對浮動抵押制度的誤讀及反思

王仰光

（山東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250014）

我國《物權(quán)法》第181條、189條和196條規(guī)定了動產(chǎn)浮動抵押制度，該制度為中小企業(yè)、個體工商戶及農(nóng)業(yè)經(jīng)營者利用原材料等庫存品設(shè)立抵押提供了可能。部分學(xué)者對浮動抵押制度存在錯誤認識［1］，這影響到我國《物權(quán)法》浮動抵押制度的恰當適用。筆者擬從分析英國浮動抵押制度的歷史入手，界定浮動抵押概念，并在此基礎(chǔ)上分析誤讀產(chǎn)生的原因及危害，以期為我國浮動抵押制度的恰當適用提供理論支撐。

一、浮動抵押的界定

現(xiàn)代浮動抵押制度的發(fā)源地為英國，對浮動抵押概念的分析應(yīng)從探究英國浮動抵押制度的歷史入手。

1.判例對浮動抵押制度的承認

英國在Holroyd v.Marshall(1862)10 HLC 191一案中確立了浮動抵押制度。該案的案情是:債務(wù)人將自己現(xiàn)在和將來所有放在廠房的設(shè)備設(shè)立抵押，上議院認為，在新的機器放置在廠房時，抵押權(quán)益就轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人。該案開啟了公司以流動資產(chǎn)設(shè)立抵押的先河。而在In re Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co(1870)5 Ch App 318一案中，抵押人可以在業(yè)務(wù)和因此產(chǎn)生的金錢上設(shè)立抵押。此后，在 In re Florence Land and Public Works Co［1878］10 Ch D 530，540 一案中，Gifford法官將業(yè)務(wù)解釋為企業(yè)現(xiàn)在和將來全部的財產(chǎn)，并認為這種新形式的擔保具備兩個主要特征:(1)在公司現(xiàn)存的和將來的某類財產(chǎn)或者全部財產(chǎn)上設(shè)立擔保;(2)除非將來某個事件發(fā)生，否則抵押人可以繼續(xù)使用已經(jīng)設(shè)定抵押的擔保物，并且可在正常經(jīng)營活動中處分這些財產(chǎn)。該案之后，英國法官都以此為基礎(chǔ)對浮動抵押進行論述，但每個法官對其的稱謂并不一致。在 In re Colonial Trusts Corporation(1879)15 Ch D 468，469 and 472 一案中，Jessel法官將這種形式的擔保稱為“浮動抵押”，而在Moor v.Anglo-Italian Bank(1879)10 Ch D 681，687 一案中，法官將這種新形式的擔保與公司財產(chǎn)的“特定抵押”相對稱。

在19世紀末，Jessel法官所稱的“浮動抵押”這種形式的擔保方式完全確立，并在實踐中得到廣泛應(yīng)用。因商業(yè)和工業(yè)發(fā)展的要求，律師及法官發(fā)展了這種擔保形式。但這種新的擔保形式，除了便捷借貸雙方外，對其他人產(chǎn)生了不利的影響。與在流動資產(chǎn)上設(shè)定浮動抵押的公司進行交易的人，無法辨別該公司是否實行了浮動抵押，以至于該公司停止營業(yè)或者破產(chǎn)時，浮動抵押權(quán)人將接管公司并將全部財產(chǎn)拿走;如果浮動抵押權(quán)人真的采取這種行為，則其他未設(shè)定擔保的債權(quán)人，特別是欠薪的工人，可能將一無所有。

2.制定法對浮動抵押制度的改造

鑒于浮動抵押制度對未擔保債權(quán)人的不利影響，1897年英國在破產(chǎn)法的清算和破產(chǎn)管理部分對浮動抵押制度進行了干涉，該法賦予皇室債權(quán)人和雇員具有優(yōu)先于浮動抵押權(quán)人的權(quán)利，但沒有否定浮動抵押權(quán)人對普通債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)利。1900年開始要求浮動抵押進行登記，并規(guī)定，除非抵押權(quán)人提供了新的信貸，否則在清算開始之前的一段時間內(nèi)設(shè)立的浮動抵押權(quán)無效。但最初規(guī)范浮動抵押制度的制定法并未對浮動抵押的概念進行界定，而之后的制定法也是如此。立法者或許認為浮動抵押的概念是不言而喻的。

