信息維度下網(wǎng)絡信息的司法認證規(guī)則研究＊

馬姝儀

（重慶郵電大學 法學院，重慶400065）

一、引 言

網(wǎng)絡信息的出現(xiàn)，使得對網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的研究變得尤為重要。目前訴訟中涉及到的網(wǎng)絡信息的種類有很多，主要有網(wǎng)頁、電子郵件、論壇帖子以及手機短信等。由于這些網(wǎng)絡信息與傳統(tǒng)證據(jù)的不同，導致了對其認證方法乃至程序也不相同。所以，一些適用于傳統(tǒng)證據(jù)的認證規(guī)則并不適用于網(wǎng)絡信息，而網(wǎng)絡信息在訴訟中能否被采納也顯現(xiàn)出諸多難題，這其中不僅包括了原始證據(jù)如何認定的問題，而且也涉及到認證規(guī)則如何適用等問題。

二、網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的基本概念界定與分析

（一）網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的含義界定

首先，筆者認為網(wǎng)絡信息可以概括理解為，在網(wǎng)絡中蘊涵有案件事實并用以證明案件真實情況的一切符號，包括網(wǎng)絡言辭信息、網(wǎng)絡書面信息、網(wǎng)絡物證信息、網(wǎng)絡視聽資料信息等。其次，由于網(wǎng)絡信息是以網(wǎng)絡為載體，以電子形式存在的，所以網(wǎng)絡信息的概念應當被包含于電子信息這一概念中。最后，在訴訟中，若訴訟當事人或者其他人員提交的用以證明案件事實的網(wǎng)絡信息符合法律規(guī)定的認證標準，法官即應在審判中采用它。在審判中，網(wǎng)絡信息的司法認證關(guān)系到認定網(wǎng)絡信息是否能夠進入訴訟程序的問題，即網(wǎng)絡信息是否具有證據(jù)能力的問題。在此，筆者所稱的網(wǎng)絡信息，不僅包括電子信息即學界通常所提到的電子證據(jù)，而且還包括用以證明案件事實的相關(guān)網(wǎng)絡信息。

目前學界對于網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的研究還不夠深入，對具體的相關(guān)規(guī)則的歸納和總結(jié)并無統(tǒng)一定論。通過比較分析國內(nèi)外學者在界定網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則時的理論觀點，筆者認為網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則應當分為廣義和狹義兩種含義。從廣義上講，網(wǎng)絡信息應當是指收集和運用證據(jù)的規(guī)范與準則；從狹義上講，網(wǎng)絡信息專指那些在庭審中對證據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則，即可采性規(guī)則。筆者主要從狹義上分析和研究網(wǎng)絡信息的司法認證規(guī)則。

綜上所述，筆者認為，網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則是指法官在審判過程中，對訴訟雙方提供的或法官自行收集的互聯(lián)網(wǎng)上的信息，通過對其識別、審查、判斷和分析研究，從而確認其可采性與證明力，以查明案件事實所應遵循的法律規(guī)范或準則。

（二）網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的限定與分類

對于網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則應予一定的限定。經(jīng)過分析，筆者認為，只有用于規(guī)范網(wǎng)絡信息能否被采納的問題的相關(guān)規(guī)則才屬于網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則。反之，與能否被采納無關(guān)的、針對網(wǎng)絡信息的收集和運用等其他問題的法律規(guī)范不應當列在網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的范圍之內(nèi)。除此之外，網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的研究不應當僅限于針對計算機數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的規(guī)則研究，還應當包括與現(xiàn)代通信技術(shù)、廣電技術(shù)、影視技術(shù)、音像技術(shù)等相關(guān)數(shù)據(jù)或資料有關(guān)規(guī)則的研究。

根據(jù)上述網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的定義，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡信息的種類很多，而相應的網(wǎng)絡信息的司法認證規(guī)則也可以從不同角度歸類。筆者認為，從網(wǎng)絡信息生成的角度，可以將網(wǎng)絡信息的司法認證規(guī)則歸為如下幾類：（1）關(guān)于網(wǎng)絡信息的存儲記錄的認證規(guī)則。這種歸類主要是針對電子設(shè)備產(chǎn)生的網(wǎng)絡信息是經(jīng)過人手操作創(chuàng)制了記錄的內(nèi)容，即有關(guān)這些網(wǎng)絡信息所對應的認證規(guī)則。（2）關(guān)于電子設(shè)備生成記錄的認證規(guī)則。這一規(guī)則與上述規(guī)則的主要區(qū)別在于，是人還是計算機創(chuàng)制記錄的內(nèi)容所應遵循的規(guī)則。這種歸類主要是針對不經(jīng)過人手而由計算機程序輸出的信息，例如ATM機存取款打印憑條、計算機日志記錄等認證規(guī)則。（3）關(guān)于電子設(shè)備衍生證據(jù)的認證規(guī)則。筆者認為，該規(guī)則是前兩種規(guī)則的綜合體現(xiàn)，主要針對那些既包含關(guān)于網(wǎng)絡信息的存儲記錄，又包含計算機生成記錄的認證規(guī)則［1］。該種分類基本與英國的判例法一致，也被眾多國家學者所認同。

