程思

摘 要：虛偽自認既是一個爭論已久的法律理論問題，同時又是廣泛存在于民事審判實踐的法律現(xiàn)實問題，《民事訴訟法》雖然將誠實信用納入其中作為民事訴訟基本原則，將惡意訴訟確定為法律之禁止事項，但對于誠信體制下自認制度的進一步完善仍未給予足夠的關(guān)注，基于虛假自認的相關(guān)法律規(guī)范的缺失，從虛假自認的效力及其認定出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)實問題，以期對該理論問題有一個更為清晰、準確的認識，并能對現(xiàn)實立法及司法解釋產(chǎn)生積極意義。

關(guān)鍵詞：誠實信用；虛假自認；效力

中圖分類號：D915.2 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）03-0126-03

一、虛偽自認概述

自認規(guī)則早在古羅馬民事訴訟法中就已有規(guī)定，一方當(dāng)事人需要通過宣誓證明其所言真實，拒絕宣誓視為承認對方控訴。資產(chǎn)大階級革命勝利之后，法、德也先后制定了民事訴訟法典，英、美也在長期的司法實踐過程中積累了豐富的經(jīng)驗，進而形成的一套完善而詳盡的證據(jù)規(guī)則，自認制度得以確立。而在我國，自認規(guī)則起始于西周，其后在民國時期以正式的法律加以規(guī)定。

日本民事訴訟法學(xué)者兼子一認為裁判上的自認是指：“在口頭辯論或準備程序中，當(dāng)事人同對方當(dāng)事人的主張相一致的、對自己不利的陳述?！盵1]而新堂幸司教授則將自認定義為在辯論的陳述中對對方所主張的與己不利事實之認可的意思，即對對方主張之事實無爭議。我國的張衛(wèi)平教授認為，“自認制度，是指在辯論陳述中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所主張的于己不利的事實主張予以認可的意思表示。”[2]簡單地說，狹義自認就是一方當(dāng)事人在訴訟過程中對事實與法律關(guān)系的承認，對于訴訟外的自認則本文不予討論。自認存在多種劃分方式，本文僅從自認的對象出發(fā)，將其分為事實意義上的自認與權(quán)利意義上的自認：事實自認是指當(dāng)事人對于對方當(dāng)事人主張的不利于己的事實，于訴訟中承認其為真實的陳述；而權(quán)利自認則是對當(dāng)事人就作為訴訟標(biāo)的權(quán)利關(guān)系之前提的法律關(guān)系之主張予以承認的陳述[3]。

基于以上劃分標(biāo)準，所謂虛假的權(quán)利自認，是指當(dāng)事人自認的先決性法律關(guān)系與其自身對該先決性法律關(guān)系的主觀認知并不相符，但是基于一定的目的仍然對此先決性法律關(guān)系予以承認。理論界對于虛假的事實自認的效力已有所論及，而虛假的權(quán)利自認的效力，可以比照適用事實自認的效力規(guī)則。關(guān)于虛假的事實自認的效力，理論上莫衷一是。張衛(wèi)平教授認為，自認制度的設(shè)計，實際上排除了法院對自認事實的認定權(quán)。法院要受虛假事實的約束。而楊建華教授則認為虛假自認不應(yīng)當(dāng)發(fā)生對法院的拘束力，因其不符合公平正義的要求，而且違背誠實信用原則[4]。張衛(wèi)平教授對虛假自認效力的肯定態(tài)度，源于其對客觀真實、實體公正的追求絕對化的質(zhì)疑，在與當(dāng)事人處分原則的價值沖突中應(yīng)更偏重于當(dāng)事人處分權(quán)的追求，從這個理念出發(fā)，即使自認的內(nèi)容是虛假的，但認定有法律效力。而楊建華教授認為理論依據(jù)在于“實體正義”的理念，虛假自認與案件事實并不相符，承認虛假自認對法院產(chǎn)生拘束力，顯然是荒謬的。筆者將虛假自認的效力問題推向任何一個極端都有失偏頗，相比較而言，如若設(shè)定一個較為可行的標(biāo)準，對虛假自認依照此標(biāo)準具體情況具體分析后，再行確定該虛假自認對法院是否產(chǎn)生拘束力，顯得較為合理。

