偽證罪疑難問題探究

張 蘇

（北京社會科學院，北京 100101）

作偽證是司法實踐中常見的行為，可是，偽證行為被作為犯罪追究的卻并不多見，這源于對刑法第305條偽證罪構(gòu)成要件不適當?shù)目s小解釋，導致該罪處罰范圍的萎縮。2012年修改的新《刑事訴訟法》已經(jīng)生效（以下簡稱2012《刑訴法》），該法對證人制度作了許多修改、增刪，涉及偽證罪的傳統(tǒng)疑難問題，也引發(fā)解釋論上的新問題，下文一并加以探討。

一、污點證人、警察、被害人是否可以成為本罪的主體

污點證人是指實施了犯罪行為后，與國家追訴機關(guān)合作，作為控方證人，提供證據(jù)，指證其他犯罪人犯罪事實的人。對于一些隱蔽性強、不易偵查取證的刑事犯罪案件，利用犯罪參與者來證明犯罪，能夠做到證據(jù)扎實、充分，這是查處和認定犯罪、有效打擊犯罪的強有力手段，特別是在查處賄賂犯罪案件中，作用更為突出。按照對證人廣義的理解，“證人指的是其陳述由法庭審查并加以評估的任何人”，［1］所以，由共同犯罪中的共同被告人轉(zhuǎn)化而來的污點證人，自然也可以成為刑事訴訟中的證人。事實上，“污點證人目前在實踐中主要用于毒品犯罪、走私犯罪、賄賂犯罪、洗錢犯罪等案件。據(jù)資料顯示，廣西、云南、重慶等地的毒品案件，約90%使用了線人或耳目來查獲、認定犯罪。”［2］但問題是，由于污點證人本人參與了犯罪，其證言會有別于普通證人的證言？本文認為，對于污點證人能否成為偽證罪的主體，需要區(qū)別對待，下列三種情形下，污點證人能夠成為本罪的主體：（1）如果污點證人是警方派到犯罪集團或黑社會組織內(nèi)部的臥底，或者是偵查機關(guān)的線人或耳目。由于其派到犯罪集團中的目的就是為了搜集犯罪證據(jù)，其實施的行為也并不同于一般的犯罪行為，因此，此類污點證人以證人身份出庭作證沒有問題，如果污點證人故意作虛假證明，意圖陷害他人的，可以成立偽證罪。（2）犯罪集團或者共同犯罪中，依法可以免除刑事責任的參與人成為污點證人的。例如，犯罪人罪行較輕，或者是未成年人、從犯、脅從犯，或者具有未遂、中止、重大立功、自首和重大立功等依法可以免除處罰的情形，由于其不同于本案所要追究的犯罪人，可以作為證人出庭作證，如果故意作虛假證明、意圖陷害他人的，成立偽證罪。（3）實施多個罪行，其中一個罪行可以免除處罰而轉(zhuǎn)化成為了污點證人。例如，甲、乙、丙共同實施了貪污、挪用公款、走私普通貨物等多項犯罪，其中，丙的走私普通貨物罪依法可以不予處罰，則丙就其走私普通貨物罪而言，可以轉(zhuǎn)化為認定其他人成立走私普通貨物罪的污點證人，而丙所犯的貪污、挪用公款另外兩項犯罪仍然要受到追究。丙如果故意作虛假證明、意圖為甲、乙所犯走私普通貨物罪隱匿罪證，丙可以成為本罪的主體。上述三種情形之外的所謂“污點證人”，由于其身份本質(zhì)上是犯罪嫌疑人、被告人，不是證人，不能成為本罪的主體。