隨著網(wǎng)絡信息在訴訟中出現(xiàn)的頻率越來越高，世界范圍內(nèi)對網(wǎng)絡信息司法認證規(guī)則的關(guān)注與研究也越來越多，從規(guī)則的形式來看，英美法系國家的相關(guān)規(guī)定比較龐雜，但是規(guī)定內(nèi)容較為具體，而大陸法系國家相關(guān)規(guī)定較為抽象簡單化。雖然兩個法系的相關(guān)規(guī)定有一定的差異性，但是不可否認，網(wǎng)絡信息的出現(xiàn)對傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生了沖擊，諸如傳聞規(guī)則、鑒證規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則等。上述四種分類是從傳統(tǒng)證據(jù)的規(guī)則角度予以劃分的，筆者將從這四種傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則著眼，研究網(wǎng)絡信息對它們的沖擊與應對，進而分析網(wǎng)絡信息較傳統(tǒng)證據(jù)而言其司法認證規(guī)則的特殊之處。

三、網(wǎng)絡信息對傳聞規(guī)則的沖擊與應對

（一）網(wǎng)絡信息對傳聞規(guī)則的沖擊

所謂傳聞（Hearsay），其基本含義是指“除陳述在審理或聽證作證時所作陳述外的陳述，行為人提供它旨在用作證據(jù)來證明所主張事實的真實性”［2］。傳聞規(guī)則意在說明，只有能夠證明該傳聞所陳述事實屬實，才可以認定該傳聞可以被采納為證據(jù)。判斷某一陳述是否為傳聞的一個關(guān)鍵條件是，只有某一陳述是用于證明其內(nèi)容所反映事件的真實性時，才屬于傳聞證據(jù)。換言之，不是親身知情而是聽說的才為傳聞，親身知情的不屬于傳聞。

訴訟中，網(wǎng)絡信息被越來越多地提交給法院。某些情況下，這些信息的知情者和制作者并不出庭證實這些信息內(nèi)容的真實性，比如醫(yī)生電腦中的診療記錄、稅務機關(guān)的電子納稅報表、一個公司的銷售清單等，這些信息就當然被列入了傳聞的范疇，所以這些信息的可采性也需要接受傳聞規(guī)則的檢驗。筆者認為，關(guān)于網(wǎng)絡信息作為傳聞證據(jù)時所遵循的司法認證規(guī)則，應當遵循“原則上排除傳聞，符合例外時采納傳聞”的思路。

（二）網(wǎng)絡信息對傳聞規(guī)則的應對分析

如果能夠證明這些網(wǎng)絡信息符合各規(guī)則關(guān)于傳聞例外的規(guī)定，這些網(wǎng)絡信息就具有可采性。具體言之，如果計算機存儲記錄的保管者或者其他適格證人能夠證實，該記錄是在業(yè)務活動中按照慣例保管的，并且在這種業(yè)務活動中存在著制作記錄的一般慣例，則該記錄具有可采性。筆者強調(diào)，這里所說的“在正常業(yè)務活動中”的保管記錄，指的是潛在的電子形式數(shù)據(jù)信息，而非該數(shù)據(jù)信息的實際打印輸出物。因為實際打印輸出物不可能屬于“業(yè)務記錄”的范疇，因此不能以此作為業(yè)務記錄的例外。

傳統(tǒng)的傳聞規(guī)則強調(diào)，只有在行為人提供其旨在用作證據(jù)來證明所主張的事實的真實性時，這項證據(jù)才屬于傳聞的范疇，這對于網(wǎng)絡信息而言同樣適用。換言之，只有當網(wǎng)絡信息用于證明其記錄信息所反映事件的真實性時，該網(wǎng)絡信息才是一項傳聞證據(jù)。