二、不同訴訟觀念下虛假自認的效力

（一）過渡當(dāng)事人主義下的虛偽訴訟博弈論與司法競技主義視角

從博弈論的角度看，虛假自認等不誠信訴訟行為是其必然產(chǎn)物，民事訴訟的過程就是當(dāng)事人博弈的過程。法官與雙方當(dāng)事人均是參與者，但本文只涉及雙方當(dāng)事人在訴訟中的博弈行為?；诔＠?，訴訟雙方當(dāng)事人之所以“對簿公堂”，應(yīng)當(dāng)是雙方矛盾達到一定程度不可調(diào)和，并且大多已窮盡訴訟外解決方法，因此對抗性強。同時，民事訴訟就其性質(zhì)而言又屬于零和博弈，即訴訟一方當(dāng)事人的請求是固定的，是雙方當(dāng)事人對本來所擁有的利益之爭奪，一方當(dāng)事人獲利則意味著另一方當(dāng)事人的利益減損，而客觀公平正義對于民事訴訟之終極關(guān)懷，無非是雙方當(dāng)事人的真實利益都無增減，也即是零和。在零和博弈中，各方當(dāng)事人為了最大化己方收益，必定會采取所有可以采取的措施。一方當(dāng)事人本著誠實信用而盡其真實義務(wù)意味著在這場博弈中一旦對方不遵守規(guī)則，即將面臨利益喪失的風(fēng)險，這使雙方當(dāng)事人陷入了類似于“囚徒困境”的心理掙扎，如果出于長遠合作關(guān)系考慮，那么當(dāng)事人雙方都會遵守規(guī)則、堅守誠信，誠信的作用將凸顯。但由于民事訴訟往往是一次性博弈，訴訟雙方當(dāng)事人多為陌生人，因一定的利益糾葛而為訴訟，之后很難再次產(chǎn)生聯(lián)系，或者即使在“熟人社會”內(nèi)的訴訟雙方當(dāng)事人也往往會因此而關(guān)系破裂。從博弈論的角度來說，一般而言當(dāng)事人在民事訴訟中是不會履行真實義務(wù)的，換言之，要想在民事訴訟中完全實行誠信原則幾乎是“難于上青天”。因此，筆者認為，訴訟博弈論觀念下的虛假自認行為，至少被認為是合理及和邏輯的。

有學(xué)者把民事訴訟兩造及居中裁判者所形成的法的空間視為司法競技場，競技之本質(zhì)在于對抗，兩造利益碰撞決定了雙方的對抗性及敵對情緒，而訴訟的結(jié)果往往是其動因，最終的審判結(jié)果總是會造成一方當(dāng)事人獲取相對“多”的利益，而造成對造的相對不利，即使做出妥協(xié)，以調(diào)解的方式結(jié)束訴訟程序，損失依然存在?！胺蔁o法以一種完美無缺的公平方法來適用一切情況”[5]。司法競技主義很好地詮釋了這種觀點，持司法競技主義訴訟觀念者認為虛假訴訟合理，更多地肯定其存在以及法律效力，這是在自由主義極度泛濫的大背景下提出的，自由主義強調(diào)個人主義，在這樣的前提下，個人是先于整體而存在，個人利益高于整體利益，自由主義觀念的結(jié)果是造成當(dāng)事人權(quán)利的擴張，過分注重兩造訴訟權(quán)利，強調(diào)對抗，把訴訟行為看做訴訟雙方當(dāng)事人在一定規(guī)則規(guī)制下的競爭行為，和體育競技并無本質(zhì)區(qū)別，只要置于平等的規(guī)則之下，即放任原告與被告的爭斗。

訴訟機制可以為其兩造當(dāng)事人提供充分空間，置于這種模式之下，法官們會本著消極的居中裁判的態(tài)度，鼓勵他們利用法律所提供的這一機制來追尋自身利益的最大化。相對于持誠實信用訴訟觀念的人們來說，司法競技訴訟觀所強調(diào)的自由主義似乎已經(jīng)達到了泛濫的程度，兩造當(dāng)事人通過對抗方式推進訴訟程序的前行，法官進而從中獲取案件信息，并最終得出司法結(jié)論成為該模式下民事訴訟的核心內(nèi)容，法官的消極態(tài)度造成當(dāng)事人對真實義務(wù)的無視，構(gòu)成對正義的巨大威脅。