3.判例法對浮動抵押概念的界定

對浮動抵押概念的經(jīng)典界定是由Romer法官在上訴法庭審理Yorkshire Woolcombers Association一案中首先歸納的，Romer法官認為，完全具備以下3項特征的擔保為浮動抵押:(1)抵押的標的物是公司現(xiàn)在及將來的某類財產(chǎn);(2)抵押的標的物在公司正常經(jīng)營過程中不斷地發(fā)生著變化;(3)在抵押權(quán)人或者其授權(quán)人采取某些法律步驟之前，公司(抵押人)可以自由處分這些設(shè)定抵押的資產(chǎn)。但Romer法官強調(diào)，他并非試圖對浮動抵押進行準確的界定，也不能認為不符合這3個特征的擔保就不是浮動抵押。后來的學(xué)者在論述浮動抵押制度時常常引用這一表述。

英國上議院在National Westminster Bank plc v.Spectrum Plus Limited and others and others一案中認為，Romer法官所論述的浮動抵押的3個特征，只要一項擔保符合第3項特征，即抵押人可以自由處分抵押財產(chǎn)，該擔保即為浮動抵押，而無論其是否具有其他特征。

鑒于此，筆者將浮動抵押界定為:浮動抵押是指抵押人就其現(xiàn)在或者將來的全部財產(chǎn)、部分財產(chǎn)設(shè)定的，其在正常經(jīng)營活動中可以自由處分，而在發(fā)生法定的或者約定的事由導(dǎo)致抵押標的物結(jié)晶后，抵押權(quán)人有權(quán)實現(xiàn)其抵押權(quán)的一種特殊擔保。其本質(zhì)特征是抵押人可以自由處分抵押財產(chǎn)。

二、浮動抵押制度的誤讀

1.誤讀1:浮動抵押的效力較弱

浮動抵押的效力較弱并不是浮動抵押制度所普遍具有的特征，而只是個別國家浮動抵押制度的特征。下面針對部分學(xué)者認為浮動抵押效力較弱的理由分別予以分析。

一些學(xué)者認為浮動抵押效力較弱的理由之一是，浮動抵押設(shè)立后，在浮動抵押的標的物上仍可再設(shè)立抵押。［1］設(shè)立浮動抵押后，必須將有關(guān)浮動抵押的法律文件進行登記，否則對公司的清算人及任何其他債權(quán)人無效。［2］但登記本身并不授予有效性或優(yōu)先權(quán)，登記的效力受到限制:其一，只對那些合理預(yù)料到會查閱的人產(chǎn)生效力，如果抵押人在正常經(jīng)營活動中出售抵押物，對此進行購買的零售買方不受任何登記權(quán)益影響;其二，登記僅具有對抗效力，如果在浮動抵押的文件中記載公司不得再擔保的條款，不能推定第三人知道了這一條款。［3］第三人在不知道存在不得再擔保條款的情況下，可以在浮動抵押財產(chǎn)上再設(shè)立抵押。筆者認為這一做法并不能作為論述浮動抵押效力較弱的證據(jù)，因為即使在標的物上設(shè)立固定抵押，之后也可以在相同的標的物上再次設(shè)立固定抵押，并沒有人以此作為固定抵押效力較弱的證據(jù);只是依抵押登記時間先后決定抵押權(quán)的優(yōu)先順位，而不是依能否再在抵押物上設(shè)立擔保來判斷抵押權(quán)效力的強弱。

一些學(xué)者認為浮動抵押效力較弱的理由之二是，在英國，如果浮動抵押的標的物上還存在固定抵押，除當事人之間另有約定外，后設(shè)立的固定抵押將優(yōu)于早先設(shè)立的浮動抵押。［1］但我們需要注意是:首先，當事人可以在設(shè)立浮動抵押時約定不得再擔保條款，規(guī)定抵押人不得在抵押財產(chǎn)上設(shè)立優(yōu)先于本貸款的擔保，也不得設(shè)立與本貸款效力相同的擔保，并將其進行登記，以便限制浮動抵押人對抵押物的處分權(quán)，對抗后設(shè)立的固定抵押權(quán)人或者浮動抵押權(quán)人。其次，不能因為后設(shè)立的固定抵押的效力優(yōu)先于先設(shè)立的浮動抵押，就認為浮動抵押效力較弱。因為固定抵押與浮動抵押的先后順位是依據(jù)設(shè)立時間的先后決定還是按類型決定，只是立法政策的選擇。例如我國《物權(quán)法》第239條規(guī)定，同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。雖然有這一規(guī)定，但是沒有人在論述抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)時得出抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)效力較弱的結(jié)論。再如，美國《統(tǒng)一商法典》9－322規(guī)定，當兩個或兩個以上的抵押權(quán)人對同一附屬擔保物擁有擔保物權(quán)時，一般按登記或者公示的時間先后定其優(yōu)先順位。［4］可見，美國采取了依登記或者公示時間決定權(quán)利的先后順位的做法。我國《物權(quán)法》第199條也確立了依登記時間的先后決定權(quán)利的先后順位的做法，并未認為浮動抵押制度就比固定抵押的效力弱。因此這一點不足以成為浮動抵押制度的特點，只能是英國及英聯(lián)邦所屬國家和地區(qū)浮動抵押制度的特點。

