徐娟

(河南化工職業(yè)學院，河南鄭州 450042）

從民事訴訟法修改談電子書證識別與保全

徐娟

(河南化工職業(yè)學院，河南鄭州 450042）

電子書證是指以電子技術形成的，以其記載或表達的思想內容對案件事實起證明作用的證據形式。它與電子證據、傳統(tǒng)書證既有區(qū)別，又有聯系。電子書證存在原件和復制件之分，為確保其原始性，實現電子書證的完整、安全和可讀，必須在保存和管理電子書證時采取相應的技術性措施。對電子書證原始性的證明不應僅限于技術性手段，也應包括行政性和私人性的手段。

電子書證;電子證據;書證;民事訴訟

2011年10月24日，十一屆人大第23次會議審議的民事訴訟法修正案首次確認了電子證據的獨立證據地位，這對電子證據在民事訴訟活動中的運用無疑具有劃時代的意義。當前司法實踐中，電子證據的出現日漸頻繁，而伴隨著電子信息技術的日新月異，電子證據對民事訴訟活動的影響必將更為深遠，在民事訴訟中的地位也將日益凸顯。由于實踐中電子證據大多以文本形式呈現，無論是當事人抑或是法官，對電子證據的認識和運用更多的是以電子書證為載體。然而，對于何謂電子書證，目前國內尚無定論，國外也沒有統(tǒng)一的界定。至于如何收集電子書證、如何證明電子書證，這些與實踐操作層面直接相關的問題更少有人探究。毋庸置疑，上述問題無論是對我國未來民事訴訟法的完善和實施，還是對民事糾紛解決的現實需要都至關重要。因此，筆者不揣淺陋，就電子書證的若干基礎性和關鍵性問題作一探討，并以此求教于大方之家。

一、電子書證的界定

從表面上看，電子書證似乎是由電子證據和書證組合而成的新事物，因此欲從理論上準確界定電子書證，需要理清電子書證與電子證據、傳統(tǒng)書證的聯系與區(qū)別。

(一)電子書證與電子證據、傳統(tǒng)書證的關系

通說認為，電子證據就是以電子形式存在的，能夠證明案件事實的一切材料及其派生物。從該定義中可以看出，電子證據不同于傳統(tǒng)證據，它必須以電子形式存在。換句話講，電子證據與傳統(tǒng)證據的區(qū)別，實際上就在于形成方式、存在方式及載體上的差別。證據分類的傳統(tǒng)方法也可以適用于電子證據的分類，電子證據同樣可以被劃分為物證、書證、視聽資料等類別。其中，以電子形式存在的、以所表達內容思想來證明案件事實的電子證據就可以被稱為“電子書證”。所以，電子證據與電子書證的關系可以用一句話來概括:電子書證僅僅是電子證據的一種，它被電子證據所包含。當然，電子證據除了包括電子書證外，還包括其他諸多種類的電子證據，如電子物證、電子視聽資料等。

(二)電子書證的特性

電子書證也是一種電子證據，它也具有電子證據的一般特征，即借助電子技術形成，并以電子形式存在。因此，與傳統(tǒng)書證相比，兩者的主要區(qū)別就在于形成過程和物質載體的不同［1］。傳統(tǒng)書證的形成過程較為簡單，科技含量較低甚至根本不需要技術含量，而且載體一般是較為常見的物質，比如紙張等。與之相比，電子書證不僅形成過程復雜，需要較高的科技含量，而且其載體是現代高科技的合成物，如光盤等先進材料。電子書證與傳統(tǒng)書證在形成過程和物質載體上的不同，也進一步引發(fā)了二者在收集、質證和認證上的差異。以認證為例，如果是傳統(tǒng)意義上的書證，法官在審判過程中，主要是審查收集手段的合法與否，如審查簽名、蓋章的真實性。對于偽造、涂改等手段所遺留的痕跡，通常可以通過經驗、視覺直接加以識別，個別情況下才需要借助鑒定。但如果電子書證有偽造情形，一般不會留下痕跡。法官或許是證據專家，但未必是電子專家，因而他只能依賴技術加以鑒定。不過，盡管電子書證與傳統(tǒng)書證存在如上差異，有一點是毋庸置疑的，電子書證同樣要以其記載的內容或表達的思想來證明案件事實，電子書證與傳統(tǒng)書證在對案件事實進行證明的方式上是相同的。所以，電子書證同樣要符合書證的構成要件，具備書證的特征。因此，筆者認為，所謂電子書證，是指由電子技術形成的，以其記載或表達的內容對案件事實起證明作用的證據形式。它既具備電子證據的一般特征，又符合傳統(tǒng)書證的構成要件和特征。

