劉曉山 尹東華

一、對公訴人行使法律監(jiān)督職能的質(zhì)疑

我國檢察機關(guān)公訴權(quán)的法律監(jiān)督職能在實際運行中被詬病和質(zhì)疑的主要問題是：公訴人在行使代表國家控訴犯罪的職權(quán)的同時，兼負對法院行使審判監(jiān)督的職能，有悖于現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造所包含的“控辯平衡”和“法官中立”的原則（劉少英，1999：34）。

由于法律傳統(tǒng)和文化的差異，如果僅從法條主義的角度分析，現(xiàn)代型的刑事訴訟制度內(nèi)部的兩種不同的亞制度形態(tài)——職權(quán)主義與當事人主義的分類根據(jù)在于兩者在審判程序中存在的構(gòu)造差異①由法院主導(dǎo)訴訟稱為職權(quán)主義，而由當事人（檢察官與被告人）主導(dǎo)訴訟的則稱為當事人主義。。但是，如果運用系統(tǒng)的整體主義的視角來考察現(xiàn)代型的刑事訴訟制度在結(jié)構(gòu)上的實質(zhì)特征，可以看到：不論是大陸職權(quán)主義訴訟構(gòu)造，還是英美當事人主義訴訟構(gòu)造，均體現(xiàn)了類似的結(jié)構(gòu)和組合原理，即：訴訟職能的分化與獨立，以及上文已提及的“控辯平衡”和“法官中立”。

由于我國刑事訴訟制度是由“多元化”移植國外不同法系的法律制度和建立在國內(nèi)司法實踐基礎(chǔ)上的“內(nèi)在生成”制度相互交織、相互融而形成。因此，運用任何一種國外固有的刑事訴訟理原理和概念來解讀和評價我國刑事訴訟制度而形成的命題都可能會因為邏輯論證上的不周延而難以成立。

“法律的制定目的是為了法律有效運行，要使法律得以實現(xiàn)，就應(yīng)當對法律的實際運行開展多方面的和綜合的研究。”（趙震江，1998：238－239頁）如果從法律實際運行的角度來分析不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)代的刑事訴訟制度仍處于形成和培育的過程之中，我國刑事訴訟制度的現(xiàn)代化變革，還沒有產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性的變化，尚處于“技術(shù)性設(shè)計累積”階段。有學(xué)者認為，我國的刑事訴訟制度還是“強烈的糾問主義色彩的傳統(tǒng)型刑事訴訟制度”（左衛(wèi)民、萬毅，2003：28）。

我國現(xiàn)行審判組織的運作機制反映出的首長負責制和集體決策制模式，以及法院組織呈現(xiàn)出的“地方化”的特征，使庭審和合議制缺乏應(yīng)當具有的“實質(zhì)化”（姚莉，2005：151－154）。有觀點甚至認為，“中國根本沒有法庭審判；中國的真正問題不是改革審判方式，而是重建審判方式?！保惾鹑A，2009：146）

這些觀點或許有其偏頗之處，但都一定程度的反映了影響刑事審判“控辯平衡”和“法官中立”的原則貫徹的最現(xiàn)實、最直接的原因是：這兩項原則所賴以存在的實質(zhì)意義上的現(xiàn)代型的刑事訴訟構(gòu)造在我國尚未完全形成。

二、公訴權(quán)法律監(jiān)督職能運行的現(xiàn)狀及其桎梏

當前，我國檢察機關(guān)公訴權(quán)在實際運行中存在的最為現(xiàn)實的問題是：審判監(jiān)督職能在各地存在不同程度的“監(jiān)督不到位”的問題。