一些學(xué)者認為浮動抵押效力較弱的理由之三是，在同一標的上先后設(shè)立了兩個浮動抵押，依據(jù)結(jié)晶的先后確立抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)南群蟠涡颉＃?］

在英國，浮動抵押的優(yōu)先順位依據(jù)其設(shè)立先后為準，除非在先設(shè)立的浮動抵押中明確記載后設(shè)立的浮動抵押優(yōu)先。［5］Roy Goode論述到:“擔保權(quán)益的登記僅使擔保權(quán)益獲得完善，它并不能使一個無效的擔保變得有效，也不決定優(yōu)先順位。如果該擔保權(quán)益在21天之內(nèi)進行登記，其優(yōu)先權(quán)利是依據(jù)其成立時期，這樣就可能優(yōu)先于后設(shè)立而先登記的浮動抵押權(quán)，盡管后設(shè)立的擔保權(quán)人無法從登記處查知先前已經(jīng)存在的浮動抵押?！保?］從這一論述可以看出，在相同的財產(chǎn)上設(shè)立兩個浮動抵押，抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)取決于抵押設(shè)立的時間，即設(shè)立在先的浮動抵押權(quán)優(yōu)先于設(shè)立在后的抵押得到清償。而英國2006年《公司法》第860條規(guī)定，如果設(shè)立在先的擔保遲延登記(即在21天期限之外)且后來的登記時間在先，或者先前的擔保在登記的具體事項中未能披露某些權(quán)利，則設(shè)立在后的擔保優(yōu)先于在前的擔保。［7］總而言之，英國浮動抵押權(quán)的先后順序取決于設(shè)立的先后，先設(shè)立的浮動抵押權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的浮動抵押權(quán)，但如果先設(shè)立的抵押權(quán)在設(shè)立后21天內(nèi)未進行登記，則后設(shè)立的浮動抵押權(quán)將會優(yōu)先于在前設(shè)立的浮動抵押權(quán)，否則設(shè)立時間決定浮動抵押權(quán)的先后順序。因此，上述認為英國浮動抵押依據(jù)結(jié)晶先后決定優(yōu)先順位的依據(jù)并不符合事實，皮之不存，毛將焉附，故其認為浮動抵押效力弱的論據(jù)也失去支撐。

再來考察其他國家浮動抵押制度的立法例，看看能否找到其論據(jù)。日本、美國及我國則依登記時間先后決定浮動抵押權(quán)人之間的優(yōu)先順位，先登記的浮動抵押權(quán)可以對抗后登記的浮動抵押權(quán)(參見《日本企業(yè)擔保法》第5條、美國《統(tǒng)一商法典》第9－301條及《中華人民共和國物權(quán)法》第199條)?！栋拈T商法典》第940條則規(guī)定以浮動抵押結(jié)晶登記的時間決定其優(yōu)先順位。［8］只有《魁北克民法典》的規(guī)定較為特殊，該法第2955條規(guī)定，登記結(jié)晶通知確定浮動抵押的順位。如數(shù)項浮動抵押都是結(jié)晶通知的客體，它們依各自的登記確定相互間的順位，不考慮登記結(jié)晶通知的時間。［9］也就是說，通常情形下，依據(jù)結(jié)晶登記的時間確定浮動抵押的順位;但如果數(shù)項浮動抵押均需結(jié)晶時，仍采取以結(jié)晶登記的時間來決定優(yōu)先順位，則可能會出現(xiàn)抵押權(quán)人蜂擁登記的情形，為避免這種情形，該法規(guī)定依據(jù)抵押登記時間決定各自優(yōu)先順位。由此可見，只有《魁北克民法典》的規(guī)定有些許以結(jié)晶登記的時間決定權(quán)利先后順位的影子，但如果僅僅以此作為浮動抵押效力較弱的例證，則有以偏概全之嫌。