在訴訟實踐中，舉證雙方的通常做法是，將網(wǎng)絡信息以打印輸出物的形式把計算機記錄中的網(wǎng)絡信息內(nèi)容提交給法庭。但是，依據(jù)許多傳聞例外規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，能夠保證真實性的傳聞決不能是在偵查過程中或者以訴訟為目的時制作的。這是由打印輸出物本身的原因決定的，因為打印輸出物本身確實是以訴訟為目的制作的，對方完全可能會以此為由提出抗辯。需要說明的是，盡管打印輸出物只是計算機記錄的網(wǎng)絡信息的外在表現(xiàn)形式，目的是為了增強網(wǎng)絡信息的易讀性，而實質(zhì)上的網(wǎng)絡信息應當是潛在的電子形式記錄，而非它的打印輸出物。因此，只要能夠滿足潛在的電子形式記錄是在“正常的業(yè)務活動中形成的”或者其他條件，就可以承認該打印輸出物的可采性①United States v.Sanders，749F.2d195，（5th Cir.1984）.。

在我國司法實踐中，打印輸出物需要由電子存儲單位蓋章，且并非所有的網(wǎng)絡信息中都包含著傳聞，“計算機生成記錄中就不包含著傳聞”，傳聞規(guī)則不適用于機器所作的“陳述”，即計算機生成記錄。故舉證方只需完成對該記錄鑒證的任務，該記錄即可被認證。

在許多訴訟案例中，網(wǎng)絡信息被采納是作為傳統(tǒng)司法認證規(guī)則的例外情況，但是不能因此認為網(wǎng)絡信息都包含著傳聞。筆者認為，計算機記錄的網(wǎng)絡信息中只有一部分是包含著傳聞的，有的網(wǎng)絡信息并不能歸為傳聞的范疇。例如，計算機記錄的網(wǎng)絡信息如果含有人的陳述，就可以認為其中可能含有傳聞，舉證方就需要證實該記錄信息是屬于法律規(guī)定的傳聞例外，該記錄信息即可被采納。相反，如果該計算機記錄信息中不包含人的陳述，或者不牽涉人的任何因素，就不在傳聞規(guī)則之列討論了。

綜上所述，可以認為，計算機生成的網(wǎng)絡信息記錄由于不牽涉人為的因素，故其中不包含傳聞。同理，關(guān)于計算機存儲的網(wǎng)絡信息，存儲記錄和衍生記錄都因其含有“人的陳述”，故其應當符合傳聞規(guī)則的例外情況被認證。

四、網(wǎng)絡信息對鑒證規(guī)則的沖擊與應對

（一）網(wǎng)絡信息對鑒證規(guī)則的沖擊

我國一般認為證據(jù)具有三性，即真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。而鑒證的含義在于證明其是真實的，這正好體現(xiàn)了證據(jù)三性中的真實性，即證據(jù)想要為法庭所采納，必須具有實質(zhì)上的真實性。有美國學者稱“提供足夠的證據(jù)支持法庭作出爭議事項就是建議者所主張事項的裁定”②United States v.Simpson，152F.3d1241，1250（10th Cir.1988）.。由此可以看出鑒證本身是為了反映司法認證活動中對證據(jù)形式上屬實的基本要求。對此，有中國學者稱“如果把這一項規(guī)則放置在中國證據(jù)法的語境中的話，那么我們愿意稱之為‘形式上的真實性規(guī)則’，即‘用于證明案件事實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或者偽造的證據(jù)不得被采納。”［3］

綜上所述，網(wǎng)絡信息鑒證規(guī)則的標準同傳統(tǒng)證據(jù)相比差異不大。對網(wǎng)絡信息的真實性作證的證人，只需要對所作證的相關(guān)事實掌握第一手知情材料即符合條件。但是，網(wǎng)絡信息的鑒證規(guī)則依然有其特殊之處，即對傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則存在沖擊和挑戰(zhàn)。筆者認為，這主要來自以下三個方面：首先，當事人可能會對計算機生成記錄與存儲記錄形成后是否遭到過篡改、處理或毀損等問題，提出質(zhì)疑。其次，當事人可能會對計算機生成記錄所依賴的計算機程序的可靠性提出質(zhì)疑。最后，計算機存儲記錄不像手寫記錄一樣有著明顯的筆跡特征，匿名發(fā)送的電子郵件、不講真實姓名的網(wǎng)上聊天比比皆是，因此當事人完全可能會對計算機存儲記錄的制作者身份提出質(zhì)疑，所以面對這些質(zhì)疑，解決的方法尤為重要。