曹建明指出，我國檢察機關(guān)審判監(jiān)督職能的發(fā)揮與民眾的期望和要求相比還有差距①參見最高人民檢察院：《刑事審判監(jiān)督工作面臨三大困難》，載新華網(wǎng)：http：／／www.qthdaily.com／news／content／2008－10／27／content＿31813.htm，2008年10月26日發(fā)布，2011年4月6日訪問。。如2010年最高人民檢察院工作報告仍然提到審判監(jiān)督工作存在“監(jiān)督不到位等問題”②參見2010年《最高人民檢察院工作報告》，載人民網(wǎng)http：／／politics.people.com.cn／GB／1027／14185729.html，2011年3月20日發(fā)布，2010年4月6日訪問。。2010年，全年對各類刑事犯罪嫌疑人提起公訴1134380人，對認為確有錯誤的刑事裁判提出抗訴3963件，對刑事審判活動中的違法情況提出糾正意見4035件次。對應(yīng)當立案而不立案的，督促偵查機關(guān)立案19466件，對不應(yīng)當立案而立案的，督促撤案6742件。在民事行政檢察工作中，依法提出抗訴11556件、再審檢察建議6714件。從這一數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，作為刑事審判監(jiān)督主要手段，提起抗訴和提出糾正意見的數(shù)量與提起公訴犯罪嫌疑的數(shù)量之間的比例仍然很小。從案件數(shù)量的絕對值來比較，刑事審判監(jiān)督也遠不及偵查監(jiān)督和民事行政審判監(jiān)督。刑事審判監(jiān)督職能“監(jiān)督不到位”的問題在基層檢察機關(guān)表現(xiàn)得尤為突出③如江西省吉水縣檢察院近五年來，僅提請抗訴案件5件，改判的只有1件（只增加了罰金附加刑），維持4件。而該院僅2010年一年的審查起訴的案件數(shù)就達到200件。參見廖絢麗：《刑事審判監(jiān)督之缺陷與完善》，載《中國檢察官》2010年第10期。。

1996年修改后的刑事訴訟法所規(guī)定的庭審制度，明確了人民檢察院具有的舉證責任。公訴人除了要在法庭上圍繞所指控的犯罪逐一舉證，證實犯罪，還要密切關(guān)注被告人及其辯護人的公訴意見和所舉證據(jù)的反駁，判斷對方提出的證據(jù)是否真實。而辯護律師具有依法收集證據(jù)權(quán)力，還可以依法申請人民法院、人民檢察院收集、調(diào)取相關(guān)證據(jù)，或者申請人民法院通知證人、鑒定人出庭作證。

我國現(xiàn)行的庭審程序，法庭調(diào)查和法庭辯論沒有絕對分成兩個階段，可以交替進行。法庭所調(diào)查的每一件事實，都可能會伴隨著公訴人與辯護人之間相當程度的辯論。新修訂的刑訴法規(guī)定了新的證人、鑒定人出庭制度、賦予了公訴人排除非法證量刑建議等新的職權(quán)和責任。控辯雙方的實質(zhì)對抗進一步加劇。這就驅(qū)使公訴人必須集中全部精力投入到法庭的調(diào)查和辯論之中，不容有絲毫疏忽。公訴人對公訴利益無疑會更加專注，執(zhí)著難移；公訴人所承受的潛在的訴訟“勝負”壓力沉重，情緒波動激烈。在此狀況下，希望庭審中集支持公訴和實行法律監(jiān)督于一身的公訴人能夠隨時超脫出來，適時適度、合法合理地履行一個客觀監(jiān)督者的職責是難以想象的（劉少英，1999：33）。公訴人在行使控訴權(quán)與對庭審活動實施法律監(jiān)督之間出現(xiàn)了明顯的角色沖突④角色沖突是指在社會角色扮演中在角色之間或角色內(nèi)部發(fā)生了矛盾、對立、和抵觸，妨礙了角色扮演的順利進行。周運清：《社會學(xué)大綱新編》，武漢大學(xué)出版社2004年，第74頁。。

盡管公訴人在我國刑事訴訟制度中還不是“實質(zhì)上的當事人”，而僅是“名義當事人”⑤“名義當事人”是指“為他人利益起訴或應(yīng)訴的人，包括名義原告和名義被告?！鞭D(zhuǎn)引自朱孝清：《檢察機關(guān)集追訴與監(jiān)督于一身的利弊選擇》，載《檢察日報》觀點版。。但是，我國的刑事審判庭審模式在“技術(shù)意義”上仍然具有十分明顯的“對抗式審判”特征。對抗制訴訟要求控辯雙方為了獲得一個有利于己方的判決，在一位相對被動的裁判者面前展開競爭，積極主動地展現(xiàn)各自的“事實”，在法律許可的范圍內(nèi)盡最大努力質(zhì)疑對方所提出證據(jù)的真實性和合理性（李昌盛，2009：9－10）。這一要求直接導(dǎo)致了在對公訴人的工作業(yè)績和能力的評價中，勝訴率（公訴意見被采納的比率）成為了最為重要的考核指標。