(三)電子書證的表現形式

電子書證雖然與傳統(tǒng)書證存在諸多區(qū)別，但是也應當具備傳統(tǒng)書證的最本質特征，即以記載或表達的內容思想來證明案件事實。據此，凡是具備這一特征的電子證據就應當納入電子書證的范疇。按照這樣的標準不難發(fā)現，電子書證的表現形式可謂多種多樣。概括起來主要有四個類型:(1)電報、電傳、傳真;(2)電子郵件、電子公告、電子數據、電子聊天;(3)各種智能卡;(4)其他借助電子技術形成的，以其記載的內容思想來證明案件事實的證據。這些證據是以其儲存的信息內容來對案件事實起證明作用的。在訴訟中，通過讀取智能卡中的數據等信息即可獲取證據，因而智能卡也應納入電子書證的范圍。

二、初步認定電子書證的兩種立法例

(一)《聯邦證據規(guī)則》立法例

《聯邦證據規(guī)則》第1001條第3款規(guī)定，如果數據儲存在計算機內，則任何能準確反映數據的打印物或其他輸出物，均為原件［2］。這種立法例是把電腦中輸入和傳出的數據統(tǒng)統(tǒng)視為原始電子證據。與傳統(tǒng)書證一樣，電子書證也有原件和復制件之分，此種區(qū)分法律意義重大，直接關系到當事人電子書證的證據資格。通常情況下，如果電子書證是原件，直接反映了相關事實，那么，就不需要當事人證明電子證據的證據能力，法官可以直接判斷。但是，如果電子書證是復制件或者說是傳來證據，那么就需要當事人通過一定的手段證明其真實性之后，法官才可能采用。這是因為，電子書證形成后可能存在傳遞、存儲、顯現等多個環(huán)節(jié)，而這些環(huán)節(jié)中可能任何一個環(huán)節(jié)都會破壞電子書證的原始性。因此，傳統(tǒng)的區(qū)分書證原件與復制件的標準顯然無法套用在電子書證的區(qū)分上。

(二)加拿大《統(tǒng)一電子證據法》立法例

《統(tǒng)一電子證據法》沒有明確區(qū)分電子書證的原始文件和復制文件，而是根據文件內容是否完整來判斷。該法第4條規(guī)定，如果是明確地、連續(xù)地運用、依靠或使用某一原始輸出稿形式的電子記錄，作為原始輸出稿記錄或存儲的信息的記錄，則該電子記錄視為最佳證據規(guī)則意義上的記錄。在最佳證據規(guī)則適用于電子記錄的情形下，只要能夠證明記錄或存儲該數據的電子記錄系統(tǒng)的完整性，就能滿足最佳證據規(guī)則的要求。筆者認為，采用哪一種方式來認定電子書證的原件和復制件并不重要，重要的是必須確保電子書證具有形成之時的完整性、準確性和真實性。為此，就必須明了哪些因素會影響電子書證的完整性、準確性和真實性。從實踐中看，這種因素主要表現為兩個方面:一是計算機系統(tǒng)本身的原因，如電腦感染病毒使信息被破壞;二是人為因素，如操作計算機失誤破壞了文件。由此看來，如果沒有證據證明電子書證在傳遞、操作過程中有失誤，那么，通常應該認定電子書證為原件，否則，即應視為復制件。所以，認識電子書證的屬性，并在收集過程中注意維護其屬性是至關重要的。