（二）網(wǎng)絡信息對鑒證規(guī)則的應對分析

單從技術(shù)操作角度出發(fā)，網(wǎng)絡信息的確容易被篡改，所以第一種疑問是普遍存在于訴訟實踐當中的。筆者認為，針對該種疑問，其實比較容易解決，如果提出質(zhì)疑的一方能夠拿出足夠的證據(jù)證明計算機系統(tǒng)中存在被篡改的可能性，那么該網(wǎng)絡信息即不能被認定為證據(jù)，即不被法庭所采納。換言之，如果找不到進一步的證據(jù)證明發(fā)生了篡改的話，那么這種被篡改的可能性只能影響計算機記錄的網(wǎng)絡信息的證明力問題，而不影響其作為證據(jù)的可采性問題。在缺乏明確證據(jù)證明計算機系統(tǒng)發(fā)生了篡改、被處理或毀損的情況下而提出的質(zhì)疑，不影響該網(wǎng)絡信息適用鑒證規(guī)則，即該網(wǎng)絡信息具有可采性。除非當事人向法院重新申請司法鑒定，法院批準后得到的司法鑒定結(jié)論認為該計算機記錄的網(wǎng)絡信息形成后遭到過篡改、處理或者毀損，那么該網(wǎng)絡信息才應當被排除而不予采納。

關(guān)于計算機生成記錄的網(wǎng)絡信息的真實性問題，會涉及到計算機程序是否可靠的問題。如果計算機程序出錯，那么在錯誤的指令下產(chǎn)生的網(wǎng)絡信息將存在錯誤的可能性，如果對該網(wǎng)絡信息予以取證，則該網(wǎng)絡信息的真實性將受到嚴重質(zhì)疑。例如，計算機生成記錄的網(wǎng)絡信息如果是在計算機程序具有嚴重的設(shè)計錯誤之下形成的，那么其很可能不真實不可靠，訴訟中質(zhì)疑該網(wǎng)絡信息的一方可以提出申請對計算機程序進行鑒定。針對這一問題，筆者認為，舉證方可以取證表明信賴該程序具有可靠性是基于正當理由。例如，該程序是被用于正常的業(yè)務活動中。并且，可以允許質(zhì)疑方就該程序的可靠性進行調(diào)查或者申請法院對該程序進行司法鑒定，以便進一步對該程序的可靠性予以鑒定。還可以提供計算機生成記錄時間段的其他文件，證明該程序設(shè)計的正確性、運行的正常性，進一步證明該程序的可靠性。

存儲于計算機中的網(wǎng)絡信息與人工手寫的記錄是不同的，后者留有筆記可以進行鑒別書寫者的身份，而前者并無筆記特征，而是直接存儲于計算機的存儲記錄當中。例如匿名的電子郵件、匿名聊天、非實名注冊情況下在論壇發(fā)表的言論等，這些有關(guān)身份的識別問題在匿名的網(wǎng)絡交流中較為多見。所以，當訴訟一方當事人就計算機存儲記錄中存儲的網(wǎng)絡信息提出質(zhì)疑時，另一方只有通過肯定其制作者的身份予以應對。對此，筆者認為較好的解決方法是，提供間接證據(jù)證實計算機存儲記錄的制作者的真實身份，進一步完成對計算機記錄的鑒證任務，即可消除質(zhì)疑。

五、網(wǎng)絡信息對最佳證據(jù)規(guī)則的沖擊與應對

（一）網(wǎng)絡信息對最佳證據(jù)規(guī)則的沖擊

最佳證據(jù)規(guī)則的字面含義是指只能用最好的、最具有說服力的證據(jù)來證明某項事實。但通常認為該規(guī)則僅適用于文字材料或者文書證據(jù)，即為了證明文書的內(nèi)容，要求提供原始文書，而不能提供復制件?，F(xiàn)在很多學者也把該規(guī)則稱為原始文書規(guī)則。

網(wǎng)絡信息在訴訟中的出現(xiàn)，對最佳證據(jù)規(guī)則也產(chǎn)生了沖擊，存在的挑戰(zhàn)主要在于如何判斷其原件、如何適度調(diào)整許可使用網(wǎng)絡信息復制件的范圍和如何區(qū)分計算機打印輸出物。這些針對網(wǎng)絡信息提出的挑戰(zhàn)需要進一步分析予以解決。