同一扮演者所扮演的不同角色之間的沖突會使扮演者產(chǎn)生角色壓力，角色壓力累積到一定的程度，扮演者就會產(chǎn)生一定形態(tài)的“角色懈怠”。在此過程中，與自我概念更為相符的角色常常會“吞噬”那些與自我概念不夠相符的角色（孫悅，2010：15）。公訴人在“控訴”活動的“勝訴率”越高，對公訴人利益的“正面”影響越大，而公訴人對審判實施法律監(jiān)督則會打破“訴審場域”既有的平衡，繼而影響公訴人的自身利益。因此，公訴人所扮演的“控訴角色”更加符合其自我概念。而“控訴角色”自我概念的形成和強化，導(dǎo)致公訴人所扮演的“控訴角色”不斷擠壓“監(jiān)督角色”的存在空間，形成公訴人在行使法律監(jiān)督職權(quán)過程中的“角色懈怠”，直接影響了檢察機關(guān)審判監(jiān)督活動的運行效能。

有學(xué)者以檢察官應(yīng)當承擔相關(guān)“客觀義務(wù)”①“客觀義務(wù)是指檢察官為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應(yīng)站在當事人的立場上，而應(yīng)站在客觀的立場上進行活動”。參見［日］松本一郎：《檢察官的客觀義務(wù)》，郭布、羅潤麒譯，載《法學(xué)譯叢》1980年第2期。為由，認為“檢察官行使刑事審判監(jiān)督權(quán)會導(dǎo)致角色沖突的論斷，是事實，但不是問題，是采行大陸法系檢察官制度的邏輯必然?！保ㄈf毅，2008：37）這一觀點反映了檢察理論研究中把檢察官行使刑事審判監(jiān)督權(quán)與檢察官的客觀義務(wù)等同視之的傾向。

刑事審判監(jiān)督權(quán)與檢察官客觀義務(wù)在形式上具有相似性，都體現(xiàn)為檢察官在行使“控訴”職能以外還具有其它的職能；在內(nèi)容上也具有相當?shù)某潭鹊摹捌鹾闲浴?。但其二者在范疇、目的、?nèi)容、效果等諸多方面均具有差異。

在各國的司法實踐中，反映出客觀義務(wù)所存在在現(xiàn)實狀況況與理想圖景之間的反差。德國是客觀義務(wù)的發(fā)源地。但在該國訴訟實踐中，檢察官的作用也十分類似于更加明確的當事人制度下的指控官員。檢察官基于被告人的利益而提起刑事上訴的情況十分少見。與其他制度一樣，德國的檢察官也盡量避免提起日后可能被證明不成立的指控。但是，這與客觀義務(wù)要求的公正性無關(guān)，而是基于檢察官的效率和職業(yè)作風(fēng)的要求。一旦對某一案件作出起訴決定，德國的檢察官也會拋開他們的“中立”的姿態(tài)，盡力去贏得訴訟，其追求勝訴的欲求甚至不亞于美國的檢察官（托馬斯·魏根特，2004：40）。美國檢察官客觀義務(wù)的規(guī)定體現(xiàn)在各級法院的判例中。

與我國的刑事審判監(jiān)督權(quán)在形式上具有相似性，在內(nèi)容上具有“契合性”的檢察官客觀義務(wù)在各國實際運行中遇到的問題，從另外一個側(cè)面印證了我國公訴人在行使職權(quán)中的角色沖突的客觀存在，揭示了這種沖突對刑事審判監(jiān)督權(quán)運行實效的消極影響?？梢?，公訴人行使職權(quán)中產(chǎn)生的角色沖突是導(dǎo)致刑事審判監(jiān)督權(quán)“監(jiān)督不到位”的直接原因，是影響我國刑事審判監(jiān)督權(quán)有效運行的實質(zhì)桎梏。

三、角色沖突的消解：“訴監(jiān)分置模式”概念的提出

“分化和獨立是程序的靈魂。分化是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程?！保拘l(wèi)東，1999：16）近年來，基于對公訴人行使職權(quán)過程中的角色沖突等相關(guān)的理論判斷，理論界和實務(wù)部門對公訴人行使職權(quán)的方式的轉(zhuǎn)變進行了一系列的探討和設(shè)想：