我國2012《刑訴法》正式確立了警察出庭作證制度，那么，出庭作證的警察能否成為本罪的主體呢？本文認為，警察出庭作證存在三種不同情形，只有在偵查人員出庭證明偵查過程中所知道的犯罪情況時，警察成為本罪主體；當偵查人員為了說明證據(jù)的取證方法而出庭、偵查人員取證方式嚴重違法涉嫌刑訊逼供而出庭的，偵查人員不是本罪的主體。關(guān)于警察出庭作證，2012《刑訴法》規(guī)定在第57條、第187條之中，其中，2012《刑訴法》第57條規(guī)定了在法庭進行非法證據(jù)調(diào)查時，有必要通知警察出庭說明情況的情形。①參見《刑事訴訟法》第57條第二款的規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當出庭。”對此應(yīng)細分3種不同情形：第一，偵查人員出庭證明偵查過程中所知道的犯罪情況時，其身份與勘驗、檢查筆錄的制作人類似，如果故意作虛假證明的，屬于刑法第305條所稱的“記錄人做虛假證明”，可以成為本罪的主體；第二，案件的偵查人員為了說明證據(jù)的取證方法而出庭的，此時不具有證人、記錄人身份，不成為本罪的主體；第三，如果偵查人員取證方式嚴重違法，或者涉嫌刑訊逼供構(gòu)成犯罪的，其陳述的內(nèi)容可以作為犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，其身份不屬于證人、記錄人，不是本罪的主體。2012《刑訴法》第187條第一款規(guī)定，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當出庭作證?！钡?87條第二款規(guī)定，“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，警察出庭作證的，應(yīng)當成為偽證罪的主體。此時，警察自然不是該案件的偵查人員，這是因為，警察如果在執(zhí)行職務(wù)時目擊了犯罪情況，就不再適合擔任該案件的偵查人員，而應(yīng)當優(yōu)先成為案件的證人，因為證人具有身份上的優(yōu)先性、排他性。根據(jù)刑事訴訟法的原理，證人的身份緣于其對案件情況的了解，在刑事訴訟中，證人的身份具有不可選擇性、不可替代性，既不能由司法機關(guān)隨意指定證人，證人本人也不能放棄證人身份轉(zhuǎn)而擔任其他角色，此時，警察由于具有證人身份，成為偽證罪的主體沒有問題。

關(guān)于被害人能否成為本罪主體，筆者觀點與通說存在較大差異，認為被害人可能成為偽證罪的主體。在案件審理過程中，被害人故意作虛假證明，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，應(yīng)區(qū)分情形，分別對待。第一，在自訴案件中，被害人可以自行決定是否起訴，如果被害人為了放棄對被告人的追究，而為其隱匿罪證的，不存在對司法活動的妨害，沒有成立偽證罪的余地；但如果被害人為了陷害他人而作虛假證明的，成立誣告陷害罪與偽證罪的想象競合犯，從一重罪論處。第二，在輕微刑事案件中（公訴案件），被害人為了達成和解而為對方隱匿罪證的，被害人不是偽證罪的主體，否則刑事和解無存在余地。第三，在輕微刑事案件之外的公訴案件中，被害人屬于廣義的證人，能夠成為偽證罪的主體，按照對證人廣義的理解，“被害人/告訴人、共犯/共同被告、其他偶然目擊犯罪事件之人，均為證人”［3］例如，在危害公共安全犯罪中，犯罪既危害了公共安全，也侵犯了公民個人的人身安全時，如果被害人故意對犯罪事實作虛假陳述，使得案件不立案、撤銷案件、或者使被告人被不起訴、被宣告無罪的，被害人是可以成為偽證罪主體的。

二、偽證行為是否必須要求發(fā)生在立案之后

刑法第305條規(guī)定，“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，通常認為，“所謂‘刑事訴訟中’，是指偵查、起訴、審判的整個過程?！保?］偽證行為只有發(fā)生在刑事訴訟中，才成立偽證罪，而立案是刑事訴訟的開始，只有立案后，才認為已經(jīng)進入了刑事訴訟。換言之，按照法律的文字表述，只有立案之后，行為人作偽證的，才成立偽證罪，如果刑事案件尚未立案，行為人故意作虛假證明的，不成立偽證罪?？墒?，這只是對《刑法》和《刑訴法》條文進行了字面的理解。法律是由文字寫成的，解釋刑法不能脫離刑法文字的含義，這是罪刑法定的要求，可是，如果根據(jù)字面含義得出的解釋結(jié)論有悖“正義”時，便不能機械地遵循字面含義，而應(yīng)當根據(jù)該條文的規(guī)范保護目的，解釋構(gòu)成要件，否則，機械適用法律字面含義，結(jié)果反而有違刑法的正義。根據(jù)2012《刑訴法》的規(guī)定，刑事訴訟分為立案、偵查、預審、起訴、審判幾個階段，但是，對于“刑事訴訟”的理解不能表面化，不能一字不差的根據(jù)刑事訴訟法對訴訟階段的劃分去理解刑法的條文，否則會使得應(yīng)受處罰的行為逃脫刑法的制裁，使刑罰的功能萎縮。筆者認為，對“刑事訴訟”應(yīng)當根據(jù)刑法第305條的規(guī)范保護目的，進行擴大解釋，本文對偽證行為的理解是：作偽證產(chǎn)生的后果，對偵查、司法機關(guān)是否追究嫌疑人刑事責任產(chǎn)生了實質(zhì)上的影響，即為刑法第305條中的偽證行為。

