■韓索華 (北京市西城區(qū)人民檢察院院長)

刑事制度審前程序有關問題研究

■韓索華 (北京市西城區(qū)人民檢察院院長)

近年來，司法改革為刑事制度提供了更為完備的空間。2012年《刑事訴訟法》修訂，進一步規(guī)定律師可以介入審判前程序，特別明確了在偵查程序中，律師擁有辯護人的地位，并且律師可以向偵查員、審查批捕及審查起訴的檢察官發(fā)表辯護意見，這些規(guī)定對刑事司法制度具有積極的意義，使刑事辯護制度發(fā)生了重大的變革。

一、審前程序簡論

(一)審前程序的特點。按照我國學者普遍接受的觀點，審前程序包括立案、偵查、起訴程序。①陳衛(wèi)東主編:《刑事審前程序研究》，中國人民大學出版社2004年版，第3頁。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，刑事審前程序在我國主要指刑事案件開庭一審前的程序。在該程序中，作為國家公權力代表的警察和檢察官要進行確定犯罪嫌疑人、證據(jù)收集、查明案件事實等一系列活動。同時，在這一過程中，偵查機關及檢察機關采取的拘捕、搜查、扣押、訊問及追訴裁量等涉及公民基本權利的活動，如果采取不當又缺乏必要監(jiān)督，就很容易發(fā)生侵犯公民基本權利的現(xiàn)象。因而，強化審前程序中辯護權的保障，對于確保程序正當、控制犯罪與保障人權十分重要。

由于法律傳統(tǒng)、歷史背景、現(xiàn)實情況等諸方面的因素，兩大法系的刑事訴訟制度對審前程序的法律構造不盡相同。但是，兩大法系在審前程序的法律控制方面也有一個共同的特點，無論是偵查程序還是審查起訴程序，都要受到法院或其他司法機構的授權或審查，通過對刑事訴訟審前程序的司法審查，將刑事訴訟的審前程序納入“訴訟”的軌道，并形成了具有共性的審前程序的特有的理念和原則，這些原則主要有強制偵查法定原則、司法權保障原則。即要求偵查活動必須依法進行，又要求嚴格保障人權。即要求確保辯護雙方正常陳述的權利，保證控辯地位平等，確保偵查機關發(fā)現(xiàn)案件真實和保護人權二重目的并行不悖。

審前程序的原則和特點決定了有必要讓律師有序介入審前程序，律師介入可以給予犯罪嫌疑、被告人更為充分的幫助，還能彌補目前審前程序制度的一些缺陷。

首先，刑事審前程序欠缺必要司法控制。目前，世界上很多國家都確立了審前程序的司法權保障原則，但我國刑事審前程序追訴行為的行政化色彩較重，在某種意義上可以說是一種國家公安司法機關的單方追訴行為，缺少司法權有效的約束和控制。盡管2012年《刑事訴訟法》確立的庭前會議程序中法官可以對程序性爭議問題進行聽證和裁決，但是其主要目的是服務于法庭審判程序。其次，檢察機關在審前程序中訴訟地位和職能不足以對公安機關的偵查行為產(chǎn)生足夠的制約。人民檢察院在刑事訴訟中并不享有司法機關所具有的裁判職能，而為了可以成功完成定罪追訴活動，公安機關與人民檢察院在審前程序中必須互相配合。至于自偵案件，進行偵查、審查逮捕及起訴活動的都是檢察機關，更難以談到控制或者監(jiān)督問題。其次現(xiàn)有的偵查權缺乏有效制約，犯罪嫌疑人的基本權利容易受到侵犯。強制性偵查措施多數(shù)由公安自行決定使用，如根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，在搜查中偵查人員不需要向法院或者檢察機關提供證據(jù)證明其搜查的正當性，公安機關只要認為搜查措施符合偵查的需要，便可徑行搜查，并且一般沒有搜查對象及范圍的限制。因此在偵查實踐中搜查犯罪嫌疑人的住所或者辦公場所一般已經(jīng)成為案件立案后的“規(guī)定動作”。由于缺乏應有的司法控制，加上偵查程序具有的封閉性、秘密性特點，容易導致偵查權被濫用。再次犯罪嫌疑人權利救濟途徑的制度性缺失。“無救濟則無權利”，權利的內(nèi)容之一就是當權利受到侵犯時能夠訴諸法律程序予以補救。盡管《刑事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定了當犯罪嫌疑人認為偵查機關侵犯了其合法權利時可以進行控告，但是卻沒有規(guī)定配套的救濟程序。這種沒有實現(xiàn)機制保障的權利相當于不存在，不具有實現(xiàn)的可能性。

