才是合法有效的法律。

僅有以上兩個面向尚不足以解釋現(xiàn)代法律的合法性，哈貝馬斯敏銳地發(fā)現(xiàn)這一點，他指出:“法律獲得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性。”［1］P167這種程序是什么呢，一言以蔽之，就是“公民時時刻刻都應(yīng)該能夠把他們自己理解為作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者?！蹦惴倪@個法律因為這個你也是這個法律的“制定者”，法律并不是主權(quán)者“主體性”獨自運用的結(jié)果，而是所有公民“主體間性”共同運用的結(jié)果，服從法律就是服從自己，公民沒有理由不服從自己制定的法律，法律效力還要通過民主立法程序的檢驗。應(yīng)該說，哈貝馬斯的看法是極其深刻的，也是極其片面的，批判有余而建構(gòu)不足，大有矯枉過正之嫌，他把法律有效性僅僅建立在法律商談的程序上，一方面是彌補了實證主義和自然法的缺陷，但又拋棄他們的合理內(nèi)核，使自己陷入缺陷之中。法律如果沒有哈特所說的確定形式，我們?nèi)绾巫R別它，更不用說運用它，法律就成了不可捉摸的東西;法律如果沒有德沃金所言的權(quán)利內(nèi)容，我們?nèi)绾巫鹬厮?，又怎么能自覺服從它，法律就成了不可理喻的東西。哈貝馬斯否定法律有效性的形式和內(nèi)容兩個要素，把法律變成了重度殘疾，也不可能是有效的。

一條規(guī)范，在形式上由被賦予權(quán)力的機關(guān)制定、在內(nèi)容上是保護公民權(quán)利的、在程序上又是公民參與制定的，那么這條規(guī)范才是被公民認可的法律規(guī)范，這就是法律，形式、內(nèi)容和程序三個視角才構(gòu)成完整的法律風景和有效性的法律。

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