本文認為，偽證行為不以發(fā)生在立案之后為前提條件，即使偽證行為發(fā)生在立案之前，如果滿足了本罪的構(gòu)成要件，仍然成立偽證罪。理由如下：

首先，立案之前的“審查”屬于廣義的刑事訴訟范圍，具有法律上的根據(jù)。1997年《刑法》將刑法第305條中原來規(guī)定的“在偵查、審判中”修改為“在刑事訴訟中”，就是為了擴大偽證罪的適用范圍。此外，根據(jù)2012《刑訴法》第110條的規(guī)定，“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應(yīng)當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。”這里的“審查”是為了查明案件是否符合立案的條件，經(jīng)過審查，案件如果符合刑事案件立案標準的，便應(yīng)當立案，反之，便不予立案，很顯然，“審查”活動是立案活動不可分割的部分，屬于廣義的刑事訴訟范圍。

其次，將立案前的偽證行為納入處罰范圍，符合體系解釋的規(guī)則。刑法第306條規(guī)定了辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，成立該罪，也要求行為發(fā)生在刑事訴訟過程中，事實上，對此處的“刑事訴訟過程中”也做了擴大解釋，在公司犯罪、涉稅犯罪中，往往在立案之前，公司的法律顧問（事后往往成為刑事案件的訴訟代理人）就會教唆或者幫助公司銷毀、涂改、偽造有關(guān)憑證、票據(jù)，或者事先“培訓”相關(guān)財務(wù)經(jīng)手人員，一旦事發(fā)后做出“一致的”虛假陳述，在司法實踐中，對該種行為當然會認定為犯罪，而不會因為其行為發(fā)生在立案之前，就當做無罪處理。

再次，對立案前的偽證行為不處罰，有違刑法的正義。行為人在立案之前作偽證與立案之后作偽證，其結(jié)果是，要么使得偵查機關(guān)不立案或者撤銷案件，要么使得檢察機關(guān)不起訴，或者使得審判機關(guān)做出無罪判決，立案前、后的偽證行為具有同質(zhì)性，在本質(zhì)上都妨害了國家對犯罪的追究，影響了刑事訴訟的進行，行為侵害了本罪保護的法益，都應(yīng)作為犯罪處理，不應(yīng)區(qū)別對待。事實上，許多偽證行為發(fā)生在立案前，例如，立案前的傷情鑒定、詢問證人、貪污賄賂犯罪排查等，都可能出現(xiàn)偽證行為，偽證的結(jié)果會導致案件的進展，甚至將偵查引導到錯誤的方向，妨害了訴訟的進行，同立案之后的偽證行為一樣，同樣具有可罰性。

對偽證的存在階段進行擴大解釋，還有實踐根據(jù)的支撐，無論是公安（安全）機關(guān)偵查的案件、檢察院的自偵案件，還是海關(guān)緝私犯罪偵查管轄的案件，并不是有舉報就必然立案，因為立案是一項非常重要的法律程序，立案關(guān)乎被追究刑事責任者的自由和名譽，關(guān)乎國家司法資源的合理運用，必須慎之又慎。無論是涉及國家、社會法益的犯罪，還是涉及人身、財產(chǎn)犯罪的犯罪，立案前的初查都已成為刑事訴訟的必經(jīng)階段。例如，2011年，黑龍江省鄭某清在滿文出版物中記載了對某少數(shù)民族具有侮辱性的文字，并出版。接到舉報后，公安機關(guān)十分慎重，首先對該案開展了初查（立案之前），偵查人員找到了滿文翻譯人員戴某光，請戴某光將該出版物翻譯成漢語，但戴某光由于同鄭某清系熟人，在翻譯時便故意隱瞞了滿文中具有侮辱性質(zhì)的情節(jié)，在該證據(jù)的錯誤引導下，公安機關(guān)做出了對該案不予立案的決定，使鄭某清逃脫了法律的追究，對戴某光的行為應(yīng)當以偽證罪追究刑事責任。如果不對“刑事訴訟中”做擴大解釋，不將立案之前的初查階段包括到刑事訴訟中，則使得應(yīng)受刑罰處罰的行為逃脫法律的制裁，使刑罰的功能萎縮。