基于對審前程序缺陷導致問題的補救，可以說，律師介入審前程序是犯罪嫌疑人、被告人人權得以保障的基本條件。在刑事訴訟中，律師辯護權實質上承擔了兩個方面的積極功能，一是使刑事追訴程序的過程更多呈現(xiàn)出平等、民主的成分;二是通過賦予被追訴人辯解的合法手段提高了訴訟結果的真實性、合理性、正義性。辯護權在法律中的地位和辯護權行使的方式?jīng)Q定了公正的審判權能否得到實現(xiàn)。只有享有充分的辯護權，犯罪嫌疑人、被告人才能在訴訟中享有充分的對抗性權利，才可以以刑事訴訟主體的地位參與到訴訟中來，積極地影響案件的裁判結果。

(二)審前辯護的性質。我國刑事訴訟審判前階段沒有建立對偵查活動和強制措施的司法審查制度，也沒有規(guī)定對案件是否具備起訴條件的預先審查程序，也就是說審前階段大多沒有法官的參與。那么傳統(tǒng)意義上對辯護的定義就不適用于審判前階段。因此，應進一步界定審前辯護。筆者認為，基于上述討論，審前辯護是獨立于審判階段的辯護，它是指犯罪嫌疑人在辯護律師的幫助下，向偵查員、批捕的檢察官、審查公訴的檢察官就案件是否構成犯罪、是否具備批捕條件、是否具備起訴條件等問題所作的一系列要求、辯解、說服等活動的總稱。

審前辯護與傳統(tǒng)辯護相比有其特殊之處。一是犯罪嫌疑人是審前辯護權的主體，是辯護權的來源，辯護律師通過接受委托或者接受法律援助機構的指定，參加到審判前辯護的活動之中，協(xié)助犯罪嫌疑人履行辯護職能。由于犯罪嫌疑人很多受到未決羈押，又不具備專業(yè)的法律知識，因此僅靠嫌疑人是無法完成如閱卷、調查、交涉等辯護活動的。因此，審判前辯護活動只有依靠律師的協(xié)助才能有效展開。二是審前辯護活動與審判階段的辯護不同，審前程序中檢察機關尚未正式提出指控，因此審前辯護不以起訴為前提，所針對的對象是公安機關、檢察機關針對犯罪嫌疑人所進行的刑事追訴行動。在偵查階段，律師的辯護活動主要針對偵查程序的是否具有合法性展開。在審查批捕環(huán)節(jié)，律師的辯護活動則是針對強制措施審查及決定適用等問題的合法性來展開的。在審查起訴階段，律師的辯護主要針對偵查機關和公訴機關的刑事追訴活動。三是審判前辯護的目標就是有效地阻止公安機關、檢察機關的刑事追訴行動，從而有效地維護委托人利益。同時審前辯護還會為庭審中的辯護進行準備，從而進一步增強庭審辯護的效果。