筆者認為，在以上兩種觀念下假設(shè)嚴格約束當(dāng)事人，并將其置于誠實信用原則的規(guī)制之下，那么訴訟空間會被大幅度的縮減，而法律允許存在“法律事實”與案件“客觀真實”不相符合的情形，并將其視為符合正義的，卻對當(dāng)事人有著嚴苛的規(guī)定，禁止在包括擬制狀態(tài)下的不誠信訴訟行為也許讓很多人無法理解；因此，無論是從博弈論的角度，還是從司法競技主義出發(fā)，都對虛偽自認等邊緣性訴訟行為持放任態(tài)度，至少在不侵害社會公益的前提下，虛假自認存在法律上的效力。

（二）誠實信用原則視角下的虛偽自認

在歐美國家，沒有明確規(guī)定誠信原則，但在英美有禁反言制度，大陸法系有真實義務(wù)的規(guī)定；中日韓民事訴訟法都先后確立了誠實信用原則，可以說，這僅僅只是在說法上的差，進而構(gòu)成了誠實信用原則的三個版本：中日韓版，歐陸版以及英美版。

隨著權(quán)利本位思想的變遷，傳統(tǒng)的訴訟競技觀向公平訴訟觀轉(zhuǎn)化。樹立公平訴訟觀始于德國。法制觀念在一戰(zhàn)后悄然轉(zhuǎn)變，人們對曾經(jīng)的自由主義所強調(diào)的當(dāng)事人主義進行了反思，過度的當(dāng)事人主義無法帶來公正，也并非如當(dāng)初設(shè)想般的高效率，因此，社會的訴訟觀開始被越來越多人所接受，以此迎來了法制觀念的大革命年代，法的制定也由權(quán)利本位向社會法階段過渡。人們對自由主義下民事訴訟的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑，訴訟被定義為“以特定的結(jié)果為目標(biāo)的多人之間精神上的合作”，在訴訟中，兩造當(dāng)事人所運用之攻擊防御方式，應(yīng)當(dāng)在真實義務(wù)的監(jiān)督之下，這不僅是道德問題，更是一個法律問題，當(dāng)事人必須使用“光潔、透明的武器”，不應(yīng)通過“謊言和刁難”來維護自身利益。而民事訴訟也不僅僅只限于當(dāng)事人之間，僅從私人意思自治解讀民事訴訟現(xiàn)象的方式被摒棄，公益性凸顯出來。社會的訴訟觀衍生出協(xié)同主義民事訴訟模式，其要求在法官的指導(dǎo)下的兩造對抗，共同推動訴訟進程，也避免絕對的辯論主義，保證法官權(quán)力運用與責(zé)任強化促進法官與當(dāng)事人在訴訟中的互動。使其在誠實善意的基礎(chǔ)上，通過合作取得各方實體及程序利益的雙贏或共贏。協(xié)同主義下訴訟強調(diào)法官闡明義務(wù)；當(dāng)事人有真實義務(wù)；當(dāng)事人訴訟促進義務(wù)等等[6]。

虛偽自認，主要是涉及當(dāng)事人雙方的概念，因此，在協(xié)同主義訴訟觀念下其效力要受到當(dāng)事人真實義務(wù)的有力約束，真實義務(wù)是誠實信用原則在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。依照德國法，真實義務(wù)可分為“完全陳述義務(wù)”和“真實陳述義務(wù)”①，前者強調(diào)的是禁止當(dāng)事人為虛假陳訴即違背真實的陳訴以及惡意訴訟的情況，而后者則被理解為對于案件基礎(chǔ)事實無論對其是否有利都不能對其中部分進行隱瞞。也有學(xué)者把真實義務(wù)概括為當(dāng)事人禁止在雙方當(dāng)事人明知事實存在的情況下故意制造爭端；主張法律關(guān)系存在并且知悉法律要件事實的當(dāng)事人，所謂之陳述真實不得故意隱瞞；對于不存在的，虛假的或不確定的事實不得主張；禁止在知悉事實的情況下做虛假陳述[7]。

虛偽自認與真實義務(wù)關(guān)系緊密，自認制度天然地強調(diào)當(dāng)事人的自由處分權(quán)，而過度的自由會導(dǎo)致訴訟結(jié)果與真實不相符，明知虛假的承認顯然有違真實義務(wù)，有學(xué)者認為，當(dāng)事人違背真實義務(wù)的自認不發(fā)生效力，否則不但愚弄了法院，影響司法威信且有害公平[8]。但一方當(dāng)事人違背真實而為之自認是否能構(gòu)成擬制之自認，存在爭議。在誠實信用原則的大趨勢下，虛偽自認的效力是受到否定的，至少得不到法理支持。