綜上，對于確定浮動抵押權(quán)之間的先后順位，不同的國家有不同的做法，主要有三種，即登記優(yōu)先、設(shè)立優(yōu)先及抵押結(jié)晶登記的先后。在非浮動抵押制度中，比如我國，后設(shè)立的抵押權(quán)如果登記在先，也將優(yōu)先于未登記的先設(shè)立的抵押權(quán)，但并未有學(xué)者認為抵押權(quán)的效力弱;并且即使登記的抵押權(quán)劣后于留置權(quán)，也無人主張抵押權(quán)效力較弱。

一些學(xué)者認為浮動抵押效力較弱的理由之四是，在英國，浮動抵押權(quán)的受償順序后于稅款及雇員的薪金。［1］筆者認為，對于抵押權(quán)的受償順序是否劣后于某些優(yōu)先債權(quán)人，不是浮動抵押制度本身所具有的特點，比如《意大利民法典》第2778、2779條規(guī)定，如果在機動車上設(shè)定的抵押權(quán)與機動車上存在先取特權(quán)發(fā)生競合時，則間接稅(如增值稅或遺產(chǎn)稅)債權(quán)人——國家——也將優(yōu)先于抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償。［10］可見，抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)的關(guān)系，不能成為論證浮動抵押權(quán)效力較弱的理由。

2.誤讀2:浮動抵押的主體限于公司

一些學(xué)者認為浮動抵押的主體限于公司的理由是英國法規(guī)定浮動抵押人只能限于公司。［1］依據(jù)英國2006年《公司法》第754條第1款的規(guī)定，所有在英國注冊的公司均可以設(shè)立浮動抵押;但該法第876條第1款在公司抵押登記中規(guī)定，每一有限公司可以就公司的全部或者部分財產(chǎn)或業(yè)務(wù)設(shè)定浮動抵押。除有限公司外，有限責任合伙也可以設(shè)立浮動抵押。［11］依據(jù)1928年農(nóng)業(yè)信貸法案，農(nóng)場主可以設(shè)立浮動抵押。［12］而在 Thomas v.Kelly 一案中，樞密院明確判定禁止在個人及合伙財產(chǎn)上設(shè)定浮動抵押。［13］可見，在英國，有限責任主體及農(nóng)場主均可為浮動抵押人。故認為英國浮動抵押人限于公司的論據(jù)并不準確。此外，在確立浮動抵押人范圍的寬窄時，各國主要基于立法目的的考慮，比如日本《企業(yè)擔保法》僅適用于股份公司債的擔保，而美國將其適用于所有的商主體。［14］所以，并不是所有浮動抵押制度都將浮動抵押人限于公司，而且即使在英國，法律改革的方向也是擴大浮動抵押人的范圍［15］。

3.誤讀3:浮動抵押的標的物是抵押人的全部財產(chǎn)

有學(xué)者認為，抵押人以其現(xiàn)有或?qū)⒂械娜控敭a(chǎn)設(shè)立的抵押才屬于浮動抵押。［16］但是有些國家或地區(qū)將浮動抵押的標的物限于抵押人的部分財產(chǎn)。比如，依據(jù)丹麥法，不能在不動產(chǎn)及其附著物，超過5噸以上的船舶、航空器和其他依據(jù)丹麥法已經(jīng)設(shè)定抵押或者質(zhì)押的特定財產(chǎn)，已使用過的車輛、證券、票據(jù)、存款、現(xiàn)金上設(shè)定浮動抵押。［17］再如，我國《澳門商法典》第928條規(guī)定，浮動擔保系指以不動產(chǎn)以外之全部或部分已用作或?qū)⒂糜诮?jīng)營企業(yè)之財產(chǎn)為標的之擔保，其效力處于中止狀態(tài)，直到發(fā)生法律或者合同所規(guī)定之依據(jù)后，債權(quán)人促使擔保結(jié)晶為止。擔保之浮動性應(yīng)在設(shè)立文件上明示約定。［8］可見，浮動抵押標的物的范圍是不是抵押人的全部財產(chǎn)，是各法域針對各自的情形決定的，在抵押人的部分財產(chǎn)上也可以設(shè)立浮動抵押;而且在有些法域僅能在部分財產(chǎn)上設(shè)立浮動抵押。所以在抵押人的全部財產(chǎn)上設(shè)立浮動抵押，只是個別國家浮動抵押制度的特征，而不是所有國家浮動抵押制度的特征。