有觀點提出檢察機關(guān)應(yīng)當另行再設(shè)立獨立的訴訟監(jiān)督部門，在法院庭審中，公訴部門與訴訟監(jiān)督部門同時派員出庭，其中公訴人承擔出庭支持公訴的職責，訴訟監(jiān)督人則專司監(jiān)督庭審活動是否合法（王圣揚，2008：38）；還有學(xué)者設(shè)想將刑事審判活動監(jiān)督的責任主體，歸屬于檢察機關(guān)的反瀆職侵權(quán)部門，由反瀆職侵權(quán)部門以檢察院的名義對法庭審判活動進行監(jiān)督（朱德宏，2010：53）；還有觀點主張在公訴部門內(nèi)部設(shè)定不同的檢察官分別行使控訴犯罪職能和法律監(jiān)督職能……

這些觀點雖然形式各異，但都試圖通過公訴職權(quán)中的控訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)的分別行使，最大限度地消解公訴權(quán)行使中的角色沖突，實現(xiàn)公訴效能的最大化。筆者在對這些公訴職權(quán)配置改革路徑類型化考量的基礎(chǔ)上，將其歸納界定為公訴權(quán)行使的“訴監(jiān)分置模式”。

公訴是我國檢察機關(guān)核心的標志性的職能。刑事審判制度是現(xiàn)代刑事訴訟制度的“中心”環(huán)節(jié)。對公訴職權(quán)配置的改革，會對整個檢察權(quán)力結(jié)構(gòu)體系和刑事訴訟制度產(chǎn)生“牽一發(fā)而動全身”的影響。因此，學(xué)界和實務(wù)部門對此討論十分激烈。

四、構(gòu)建刑事審判檢察監(jiān)督的“訴監(jiān)分置模式”

世界上“不存在沒有構(gòu)造過程的結(jié)構(gòu)”（皮亞熱，2009：13）。公訴權(quán)行使的“訴監(jiān)分置模式”在我國尚未完成制度上的全面構(gòu)建，其形態(tài)更多地體現(xiàn)為一種“理論模型”①理論模型是信息節(jié)約的工具，是一種理論歸納，它有助于解釋更為普遍的現(xiàn)狀。參見陳瑞華著：《論法學(xué)研究方法》北京大學(xué)出版社2009年，第103頁。。對公訴職權(quán)中的控訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)的分別行使改革的模式化探索，可以使研究框架更加緊湊，拓寬研究的視野：“訴監(jiān)分置模式”改革與現(xiàn)行法律的“兼容”程度，公訴實踐中體現(xiàn)改革本質(zhì)特征的技術(shù)性累積的狀況，國外公訴制度中體現(xiàn)的公訴職權(quán)單一化的舉措等問題都可以納入“訴監(jiān)分置”的理論模型中展開研究。

對司法裁決的審查是刑事審判監(jiān)督中的核心。與決定起訴的程序不同，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定對一審判決和裁定的抗訴由檢察長來決定；而案情疑難或者重大復(fù)雜的案件，則應(yīng)由檢察長提交檢察委員會決定；對已經(jīng)生效的判決和裁定程序是，由控告申訴部門報請檢察長提交檢察委員會決定（鄧楚開，2001：6）。從這些規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)對刑事審判的實體性監(jiān)督現(xiàn)實中就呈現(xiàn)出行使和決策上的“多環(huán)節(jié)、多部門、多層次”樣態(tài)。

對刑事審判程序上的監(jiān)督，兩高等五部門聯(lián)合頒布的《關(guān)于刑事訴訟實施中若干問題的規(guī)定》規(guī)定人民檢察院對違反法定程序的庭審活動提出糾正意見，應(yīng)當在庭后提出。這種庭審監(jiān)督方式也體現(xiàn)出，力求實現(xiàn)公訴人在庭審中行使法律監(jiān)督權(quán)的時空上和主體上變換的立法意圖。

上述法律的規(guī)定，一定程度地呈現(xiàn)出公訴人職權(quán)行為“分置”的樣態(tài)。只是在這種樣態(tài)下，公訴人對司法裁決的實體審查和監(jiān)督程序的啟動上仍具有相當大的影響力。尚不足以從實質(zhì)上弱化和消解公訴人職權(quán)行為中的角色沖突。而對公訴權(quán)行使的“訴監(jiān)分置模式”的進一步的制度設(shè)計，其主旨是通過不同的部門、不同的人來“分置”公訴人職權(quán)行為，實質(zhì)是對現(xiàn)有法律對公訴人職權(quán)行為“分置”規(guī)定的深化和推進，與現(xiàn)行的法律并不相悖，且具有很強的“兼容性”。

