■ 李 錚

（湖南省聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所，長沙410011）

產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告期必須執(zhí)行三號令的規(guī)定

■ 李 錚

（湖南省聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所，長沙410011）

筆者曾參加一次法律知識專題講座，主講人談到了一個案例：某一企業(yè)國有資產(chǎn)在公開掛牌轉(zhuǎn)讓時發(fā)生紛爭，爭議的焦點是：該企業(yè)國有資產(chǎn)在掛牌轉(zhuǎn)讓時，信息公告期為20日，而根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（3號令）第十四條的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告期應(yīng)當(dāng)為20個工作日。顯然，“20日”與“20個工作日”有較大差別，不符合3號令的規(guī)定。

就上述案例，筆者結(jié)合實際工作談一點個人看法。

1 “20日”與“20個工作日”有實質(zhì)性差別

從法律性質(zhì)看，企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為不是一種簡單的民商事行為，不只受《民法通則》、《合同法》等私法的調(diào)整。更為重要的是，企業(yè)國有資產(chǎn)是國有資產(chǎn)的重要組成部分，企業(yè)國有資產(chǎn)的處置直接關(guān)系到國家利益和社會公共利益，因此，企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為還應(yīng)當(dāng)受《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等公法的約束。3號令雖屬部門規(guī)章，法律位階較低，但卻是在《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的授權(quán)下制定出臺的，旨在就企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為在操作程序上進行細化，因此，其中的“強制性規(guī)定”應(yīng)當(dāng)對交易各方產(chǎn)生拘束力。由此可見，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告期為20個工作日”的規(guī)定。

“20日”與“20個工作日”看似只是幾個字的差別，但實際上差別很大?！?0日”包含節(jié)假日，而“20個工作日”則不包含節(jié)假日，因此，兩者實際的公告期可能相差數(shù)天，若遇國慶、春節(jié)等長假，則實際相差天數(shù)可達到10余天。若以“20日”作為公告期，則人為縮短了征集受讓方的時間，難以讓更多的投資者了解轉(zhuǎn)讓信息，難以達到“廣泛征集受讓方”的目的。更直白地說，以“20日”為公告期，可能只征集到一個意向受讓方，在這種情況下，是通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式成交；而以“20個工作日”為公告期，則可能會征集到兩個甚至更多的意向受讓方，在此情形下，則是通過公開競價的方式成交。兩相比較，后者顯然更能確保國有資產(chǎn)保值增值，使資產(chǎn)能以更高的價格轉(zhuǎn)讓。

2 幾點思考

前文提及的案例，主講人并未講到標(biāo)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓處于哪個階段。就這一案例，筆者試就其可能處于的階段做一簡要分析。

2.1 處于掛牌公告期

這種情形下，可將信息公告期直接延長至第20個工作日，但應(yīng)當(dāng)同時采取必要的補救措施：在原報刊、網(wǎng)站等相關(guān)信息發(fā)布渠道，以醒目的方式發(fā)布“更正聲明”，提示投資者原來的公告期限有誤，應(yīng)當(dāng)以本次確定的期限為準(zhǔn)。通過這一措施，應(yīng)該說能最大限度地將相關(guān)影響降至最低。根據(jù)實際情況確有必要時，應(yīng)當(dāng)重新進行公告。

2.2 公告期已結(jié)束未征集到意向受讓方

從法律的角度看，轉(zhuǎn)讓公告尚處于“要約”階段，無人“承諾”，因而交易的合意尚未達成。在此情形下，信息公告到期終結(jié)。

2.3 公告期已結(jié)束確定了受讓方

根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方與受讓方不論是否已經(jīng)簽訂書面的產(chǎn)權(quán)交易合同，在事實上已經(jīng)形成了合同關(guān)系。這里需要探討的是，這一合同關(guān)系是否合法有效？會引起哪些法律后果？判斷合同是否有效，主要的法律判斷依據(jù)是合同法的第五十二條。該條規(guī)定，損害社會公共利益或者違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。

一是，是否損害了社會公共利益？如前文所述，信息公告期實際天數(shù)少于規(guī)定的天數(shù)，可能會影響到交易的最終結(jié)果，可能造成國有資產(chǎn)低價出售，從而可能損害國家利益和社會公共利益。當(dāng)然，“可能受到損害”不等同于“實際受到損害”，若僅僅以“損害社會公共利益”為由主張交易合同無效，理由不夠充分。

二是，是否違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定？3號令規(guī)定了企業(yè)國有資產(chǎn)交易的基本程序，目的是確保國有資產(chǎn)在公開、公平、公正的市場環(huán)境下進行交易，確保國有資產(chǎn)不流失。3號令雖然屬部門規(guī)章，不屬于法律、行政法規(guī)，但是在《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的授權(quán)下制定出臺的，因此實際上是法律、行政法規(guī)的具體實施，其效力來源于法律、行政法規(guī)，因此，可以作出這樣的認(rèn)定：違反了3號令，實質(zhì)上是違反了法律、行政法規(guī)的“強制性規(guī)定”。而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》規(guī)定，《合同法》第五十二條規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指“效力性強制性規(guī)定”。也就是說，合同若違反了法律、行政法規(guī)的“效力性強制性規(guī)定”，則該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。那么3號令第十四條的規(guī)定是否為“效力性強制性規(guī)定”呢？所謂“效力性強制性規(guī)定”是指法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)定；或者法律、行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)定后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)定后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)定?？陀^地說，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)暫行管理條例》、3號令等相關(guān)法律法規(guī)并沒有直接規(guī)定違反其禁止性規(guī)定后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是，若違反其相關(guān)強制性規(guī)定，存在侵害國家利益和社會公共利益的可能，繼續(xù)讓合同有效可能會造成國有資產(chǎn)流失，因此3號令第十四條應(yīng)屬“效力性強制性規(guī)定”，交易行為違反該條規(guī)定的，達成的交易合同無效。

三是，受讓方是否構(gòu)成“善意取得”？所謂“善意取得”是無權(quán)處分人將不動產(chǎn)、動產(chǎn)等物權(quán)轉(zhuǎn)給受讓人，除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該物權(quán)的所有權(quán)（或者相應(yīng)權(quán)益）的法律安排：（一）受讓人受讓該物權(quán)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的物權(quán)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。從“善意取得”的法律定義來看，若構(gòu)成“善意取得”，則要求轉(zhuǎn)讓方為無權(quán)處分人。本文案例中轉(zhuǎn)讓方并不是無權(quán)處分人，因此受讓方不能以“善意取得”為由主張交易合同有效。

四是，善意、無過錯的受讓方能否獲得賠償？假定在本文案例中，受讓方參與受讓是善意的，且在交易過程中沒有過錯，那么因交易合同被認(rèn)定為無效給受讓方造成損失的，根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本文案例中，如果轉(zhuǎn)讓方存在過錯，則應(yīng)當(dāng)賠償受讓方因合同無效而造成的相關(guān)損失?！?/p>