二、新《刑事訴訟法》之下審前辯護權

1996年《刑事訴訟法》的修改，使得我國法律第一次允許律師介入審判前的程序，辯護律師可以參與審判前的偵查和審查起訴活動。2012年《刑事訴訟法》的修改對律師在審前程序開展的辯護進行了更為全面的規(guī)范，進一步擴展了律師的審前辯護權。一是規(guī)定了律師在偵查階段享有辯護人的地位。1996年《刑事訴訟法》只是將律師在偵查階段的地位界定為提供法律服務的人，在審判前階段特別是偵查階段，律師很多辯護活動都受到了限制。2012年《刑事訴訟法》首次從立法上明確了偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律服務的律師也是辯護人，與審查起訴階段、審判階段完全一樣。同時還將法律援助延伸到偵查階段，這解決了相當時間內(nèi)一直爭議的律師在偵查階段的定位問題。二是明確了律師調取證據(jù)的權利。新《刑事訴訟法》在1996年《刑事訴訟法》關于律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)規(guī)定的基礎上，增加了一項特別規(guī)定，即第39條:“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取”。這一規(guī)定特別列明是證明犯罪嫌疑、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料，偵查機關或者人民檢察院未予提交的，辯護人有權申請調取。這是針對實踐中偵查機關、檢察機關有意或者無意不提交有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)而專門作的規(guī)定，較有實際價值。三是新《刑事訴訟法》規(guī)定了律師發(fā)表辯護意見的權利。在偵查階段可以向偵查機關發(fā)表辯護意見，偵查機關應當聽取律師的辯護意見，并記錄在案，如果律師提交書面辯護意見，還要將其載入偵查案卷筆錄并隨案移送。法律規(guī)定了律師在審查批捕階段可以向檢察官面發(fā)表辯護意見。律師可以介入審查批捕程序，就案件是否符合逮捕的條件等問題發(fā)表辯護意見，對檢察官作出是否批準逮捕的決定施加影響。辯護律師提出要求的，檢察官在審查批捕階段應當聽取律師的辯護意見。規(guī)定了律師在審查起訴過程中可以向檢察機關發(fā)表辯護意見，檢察機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案，對于辯護律師提出的書面意見還應當附卷。規(guī)定了律師可以參加庭前會議，就程序問題發(fā)表辯護意見，為維護被告人的權益提出程序性請求。并規(guī)定，在偵查階段，律師持“三證”無障礙會見權，會見時偵查人員不得在場，會見不被監(jiān)聽，同時會見的時間、內(nèi)容、次數(shù)等不受限制。四是明確了證據(jù)合法性的證明責任屬于檢察機關。新《刑事訴訟法》基本吸收了《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》確立的基本原則，在立法上明確規(guī)定由檢察機關對證據(jù)收集的合法性加以證明，而對辯方提出的排除以非法方法收集證據(jù)的申請，只要求辯方提供相關線索或者材料。此外，第58條還規(guī)定了在證據(jù)采信問題上，采取有利于被告人的原則，當不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，要排除該證據(jù)，即賦予控方較為嚴格的證據(jù)合法性的證明標準。這一規(guī)定符合刑事訴訟的基本原理，也符合控辯雙方的實際能力和狀況。

三、完善我國審前辯護權路徑

(一)完善審前辯護權的規(guī)則體系。新《刑事訴訟法》對于審前辯護權的規(guī)則仍然不盡完善，主要表現(xiàn)在一是規(guī)則的體系化不強，二是規(guī)則有待進一步豐富。

