吳中祥，陳逸怡，程慧蓉，孟偉淳，徐 磊

(1.揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州225009;2.南京森林警察學(xué)院學(xué)生處，江蘇南京210046)

一 我國離婚損害賠償制度存在的不足與缺陷

(一)賠償請求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體狹窄

根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定離婚損害賠償請求權(quán)的主體是無過錯(cuò)方，只有無過錯(cuò)方才有權(quán)請求離婚損害賠償，有過錯(cuò)的一方無權(quán)請求離婚損害賠償，這一規(guī)定存在比較大的缺陷。理由如下:

首先，這一規(guī)定沒能考慮到婚姻家庭關(guān)系的特殊性。從現(xiàn)實(shí)生活來看，導(dǎo)致夫妻感情出現(xiàn)問題、婚姻關(guān)系破裂的原因很復(fù)雜，通常夫妻雙方都有一定的責(zé)任，只有極少數(shù)是由單方原因造成的。例如，時(shí)下比較熱門的“包二奶”現(xiàn)象，就很難單純歸咎到丈夫身上，妻子往往也有一定責(zé)任，如長期對丈夫缺乏關(guān)心，對丈夫不尊重等。而且，民法上對過錯(cuò)這個(gè)概念有多種多樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。妻子對丈夫缺乏關(guān)心，在民法上也可以認(rèn)為是一種過錯(cuò)。如果僅僅因?yàn)槭芎θ司哂写祟愝p微過錯(cuò)而不許受害人提出損害賠償請求，通過離婚損害賠償制度使自己受損的權(quán)益得到救濟(jì)，那么無疑是對受害人的極大不公平。

其次，從離婚損害賠償制度設(shè)定的初衷來看，離婚損害賠償制度設(shè)立的目的就是為了在經(jīng)濟(jì)上對受害人提供救濟(jì)，同時(shí)對重婚、實(shí)施家庭暴力等的行為人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的懲罰，加大實(shí)施這類行為的經(jīng)濟(jì)成本，預(yù)防此類行為的發(fā)生。但如果對受害人提出請求設(shè)定過于苛刻的條件，那么受害人很就很難通過該制度使自己受損的權(quán)益得到救濟(jì)。通過該制度救濟(jì)受害人、制裁過錯(cuò)方的目的就會落空。

再次，該規(guī)定沒有對過錯(cuò)的性質(zhì)和程度進(jìn)行區(qū)別。不同性質(zhì)的過錯(cuò)行為對受害人和婚姻關(guān)系的傷害是不一樣的。例如，丈夫“包二奶”過錯(cuò)就比妻子缺乏對丈夫的關(guān)心，無論是在性質(zhì)上還是在程度上都嚴(yán)重得多，對對方和婚姻關(guān)系的傷害也嚴(yán)重得多。因此丈夫不能以妻子長期對其缺乏關(guān)心為理由去“包二奶”。在丈夫“包二奶”導(dǎo)致離婚時(shí)，丈夫也不能以妻子長期對其缺乏關(guān)心為由來對抗妻子的離婚損害賠償請求［1］。將離婚損害賠償請求權(quán)的主體僅僅限定在無過錯(cuò)方，大大降低了婚姻關(guān)系中處于弱勢的一方通過離婚損害賠償制度保護(hù)自己權(quán)利的機(jī)會。

(二)離婚損害賠償制度適用情形過少

《婚姻法》第46條僅規(guī)定了因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員這四種過錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求離婚損害賠償。通過這種完全列舉的方式將離婚損害賠償制度的法定適用情形加以嚴(yán)格限制，能有效防止離婚損害賠償請求權(quán)的濫用。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于簡明易懂，既便于對普通百姓進(jìn)行普法教育，也有利于司法工作者在司法實(shí)踐中運(yùn)用。但是這種方式也有它的突出弊端:由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性與社會的多變性，通過列舉性規(guī)定很難窮盡對婚姻當(dāng)事人造成傷害的過錯(cuò)行為，也不能適應(yīng)社會在發(fā)展變化中出現(xiàn)的新問題和老百姓對法律的實(shí)際需求。而且《婚姻法》第46條規(guī)定的適用情形也過少，既不利于對過錯(cuò)方進(jìn)行制裁，也不利于法官在審判中發(fā)揮自由裁量權(quán)，更不利于對在婚姻關(guān)系中處于弱勢地位的無過錯(cuò)方的保護(hù)。在司法實(shí)踐中因《婚姻法》第46條所規(guī)定的幾種違法行為以外的其他過錯(cuò)行為導(dǎo)致夫妻婚姻破裂，受害方遭受損害的情形很多，如嫖娼、賭博、吸毒、通奸等行為對當(dāng)事人所造成的傷害并不亞于《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形，同樣會對夫妻感情造成致命傷害，導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。但是，由于這些行為并不在《婚姻法》第46條所列舉的四種行為之內(nèi)，受害人無法通過離婚損害賠償制度來使自己遭受的損害得到救濟(jì)。