總之，對刑事訴訟中的“立案”應(yīng)當擴大解釋，即使在立案之前作偽證的，只要偽證產(chǎn)生的后果，對偵查、司法機關(guān)是否追究犯罪嫌疑人的刑事責任產(chǎn)生了實質(zhì)上的影響，即為刑法第305條中的偽證行為。

三、對證人作虛假證明中的“虛假”應(yīng)如何理解

刑法第305條規(guī)定了本罪的構(gòu)成要件，在刑事訴訟中，行為人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明的，成立本罪。問題是，“虛假”應(yīng)做何種理解，在外國刑法理論中有主觀說與客觀說的對立?！爸饔^說認為，虛偽是指所陳述的事實內(nèi)容違反了證人的主觀記憶（體驗），或者說證人所陳述的內(nèi)容與其記憶中的事實（體驗）不相符合?！保?］客觀說認為，虛偽是指所陳述的事實內(nèi)容違反了客觀的真實性?！保?］725在主觀說與客觀說之間，還存在折中說，“折中說認為，違反自己體驗的陳述，在行為（作證）時能評價為違反了客觀真實時，才成立偽證罪?！保?］726但折中說是建立在客觀說基礎(chǔ)上的學說，“折中說與客觀說似乎沒有重大區(qū)別。”［6］此外，“可以說主觀說是從行為無價值論得出的結(jié)論、客觀說是從結(jié)果無價值論得出的結(jié)論?！保?］因此，本文著重探討主觀說與客觀說兩種對立學說下對“虛假”的不同理解。

本文認為主觀說存在如下疑問：首先，主觀說根據(jù)主觀罪過認定社會危害性，容易擴大處罰范圍。我國學者常常脫離客觀行為與結(jié)果，夸大主觀在認定犯罪中的作用，如有學者認為，“從主觀上看，行為人意欲作偽證，其具有罪過性是不言而喻的；從客觀上看，行為人所作的虛假陳述的內(nèi)容如與客觀事實不符，行為人的行為當然具有嚴重的社會危害性；即使陰差陽錯而使其所作的虛假陳述的內(nèi)容恰好與客觀事實相符合，行為人的行為照樣具有嚴重的社會危害性?！保?］這是將偽證罪理解成了抽象危險犯，認為行為人敘述違反記憶的事實，存在著妨害國家審判活動的抽象危險，便不以客觀事實作為基礎(chǔ)，直接將主觀惡性與社會危害性畫等號，其結(jié)果極易產(chǎn)生主觀歸罪，有違法治原則。其次，主觀說與客觀事實不相符合。按照主觀說，證人應(yīng)當原封不動地陳述自己的記憶與實際體驗，按照自己的記憶與實際體驗陳述的，即使與客觀事實不相符合，也不是虛假的；反之，不按照自己的記憶與實際體驗陳述的，即使與客觀事實相符合，也是虛假的。主觀說將客觀上已經(jīng)符合了客觀事實的行為認定為作偽證，這不符合事實，但主觀說為什么要堅持自己的立場呢，實際上更多的是考慮到了行為的主觀可譴責性，與其行為無價值的立場是相一致的。

本文支持客觀說，有以下幾個理由：第一，客觀說判斷“虛假”的標準更加符合事實。根據(jù)客觀說，只有陳述的內(nèi)容與客觀事實不相符合的，才是虛假的；如果所陳述的內(nèi)容在客觀上與事實相符，便不能認為該行為妨害了司法活動或者具有妨害司法活動的危險。而主觀說將在客觀真實的描述，僅僅因為違反了證人記憶而認定為“虛假”陳述，使得偽證罪成為了處罰違反宣誓的行為了，可是，我國并沒有證人宣誓制度，刑法也并不保護證人宣誓制度。第二，客觀說能夠合理限制處罰范圍。司法實踐中定罪通常的邏輯是，先判斷行為人是否具有主觀惡性，然后判斷客觀造成的結(jié)果，常常用抽象的主觀惡性標準，來替代具體的客觀判斷標準。按照這一邏輯，會得出如下結(jié)論：當行為人違反自己的記憶與實際體驗，做出與客觀事實相符的陳述時，該陳述也會被認為是虛假的，而這一結(jié)論似乎是不能被接受的。因為，該行為和結(jié)果并不妨害司法活動，因而并不侵害偽證罪的規(guī)范保護目的，不應(yīng)成立偽證罪，以主觀說作為判斷標準可能擴大處罰范圍，反之，以客觀說為標準可以限制偽證罪的處罰范圍。第三，客觀說與構(gòu)成要件對故意的規(guī)制機能相一致。具體犯罪的故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容，依賴于構(gòu)成要件。故意是對符合構(gòu)成要件的客觀事實的認識、容認，即構(gòu)成要件的內(nèi)容，就是故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容。因此，構(gòu)成要件規(guī)制了故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容。與客觀事實相符的陳述，其行為“無害”，不屬于刑法中的實行行為，按照構(gòu)成要件對故意的規(guī)制機能，客觀上沒有有害的行為及其結(jié)果，主觀上如何能產(chǎn)生對該行為與結(jié)果的認識與容認呢？顯然不可能產(chǎn)生，客觀說與構(gòu)成要件對故意的規(guī)制機能得出的結(jié)論具有一致性。