（二）網(wǎng)絡信息對最佳證據(jù)規(guī)則的應對分析

筆者認為，最佳證據(jù)規(guī)則的尺度限制十分重要。當最佳證據(jù)規(guī)則限制過嚴時，會產(chǎn)生許多困難，例如，當網(wǎng)絡信息的原件遭到損毀滅失時，即無法取得原件，在這種情況下，最好的辦法是讓曾經(jīng)見過該原件的人作為證人進行陳述。

對網(wǎng)絡信息而言，其最初的原始文件是記錄在計算機中的“0”和“1”的電信號組合，所以有別于其他傳統(tǒng)證據(jù)，而訴訟中往往需要提交其打印輸出物，即復雜的電子與機械裝置運算的結(jié)果的打印物。這些打印物在觀念上并不符合“原始性”，那么它是否屬于最佳證據(jù)規(guī)則中所稱道的“原件”是值得深入思考的。而針對這一問題，筆者認為，應當立足于實踐，如果網(wǎng)絡信息的打印輸出物能夠準確反映原始數(shù)據(jù)，那么該打印輸出物應當被認為是“原件”，即可被采納，從而能夠作為最佳證據(jù)予以適用。

進一步研究筆者發(fā)現(xiàn)，如何適度調(diào)整許可使用網(wǎng)絡信息的打印輸出物，或者說如何適度調(diào)整網(wǎng)絡信息復制件的范圍，也是一項挑戰(zhàn)。對此，筆者認為應當主要依靠立法者對各種法定情形予以擴大解釋，也應當允許法官在一定裁量權(quán)的范圍內(nèi)對個案中的網(wǎng)絡信息打印輸出物予以裁量。筆者認為，在訴訟實踐中可以較為靈活運用，例如將客觀上不能舉出網(wǎng)絡信息原件的情況定為酌定情況予以認定采納。

六、網(wǎng)絡信息對非法證據(jù)排除規(guī)則的沖擊與應對

（一）網(wǎng)絡信息對非法證據(jù)規(guī)則的沖擊

從字面上理解，非法證據(jù)排除規(guī)則主要是指法律規(guī)定的排除有關(guān)證據(jù)的規(guī)則。針對網(wǎng)絡信息而言，使得原本有些龐雜的非法證據(jù)排除規(guī)則多了新的挑戰(zhàn)，這是基于網(wǎng)絡信息在形態(tài)上的無形性以及取證方式上特殊性的原因。

網(wǎng)絡信息的出現(xiàn)和運用，要求非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍進一步擴大，例如電子郵件、網(wǎng)頁內(nèi)容、電子文書等都對非法證據(jù)排除規(guī)則提出了新的挑戰(zhàn)。

（二）網(wǎng)絡信息對非法證據(jù)排除規(guī)則的應對與分析

傳統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則直接用于限制官方人員在刑事訴訟中開展的非法搜查與扣押。相應的，網(wǎng)絡信息的非法證據(jù)排除規(guī)則的主旨也在于此，即用于官方人員在刑事訴訟中開展的、針對網(wǎng)絡信息的非法搜查與扣押①United States v.Barry Hoffman，832F.2d.1299（1th Cir，1987）.。它主要包括關(guān)于電子監(jiān)聽的非法證據(jù)排除規(guī)則與關(guān)于計算機搜查、扣押的非法證據(jù)排除規(guī)則，后者還可以細分為有證搜查、扣押與無證搜查、扣押。

此外，無論是電話監(jiān)聽還是網(wǎng)絡監(jiān)控，無論是無線監(jiān)聽還是搭線監(jiān)聽，都應當遵守有關(guān)保護隱私權(quán)的法律規(guī)定或者依照相關(guān)的法律原則。其中經(jīng)對方同意的搜查、監(jiān)聽屬于例外情況。例如，在刑事訴訟中，控方所進行的搜查與扣押，如果屬于經(jīng)過被搜查對象同意的情況時，則屬于合法的搜查和扣押，就當然不適用于非法證據(jù)排除規(guī)則。同理，對網(wǎng)絡信息的搜集過程中，涉及到對電子系統(tǒng)的搜查和對網(wǎng)絡信息的扣押等問題，同樣也適用上述例外情況而不適用于非法證據(jù)排除規(guī)則。

［1］CHISSICK M.Electronic Commerce：Law and Practice［M］.London：Sweet ＆ Kelman 1999：143－144.

［2］聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則［M］//劉品新，譯.何家弘，張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選擇：下卷.北京：人民法院出版社，2000：746.

［3］何家弘.電子證據(jù)法研究［M］.北京：法律出版社，2002：115.