三、電子書證的原始性及其保全

(一)電子書證的原始性

按照最佳證據規(guī)則的要求，除非可以證明存在非因提出者的重大過失或其他原因，必須提出書證原件。但對于電子書證而言，照搬傳統(tǒng)的最佳證據規(guī)則已沒有決定性意義。這是因為，通常認為電子書證的原件是指第一次固定在媒介物上的電子數據，而用計算機系統(tǒng)制作文書時，電子書證在電腦的內存里，而一旦電子書證從內存中提取或者移動，那么，就改變了電子書證的原始性。故而，對電子書證認定時，主要考慮的是其原始性并基于此所具有的證明力。電子書證具有原件價值，又被稱為電子書證的“原始性”。這一概念實際上是擴大了關于電子書證原件的范圍，使其不再局限于自然意義上的原始證據，而是擴大至擬制意義上的原始證據，即具有原始性的證據之上。

雖然目前國內罕有人適用這一概念，但國內外一些法規(guī)對電子書證的論證都是以原件價值為論證前提的。例如，《國際合同使用電子通訊公約》、《電子商務示范法》，以及我國的《電子簽名法》中的相關規(guī)定。還有一些涉及電子書證的論文和專著對于電子書證適用最佳證據規(guī)則的論述，都認可電子書證的原始性而非電子書證的原件，這已為眾人接納和運用。在此基礎上，有論者還進一步對電子書證原始性的標準進行了概括，即內容統(tǒng)一性保證、作者真實身份性保證和制作時間上的保證。

(二)建立電子書證原始性的管理措施

既然電子書證需要確保原始性來實現最佳證據規(guī)則的要求，那么如何確保電子書證的原始性，就成為一個必須面對的現實問題。筆者認為，在實踐中可采取具體的措施:第一，確立電子書證的管理機構和人員，并清晰地界定其權限;第二，對用戶進行信息安全教育，培養(yǎng)用戶良好的電腦素養(yǎng)，提醒用戶對ID和附隨的密碼妥當管理，以防泄露;第三，保存電子書證的房間要建立嚴格的入室退室管理制度;第四，對電子書證的訪問應當進行登記，管理者也需要被監(jiān)督;第五，對電子書證定期進行備份并作相應的記錄;第六，對電子書證采取密碼化保存等。不過需要注意的是，上述措施雖然可以有效防止惡意第三者對電子書證原始性的破壞，但由于現實中真正想偽造電子證據的，往往必須通過管理者，因此有必要采取一定的手段，用以證明電子書證的內容沒有被動用，使其原始性得到保全。

(三)建立訴前對電子書證原始性的保全措施

1.電子書證證明。作為一種證明電子書證原始性確保的方法，電子書證證明涉及哈希算法不可逆性原理。所謂哈希算法，即將任意長度的二進制值映射為固定長度的較小二進制值，這個小的二進制值稱為哈希值。如果散列一段明文哪怕只更改該段落的一個字母，隨后的哈希都將產生不同的值。要找到散列為同一個值的兩個不同的輸入，在計算上是不可能的，所以數據的哈希值可以檢驗數據的完整性。它是一種單向密碼體制，是一個從明文到密文的不可逆的映射，只有加密過程，沒有解密過程。這種單向特征和輸出數據長度固定的特征使得它可以生成消息或者數據。對于任何長度的輸入，加密哈希函數都會返回固定長度的位組。且該哈希值無法容易地重新轉換為原來的輸入，即使輸入中只有一個位發(fā)生更改，哈希值也會以不可預知的方式更改，因此無法僅僅通過查找類似的哈希值來找到與原始輸入類似的輸入。通俗地講，如果原始數據發(fā)生改變，那么，從哈希值是無法倒推出其原始數據的。電子書證證明正是利用了哈希算法的這一特性，對電子書證在某一時間點的存在，以及此后是否被篡改過進行有效證明，從而發(fā)揮對電子書證原始性確保的證明作用，就好比為電子書證附加了時間戳。

2.電子簽名。電子簽名是指數據電文以電子數據的形式來確認簽名人的身份、特征以識別其是否是特定的對象的簽名方式。電子簽名類似手寫簽名或印章，但它是通過密碼技術對聲音、圖像等電子文檔實施的電子形式的簽名。因此，借助電子簽名可以證明電子書證的真正執(zhí)筆者以及文書的內容是否被篡改。2000年6月30日，美國出臺了《電子簽名法案》，它規(guī)定了電子簽名與傳統(tǒng)的簽名具有同等的效力。這種做法被認為是美國走向電子商務時代的一個標志性事件。我國于2004年出臺的《電子簽名法》也對電子簽名行為作出了詳細的規(guī)范。不過需要注意的是，雖然電子書證證明和電子簽名都屬于純技術性的證明手段，都可以證明電子書證的內容是否被篡改，但兩者存在區(qū)別。確認電子書證的真正執(zhí)筆者是電子簽名的特有功能，而時間認證則是電子書證證明的特有功能。所以，兩者結合適用，將可以更有效地證明電子書證的原始性是否得到了確保，實踐中也往往將這兩種方法結合使用。