三、虛偽自認之效力認定

（一）虛偽自認范圍的認定

要認定虛偽自認之效力，必然先確定其范圍。因為現(xiàn)實世界中存在著太多無法預(yù)知的變量，而怎樣的自認能納入虛偽自認的范疇，既不能憑借普通人的主觀性理解，將其范圍無限制的擴大，亦難以制定包羅萬象的法律規(guī)則涵蓋現(xiàn)實世界，因此，需要法官在誠實信用原則之約束下，結(jié)合案件事實從公正的專業(yè)的角度全面觀察當(dāng)事人在自認中所存在的及可能存在的錯誤，根據(jù)其理性和良知進行自由心證。但自由的過度即導(dǎo)致腐化，且依靠心證來判斷虛偽自認仍然過于抽象和主觀，特別是在法官專業(yè)素質(zhì)參差不齊，認知能力以及對經(jīng)驗法則的理解也有其主體差異性，因此，徹底放棄標(biāo)準化而完全依賴原則性規(guī)范，可能造成法官過度干預(yù)，同時可能出現(xiàn)后案相較前案在對虛偽自認判斷上的差異性，損害司法判例之威嚴破壞程序的穩(wěn)定效力，筆者認為，至少以下幾類自認不能被認定為虛偽自認：一是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條關(guān)于身份關(guān)系以及第9條設(shè)定的六種情況（包括涉及眾所周知的事實；自然規(guī)律及定理等等）①，在一般情況下，不屬于自認的對象范圍自然不成立虛偽自認。二是涉及國家、公共利益以及第三人或案外人合法權(quán)益事實的自認，程序性效力不能打破“看得見的公理”，否則將嚴重影響法之公正及權(quán)威，訴訟上的效力不能以犧牲無辜第三方為代價，在這種前提下虛假自認不能成立。三是與相關(guān)證據(jù)事實發(fā)生矛盾，即當(dāng)事人一方所為虛偽自認所認定的事實，與訴訟過程中法院所掌握的其他證據(jù)發(fā)生矛盾，可以明顯認定其自認不真實，那么不發(fā)生法律效力。

（二）虛偽自認效力的認定

對于虛偽自認的效力，學(xué)界目前尚無統(tǒng)一標(biāo)準，但筆者認為：

1.非實質(zhì)性虛偽自認的效力

曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣一個案例：1998年l月，甲向某法院起訴，并稱乙欠其3萬元，同時拿出一張借條，簽的是乙的名字，最后落款日期是1994年9月1日。在庭審過程中，乙承認了該借條是真的。但法官發(fā)現(xiàn)該借條為一張公信紙，上面印有國家煤炭局字樣，同時發(fā)現(xiàn)在信紙右下角發(fā)現(xiàn)印有列序號，其中有1995字樣。但法官知道該局在1995年才成立，之前稱為煤炭工業(yè)部。于是，法官進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該信紙為1995年印刷的，因此其不可能存在1994年的債務(wù)，法官判決原告敗訴。在案件討論中，一種觀點認為應(yīng)認可虛偽自認的效力判決原告勝訴，另一種觀點則相反，其理由并不相同：一個是從公平正義的角度來說，既然已經(jīng)發(fā)現(xiàn)真實情況，就應(yīng)當(dāng)按照真實情況來處理；而依據(jù)常理，這種情況是不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的，極有可能涉及第三人的利益甚至可能侵害第三人利益；第三個則是從追求客觀真實的角度出發(fā)的。筆者認為，大量類似虛偽自認的訴訟行為，并非實質(zhì)意義上的，即表面具備了虛偽自認的一些特征，但并不具備自認的條件或依據(jù)經(jīng)驗法則可將其完全排除在真實之外，這類自認行為的存在即使是虛假的，也完全無法給予其真實或信賴利益之期待，所以應(yīng)該排除在虛假自認的范疇之外，其不具備訴訟法上的效力。