客觀說是在客觀主義的立場進行判斷的結(jié)果，關(guān)鍵是判斷陳述的內(nèi)容在客觀上與事實是否相符，根據(jù)客觀說，即便認為有“惡念”，也因為沒有實行行為不能認定為犯罪。如果聯(lián)系主觀內(nèi)容考慮，虛假應(yīng)是違反證人的記憶與實際體驗且不符合客觀事實的陳述，如果違反證人的記憶與實際體驗但符合客觀事實，就不可能妨害司法活動，不成立偽證罪；如果符合證人的記憶與實際體驗但與客觀事實不相符合，則行為人沒有偽證罪的故意，也不成立偽證罪。按照這一標準，來判斷下面的案件：苗某目睹了秦某殺人的過程，得知秦某被抓獲歸案后，秦某的妻子找到苗某，請求不要指認秦某，苗某允諾。警方請苗某辨認犯罪嫌疑人（同時將外貌與秦某相似的鄭某平、云某德安排在同一個房間），由于苗某辨認錯誤，將真正的犯罪人秦某指認出來了。根據(jù)客觀說，只有陳述的內(nèi)容與客觀事實不相符合的，才是虛假的，而苗某指出了真正的兇手，與客觀事實相符，所以不是虛假陳述，其行為沒有妨害司法，不成立偽證罪。如果根據(jù)主觀說，苗某明知做出的陳述違背了自己的記憶與實際體驗，其陳述具有虛假性，意欲作偽證，主觀上具有惡性，只是由于意志以外的原因（認錯人）而未能得逞，苗某成立偽證罪（未遂），其結(jié)果明顯與事實不符，沒有客觀的偽證行為和結(jié)果，何來偽證的故意，又何來偽證罪的未遂。如果根據(jù)客觀說，將偽證罪理解為具體危險犯，即使苗某主觀上有作偽證的想法，但由于客觀上沒有作偽證的客觀事實，也不能認為苗某有作偽證的故意，其行為不會妨害國家的審判活動，即使有惡的念頭，也因為缺乏客觀行為與結(jié)果不認定為犯罪，充分體現(xiàn)了刑法自由保障的機能。

四、行為人教唆證人為自己作偽證的行為如何定性

行為人教唆他人為案件作偽證，行為人當然成立偽證罪的教唆犯，沒有爭議，教唆他人為自己作偽證時，證人成立偽證罪也沒有爭議。爭議問題在于，當行為人（犯罪嫌疑人、被告人）教唆他人為自己作偽證時，行為人是否成立偽證罪的教唆犯？這涉及行為人對自己案件事實作虛假供述時，如何定性。

不得不提及共犯的處罰根據(jù)，在共犯的處罰根據(jù)上，存在責任共犯說與違法共犯說的區(qū)分，責任共犯說認為，由于共犯使正犯者墮落，所以共犯者也應(yīng)受處罰。不法（違法）共犯論認為，由于共犯者誘使正犯者實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，因而應(yīng)受處罰?！艾F(xiàn)在行為無價值論與結(jié)果無價值論，都不贊成責任共犯論，一般也不贊成不法共犯論?！保?］目前，較有影響的是學說是惹起說（因果共犯論），惹起說認為，“共犯的處罰根據(jù)，在于通過介入正犯的行為引起了法益侵害（構(gòu)成要件該當事實）?！保?］237之所以處罰教唆犯，是因為正犯的行為侵犯或者威脅了法益，所以教唆行為具有可罰性。