4.誤讀4:浮動抵押權(quán)實行程序具有特殊性

有學(xué)者認為，浮動抵押權(quán)的實行應(yīng)由浮動抵押權(quán)人向法院提出申請，由法院發(fā)布查封公告，并指定抵押人財產(chǎn)的管理人，抵押人適用公司破產(chǎn)程序。［16］但同為浮動抵押制度，美國《統(tǒng)一商法典》9－610條(a)項規(guī)定，違約發(fā)生后，擔保物權(quán)人可以根據(jù)擔保物當時的狀況，或者依任何商業(yè)上合理的準備處理，出賣、出租、許可使用或者以其他方式處分擔保物的任何部分或者全部。［4］在美國的實踐中，債務(wù)人違約后抵押權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，并沒有固定的模式。實現(xiàn)抵押權(quán)的方式可以是清算變賣財產(chǎn)，也可以在破產(chǎn)程序之外對企業(yè)進行重整，并不限于接管企業(yè)。［15］因此這一特征也僅是英國及英聯(lián)邦所屬國家和地區(qū)所規(guī)定的浮動抵押制度的特征，而不是所有國家浮動抵押制度的特征。

三、對誤讀的思考

從以上的分析可以看出，筆者與相反意見者的主要區(qū)別在于對浮動抵押制度的理解。如果先將少數(shù)國家的浮動抵押制度理解為所有國家的浮動抵押制度共有的特征，則會犯以偏概全的錯誤;將某國浮動抵押制度的某些表象作為浮動抵押制度的本質(zhì)特征，也會妨礙我們對浮動抵押制度的理解和實踐操作。

浮動抵押制度的誤讀，將導(dǎo)致對我國《物權(quán)法》第181條、189條及196條所規(guī)范的制度認識的偏差。如果將誤讀的制度作為浮動抵押制度，那么這3個條款屬于特別動產(chǎn)集合抵押應(yīng)是一個合適的界定。［12］但是，這3個條款規(guī)范的真是特別動產(chǎn)集合抵押嗎?依據(jù)我國對擔保物權(quán)的界定，擔保物權(quán)必須使抵押主體之外的第三人明確標的物上擔保物權(quán)的存在;故登記或者交付標的物，詳細地描述標的物的狀況就成為立法必然的選擇。但浮動抵押登記僅僅對標的物范圍進行概括描述，如果將其理解為特別動產(chǎn)集合抵押，當事人在查詢登記后并不知道具體標的物上是否設(shè)立了浮動抵押，故此，這必將對以“擔保物”為特征的擔保物權(quán)登記查詢方式帶來沖擊。此外，在浮動抵押設(shè)立后，抵押人在正常經(jīng)營活動中可以自由處分抵押物，因此查詢登記的選項為“抵押人”應(yīng)更為妥當;而傳統(tǒng)依標的物為查詢對象的擔保物權(quán)登記查詢方式將無法適應(yīng)這一新的擔保方式。

在《物權(quán)法》修改后，我國國家工商總局修改的《動產(chǎn)抵押登記辦法》并未對浮動抵押進行特別規(guī)定，這種依然以“物”為登記查詢重點的傳統(tǒng)方式，對浮動抵押登記方式并不適用。原因在于查詢后的結(jié)果對當事人并無意義，他僅僅是了解了抵押人在其財產(chǎn)上設(shè)立了浮動抵押而已。出現(xiàn)這種情況的原因是多方面的，而將浮動抵押制度的表象作為本質(zhì)特征來把握，將本屬于浮動抵押制度的規(guī)范進行了誤讀，可能也是造成這種現(xiàn)象的原因之一。因此，我們應(yīng)當探本溯源，明確浮動抵押制度的含義，澄清不當?shù)恼`讀，這樣才能有利于我國《物權(quán)法》中浮動抵押制度的恰當適用。

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