國外檢察制度有通過對檢控官的職權(quán)分立，提高檢控效能的實例。在英國，刑事案件庭審中承擔出庭控訴職責的是相對獨立于皇家檢控署之外的“出庭律師”。出庭律師庭前不直接參加對案件的起訴、偵查以及案件的準備工作。這種角色的單一化，很大程度上減少了庭審勝訴與否對出庭律師的壓力，并使出庭律師在庭審中的角色與其他國家（美國）的檢控官相比更加客觀。

“制度建構(gòu)也仿佛積薪，需要累積性的努力?！保ㄙR衛(wèi)方，1998：15）近年來，檢察機關(guān)已經(jīng)推出的多項改革舉措，均不同程度地體現(xiàn)出了“訴監(jiān)分置模式”的技術(shù)性特征。2005年6月，最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于進一步加強公訴工作，強化法律監(jiān)督的意見》指出要構(gòu)建公訴一體化機制并規(guī)定：（1）對于因外部干擾、輿論影響等因素，不適合由原來具有管轄權(quán)的人民檢察院行使公訴職權(quán)的案件的案件，上級人民檢察院應(yīng)當商同級人民法院依法指定管轄。（2）上級人民檢察院要積極協(xié)調(diào)同級公安機關(guān)，人民法院督促其下級公安機關(guān)、人民法院依照檢察機關(guān)的監(jiān)督意見，糾正訴訟中的違法現(xiàn)象。（3）上級人民檢察院可以根據(jù)辦案需要，在管轄區(qū)域內(nèi)選調(diào)優(yōu)秀公訴人或者業(yè)務(wù)骨干辦理重大、復(fù)雜案件。

2010年11月最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于加強對職務(wù)犯罪案件第一審判決法律監(jiān)督的若干規(guī)定（試行）》（下稱《規(guī)定》），要求檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件第一審判決實行上下兩級檢察院同步審查的工作機制②本規(guī)定2011年1月1日開始試行。參見徐日丹：《最高檢發(fā)文劍指職務(wù)犯罪案件輕刑化》，載正義網(wǎng)。http：／／news.jcrb.com／jxsw／201011／t20101118＿468169.html，2010年11月18日發(fā)布，2011年4月17日訪問。。該規(guī)定是檢察機關(guān)執(zhí)法辦案的內(nèi)部制約機制，但也具有分擔一審公訴人對職務(wù)犯罪案件審判的實體監(jiān)督的責任和影響力，弱化公訴人角色沖突的“潛功能”，體現(xiàn)出了“訴監(jiān)分置”的特征。該規(guī)定在公訴工作中提出的“同步審查”的辦案機制，對“訴監(jiān)分置模式”中的“分設(shè)部門、同步審查、各有側(cè)重”的制度設(shè)想的研究具有很強的借鑒意義。

美國法社會學(xué)家R.龐德曾指出：“中國的法制建設(shè)應(yīng)當注重法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會現(xiàn)實?！眹鴥?nèi)有學(xué)者據(jù)此認為：我國的司法體制改革應(yīng)當走“由技術(shù)到制度”的道路（龍宗智，1999：33）。而司法技術(shù)的累積最終目的是為了構(gòu)建更加科學(xué)、合理的法律制度。多年來，通過理論界和實務(wù)部門不懈努力，公訴權(quán)行使的“訴監(jiān)分置模式”，走過了一段從觀念形成、技術(shù)積累到制度設(shè)計的探索歷程①從1996年《刑事訴訟法》實施以來，對“訴監(jiān)分置”的理論研究與實踐探索已歷經(jīng)16年之久。。只有盡快實現(xiàn)“訴監(jiān)分置模式”制度上的實質(zhì)構(gòu)建，才能“整合”并形成現(xiàn)有的具有“訴監(jiān)分置”特征的技術(shù)性司法行為的整體功能，推動我國刑事審判檢察監(jiān)督制度的科學(xué)配置和高效運行，以回應(yīng)黨和國家、人民群眾對司法公正的迫切期待！

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