根據(jù)共犯處罰根據(jù)的惹起說，為了判斷教唆行為是否可罰，首先需要正犯的行為是否具有可罰性。行為人教唆證人為自己作偽證是否具有可罰性，需要先判斷行為人對自己的犯罪事實做虛假陳述的行為是否具有可罰性。行為人自己為自己的犯罪行為作偽證的，是偽證的實行行為，教唆他人為自己作偽證的行為，是偽證的教唆行為，實行行為的危害性應(yīng)當大于教唆行為的危害性，舉重以明輕，如果實行行為不作為犯罪處理，那么，教唆行為一般也不得作為犯罪處理。本文認為，犯罪人對自己的行為做虛假陳述的，不成立偽證罪，因而當犯罪嫌疑人、被告人教唆他人為自己作偽證時，教唆者不構(gòu)成偽證罪的教唆犯。論證如下：犯罪人對自己的行為做虛假陳述的，該行為不具有期待可能性，刑法也沒有將這種行為規(guī)定為犯罪，這是因為，犯罪后逃避法律追究是人的自然反映，不能期待犯罪人向司法機關(guān)如實供述自己的罪行，當被公訴機關(guān)追究時，為自己辯護也是犯罪人的本能反應(yīng)，不能期待行為人在犯罪后主動投案，并如實供述，正是因為如此，刑法才規(guī)定了自首、坦白制度，作為對犯罪人主動投案和如實供述的獎勵。由于缺乏期待可能性的行為能夠阻卻有責性，所以，行為人教唆證人為自己作偽證的，不能認定為偽證罪。既然犯罪人為自己做虛假供述和辯解無罪，那么，犯罪人唆使他人為自己作偽證就更不能作為犯罪處理，這是因為，犯罪人自己作偽證是偽證的實行行為，是較嚴重的行為，其危害性一般應(yīng)大于教唆他人為自己作偽證的教唆行為，嚴重的行為不處罰，較輕的行為自然就更不應(yīng)當處罰了。

解釋論上的問題是，刑法第307條妨害作證罪，將偽證罪的教唆犯作為妨害作證罪的正犯處理了，需要考慮體系解釋規(guī)則對偽證罪構(gòu)成要件解釋的影響。刑法第307條妨害作證罪規(guī)定，“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！贝艘?guī)定即“教唆行為正犯化”，這是否會影響對刑法第305條偽證罪構(gòu)成要件的解釋？筆者對此持肯定回答?；诖?，本文將刑法第305條中“行為人教唆證人為自己作偽證的行為”區(qū)分為兩種情形加以探討：（1）行為人教唆證人為自己作偽證，其采用的教唆行為屬于以暴力、威脅、賄買指使他人作偽證，或者是同暴力、威脅、賄買指使作偽證的行為方式相當?shù)?，其行為?yīng)評價為妨害作證罪，以實現(xiàn)刑法條文間解釋的協(xié)調(diào)。（2）如果行為人以暴力、威脅、賄買之外的方式指使他人作偽證，且該方式與暴力、威脅、賄買不具有相當性的，其行為便不宜評價為刑法第307條規(guī)定的“指使他人作偽證”，也不能評價為刑法第305條中的偽證罪的教唆犯，而應(yīng)作為無罪處理。例如，行為人采用囑托、請求等一般性的方法，請證人為自己作偽證的，不成立偽證罪的教唆犯，也不成立妨害作證罪。

［1］熊秋紅.刑事證人作證制度之反思——以對質(zhì)權(quán)為中心的分析［J］.中國政法大學學報，2009（5）.

［2］梁玉霞，楊勝榮.中國刑事訴訟法學［M］.暨南大學出版社，2012：142.

［3］林鈺雄.刑事程序與人權(quán)保障［M］.臺灣元照出版有限公司，2007：230.

［4］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007：621.

［5］張明楷.外國刑法剛要［M］.北京：清華大學出版社，2007：725.

［6］張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2011：952.

［7］【日】高橋則夫.規(guī)范論和刑法解釋論［M］.戴波，李世陽.譯.北京：中國人民大學出版社，2011：212.

［8］吳占英.偽證罪若干疑難問題探討［J］法學雜志，2006（3）.

［9］張明楷.行為無價值論與結(jié)果無價值論［M］.北京：北京大學出版社，2012：237.