3.電子公證。我國《公證法》規(guī)定:“公證機構可以根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明?！痹诠C法這一規(guī)定的框架內，目前各地公證機構已在電子書證保全、保管等方面作了大量嘗試，并在司法審判實踐中得到法院的普遍肯定。根據抽樣統(tǒng)計，中國各級法院對在電子網絡上所形成的公證證據采信率高達近97%［3］。不過，當前中國的電子公證在法律上尚未獲得認可，各地電子公證的做法缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。這一方面，美國現行的《公證示范法》頗有借鑒價值。該法是目前世界上最為先進的電子公證相關立法之一，其中第三編較為全面地規(guī)范了美國電子公證運作的基本流程，對此，未來我國立法有必要合理加以借鑒。

4.電子文件和數字檔案登記備份制度。電子文件和數字檔案登記備份制度是指，檔案行政管理部門對具有重要保存價值的電子文件和數字檔案進行登記，并由同級國家綜合檔案館對起其進行備份，對紙質或其他載體形成的檔案進行數字化全面復制并形成備份，以實現檔案證據鎖定和證據保全、檔案信息安全保障和推動檔案資源整合功能的制度。利用電子文件和數字檔案登記備份制度來證明電子書證原始性，實際上是提供了國家信用確保，屬于國家證明權的運行方式。目前，有些地方已經出臺了專門的電子文件和數字檔案登記備份實施方案，對檔案登記備份的范圍、數據形式，檔案登記備份的具體程序與時間要求等具體事項作出了統(tǒng)一規(guī)定。這種證明電子書證原始性確保的方式在實踐中發(fā)揮了良好的效用，不但降低了政府的執(zhí)法成本，被認為是檔案事業(yè)公共管理的新變革，而且也為當事人提供了具有權威性、可信度高的電子書證。5.證據契約。隨著我國法治建設的不斷推進，當事人的權利意識和主體地位有了極大提高。當事人往往從最有利于自己的角度對民商事活動進行自主的交涉，通過簽訂證據契約對電子書證的原始性問題達成合意就是這種自主交涉的表現之一。比如，當事人雙方事先達成合意，約定保存在某一方當事人或第三人計算機中的數據備份或留存具有原件價值，甚至還可以約定必須按照某—程序保存在某一目錄下的數據才具有原件價值。這種證明方式由于可以充分體現當事人雙方的意愿，又具有較強的靈活性和方便性，在現代電子商務活動中被越來越多地應用。

［1］何家弘.電子證據法研究［M］.北京:法律出版社，2002.27.

［2］何家弘，張偉平.外國證據法選擇［M］.北京:人民法院出版社，2000.866.

［3］陳靜.電子公證成網絡時代發(fā)展趨勢上海將“無紙化辦證”［EB/OL］.［2011－10－17］.http://www.chinanews.com/df/2011/10－17/3394621.shtml.

責任編輯:趙新彬

Discussion on the Identification and Security of Electronic Document Evidence:the Revision of Civil Procedural Law

Xu Juan
(Henan Vocational College of Chemical Technology Zhengzhou 450000 China)

Electronic document evidences(EDEs)refer to the various forms of evidences formed by electronic technology，whose recorded or expressed contents have the function of proving the facts of the law cases.EDE has its relation with but not identical to electronic evidence or traditional document evidence.It can be divided into two different forms，that is，original document and duplicated document.To assure the original and further realize the integrity，security and readability of EDE，corresponding technical measures must be carried out during the preservation and administration processes.However，the certification of the original of EDE should not only be limited to the technical measures，administrative and private means should also be included.

electronic document evidences;electronic evidence;document evidence

D925

A

1009－3192(2013)05－0082－04

2013－08－12

徐娟，女，河南化工職業(yè)學院講師，主要研究方向為訴訟法學。