關于審前辯護權的規(guī)則多規(guī)定于總則下的辯護代理一章中，明確性和體系化有一定欠缺。在體系上如果可以借鑒《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》的做法，按照辯護主體和訴訟程序分別對審前辯護權規(guī)則加以條理化和系統(tǒng)化。第一個層次在辯護主體部分明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有的辯護權和律師享有的辯護權。第二個層次，在訴訟程序部分按照偵查階段、審查起訴階段、審判階段、執(zhí)行階段來進一步明確三類主體的辯護權利，以實現(xiàn)對第一個層次規(guī)定的具體化補充。首先應明確某一項審前辯護權行使自由的原則，以宣示被追訴人權利的有效行使。即某項審前辯護權除了法律規(guī)定的特別情況外，應允許犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人自由行使，立法應保障權利實現(xiàn)的及時性及充分性。其次，應明確規(guī)定權利行使的限制性情況，以實現(xiàn)對法定例外的嚴格限制。偵查階段在必要情況下限制犯罪嫌疑人的一些權利是社會公共利益的需要，但必須嚴格遵循法律且經(jīng)過正當?shù)某绦颉Ｎ覈鴤刹榱α颗c律師力量對比較為懸殊，基于這種現(xiàn)實情況，對辯護權行使例外的規(guī)定進行嚴格限制就更為必要，只有這樣才能將偵查權濫用的可能性減至最低。最后，對某項辯護權進行的限制絕對不能理解為這項權利可以被剝奪，應該在立法上同時規(guī)定其他的補救措施，以保障辯護權不會受到侵害，而得以實現(xiàn)。比如在可能涉及危害國家安全的情況下需要對犯罪嫌疑人和律師的會見權進行限制，但不能沒有補救性規(guī)范，應在限制規(guī)則之后同時進一步規(guī)定相應的補救措施，如推遲會見的時間，或者進行視頻連線等變通性的會見方式等等，以最終保障犯罪嫌疑人辯護權的實現(xiàn)。

(二)建立審前辯護權的保障性規(guī)則體系。《刑事訴訟法》擴大了辯護權的范圍和權能，特別是初步確立了審前辯護權，但是仍然沒有構造與之相配套的救濟機制。審前辯護權如果缺乏救濟，犯罪嫌疑人仍然無法獲得在律師的幫助下與強大國家追訴機關進行抗衡的能力，無法對抗偵查權的重壓。只有通過賦予其進行程序性救濟的權利，通過程序性的制裁來規(guī)制國家追訴權的濫用。因此可以通過兩種途徑來實現(xiàn)對審前辯護權的救濟和保障:一是法律規(guī)定審前辯護權的救濟性規(guī)范，賦予犯罪嫌疑人、被告人一系列的程序保障機制;二是通過法律確立侵犯審前辯護權的程序性后果。

首先，新《刑事訴訟法》第47條在賦予犯罪嫌疑、被告人救濟性規(guī)范上作出了努力，規(guī)定“辯護人認為公安司法機關及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院進行申訴或者控告，人民檢察院應當進行審查，如果情況屬實應當通知有關機關予以糾正”。該規(guī)定將權利救濟申請的對象界定為檢察機關，符合檢察機關作為法律監(jiān)督機關的訴訟地位。但是檢察機關既是刑事訴訟的追訴機關又是監(jiān)督機關，其能否真正發(fā)揮監(jiān)督者的職能很容易受到質疑。如果律師提出了申訴，而檢察機關不進行審查或者不及時審查，要如何處理法律并沒有進一步規(guī)定，檢察機關也必將面臨“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”這一經(jīng)典的責問。因此可以看出新法實質上仍然沒有確立有效的救濟性規(guī)范來確保審前辯護權的實現(xiàn)。

其次，我國目前確立的非法證據(jù)排除規(guī)則多集中于控制偵查取證行為的合法性問題，對于偵查機關、審查起訴機關違反法律規(guī)定侵犯辯護權的行為沒有納入排除規(guī)則。筆者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則設立的目的就是為了遏制偵查機關的程序違法行為，維護犯罪嫌疑人、被告人的基本權利。因此非法證據(jù)排除規(guī)則的體系可以適當拓寬，將追訴機關侵犯審前辯護權的行為納入排除規(guī)則體系。偵查機關侵犯某一辯護權得到的證據(jù)不能作為裁判的依據(jù)。在審判階段賦予被告人及其辯護人依據(jù)此規(guī)定提起程序性裁判的權利，通過審判實現(xiàn)對這類行為的法律制裁，賦予此類行為消極的法律后果。

(責任編輯 趙海鷗)