2.共謀性虛偽自認的效力

有學(xué)者從民法意思表示真實之規(guī)定出發(fā)，認為當(dāng)事人之間串通共謀而為的虛偽意思表示，法院或其他利害關(guān)系人可以主張其無效。共謀性的虛偽自認應(yīng)認定為自始無效的訴訟行為，因其根本不具備撤回的前提。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第279條第3款規(guī)定：“自認之撤銷，除另有規(guī)定外，以自認人能證明與事實不符或經(jīng)他造同意者，始得為之。”在日本，對方當(dāng)事人同意撤回自認即可撤回自認允[9]。從臺灣地區(qū)和日本的相關(guān)立法看，撤回自認只需要對方當(dāng)事人的認可，但從實體法與程序法之關(guān)聯(lián)來看，共謀所為之虛偽自認如若可以撤回的話，那么首先要承認該實體意思表示的效力，在民法領(lǐng)域，可撤銷的法律行為必須首先應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)發(fā)生法律效力的行為，當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，法律行為歸于無效，而不行使撤銷權(quán)則成為生效法律行為。如果一個訴訟制度的設(shè)立將使不合法的實體利益通過訴訟程序的轉(zhuǎn)化機制普遍地成為受法律保護之實體利益，那么將會造成實體與程序規(guī)則的根本性矛盾，程序法有其自身的價值利益，但始終不能脫離實體法而獨立存在，否則就喪失其原初之意義。因此，筆者認為只要存在共謀，不論其是否以侵害第三方合法權(quán)益為目的，理應(yīng)禁止虛偽自認的撤回，而直接認定為無效訴訟行為。

3.非共謀性虛偽自認的效力

有學(xué)者認為，民事訴訟中當(dāng)事人在能夠證明其自認不真實時當(dāng)事人可以將其撤回。此觀點側(cè)重于對客觀真實的追求，而為考慮程序利益之需求，極端化了誠實信用或真實義務(wù)對自認制度的制約，大多數(shù)人仍然支持明知不真實之陳訴仍然予以承認的當(dāng)事人，基于誠信原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟上的不利，不允許其撤回自認。依據(jù)《德國民事訴訟法》第290條的規(guī)定，當(dāng)事人只有在兩個前提下才可以撤回自認[10]，他提出證據(jù)證明自認與真相不符且他是因為錯誤才發(fā)出自認。德國學(xué)者堯厄尼希曾指出：“明知不真實的自認是不可撤回的誰為使自己不利，而故意不說真相他所說的就被認為是真相。”[10]從法條中可以看出有意識地為與事實不符的自認，那么不允許其予以撤回，即“自食惡果”。筆者認為，在非共謀的前提下，為虛偽自認一方當(dāng)事人或基于自身訴訟利益考量，或為侵害第三方利益，后者排除于虛偽自認范疇前文已有論述。而基于前者，為虛偽自認一方當(dāng)事人可能從該行為中獲利，自然不存在撤回的問題；亦有可能基于此自認行為最終造成訴訟利益喪失甚至敗訴，此情況下應(yīng)當(dāng)禁止其虛偽自認的撤回，虛偽自認發(fā)生訴訟效力，不但符合誠信訴訟基本觀念，同時有利于訴訟效率之提高。

參考文獻：

[1][日]兼子一.民事訴訟法[M].白綠銥，譯.北京：法律出版社，1995：103.

[2]張衛(wèi)平.訴訟構(gòu)架與程式的法理分析[M].北京：清華大學(xué)出版社，2000：426.

[3][日]高橋宏志.民事訴訟法——制度和理論的深層分析[M].林劍峰，譯.北京：法律出版社，2003：409.

[4]楊建華.民事訴訟問題研析（一）[M].北京：三民書局，1987：300.

[5]孫笑俠.法律家的技能與倫理[J].法學(xué)研究，2001，（4）.

[6]田平安，劉春梅.試論協(xié)同型民事訴訟模式的建立[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003，（2）.

[7]熊躍敏，吳澤勇.民事訴訟中的誠信原則探究[J].河北法學(xué)，2002，（4）：58.

[8]王甲乙，楊建華，鄭健才.民事訴訟法新論[M].北京：三民書局，1987：175.

[9]張衛(wèi)平.訴訟構(gòu)架與程式—民事訴訟的法理分析[M].北京：清華大學(xué)出版社，2000：427.

[10][德]堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：237.

（責(zé)任編輯：陳雅莉）