(三)賠償數(shù)額難以確定

離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)具有雙重性，它既包括離婚財(cái)產(chǎn)損害賠償，也包括離婚精神損害賠償。物質(zhì)損害是有形的、直接的、具體的損害，在本質(zhì)上可以計(jì)算。對于離婚損害賠償中的財(cái)產(chǎn)損害賠償，一般遵循全部賠償原則，即以侵權(quán)行為所造成的實(shí)際損失為限，損失多少，賠償多少。對此有關(guān)法律也作了較為具體的規(guī)定，現(xiàn)在已基本上做到有據(jù)可依。在確定離婚損害賠償時(shí)最難把握的就是離婚精神損害賠償。如何確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額問題是我國司法實(shí)踐中一個(gè)長期懸而未決的難題。

最高法院《婚姻法司法解釋(一)》第28條規(guī)定:“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)的有關(guān)規(guī)定?！薄毒駬p害賠償解釋》第10條對計(jì)算精神損害賠償?shù)臄?shù)額需要考慮的具體因素做了規(guī)定。這一規(guī)定對確定離婚精神損害賠償數(shù)額雖然具有一定指導(dǎo)意義，但是仍然不能滿足司法實(shí)踐的需要。主要問題是這些標(biāo)準(zhǔn)太過籠統(tǒng)，在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。其中有些因素不一定適用于離婚精神損害賠償。尤其是“侵權(quán)人的獲利情況”這一因素，因?yàn)樵陔x婚精神損害賠償中，根本不存在侵權(quán)人獲利這一情況。因此，在計(jì)算離婚精神損害賠償數(shù)額時(shí)根本不需要考慮這一因素。如何確定離婚精神損害賠償數(shù)額這一問題，理論界對此有很多爭論，目前尚沒有形成普遍認(rèn)可的比較客觀的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中解決這個(gè)問題的辦法就是賦予法官較大的自由裁量權(quán)。

(四)無過錯(cuò)方舉證困難

根據(jù)民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，無過錯(cuò)方離婚損害賠償請求權(quán)能否得到實(shí)現(xiàn)依賴于無過錯(cuò)方是否能夠提供足夠的證據(jù)證明過錯(cuò)方存在《婚姻法》第46條規(guī)定的違法行為。如何證明對方存在這些違法行為是一個(gè)非常棘手的問題。《婚姻法》第46條規(guī)定的這些法定過錯(cuò)行為中，除了重婚中的后婚為登記婚的情形舉證相對比較容易外，其它幾種情形中無過錯(cuò)方舉證都會遇到許多困難。例如過錯(cuò)方與他人同居通常都是瞞著受害方秘密進(jìn)行的，受害方通常很難發(fā)現(xiàn)，更不用說提供婚外同居的對象、時(shí)間、地點(diǎn)等確鑿的證據(jù)了。在現(xiàn)實(shí)中，有的當(dāng)事人為了掌握確鑿證據(jù)，通過自己盯梢或雇傭私家偵探跟蹤偷拍、捉奸等方式來獲取證據(jù)，但以這些手段獲取的證據(jù)往往會因?yàn)榍址杆穗[私或是其他原因而被法院認(rèn)為是非法證據(jù)而不予采納。

二 完善我國離婚損害賠償制度的立法建議

(一)拓寬離婚損害賠償制度的主體范圍

1.將“無過錯(cuò)方”改為“受害人”。根據(jù)《婚姻法》及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)是無過錯(cuò)方配偶專享的權(quán)利，只有無過錯(cuò)方配偶才能提出離婚損害賠償請求，過錯(cuò)方配偶不能提出離婚損害賠償請求。但何為“無過錯(cuò)”，《婚姻法》對此問題沒有明確定義。學(xué)術(shù)界對“無過錯(cuò)”的認(rèn)識存在兩種不同的觀點(diǎn)。持“絕對權(quán)說”的學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法》要求的“無過錯(cuò)”應(yīng)該是絕對的無過錯(cuò)，即請求權(quán)人對婚姻關(guān)系的破裂不存在任何過錯(cuò)［2］;持“相對權(quán)說”的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償制度中的“無過錯(cuò)”應(yīng)是相對的無過錯(cuò)，即請求權(quán)人沒有實(shí)施《婚姻法》第46條規(guī)定的幾種過錯(cuò)行為中的任何一種［3］。如果請求權(quán)人沒有實(shí)施《婚姻法》第46條規(guī)定違法行為，那么就可以認(rèn)為請求權(quán)人無過錯(cuò)，在離婚時(shí)就有資格要求離婚損害賠償。至于請求權(quán)人是否有其他過錯(cuò)并不影響他作為離婚損害賠償請求權(quán)人的資格。從現(xiàn)實(shí)生活來看，夫妻感情的破裂往往是多方面原因?qū)е碌?，很難只歸咎一方。通常的情況是夫妻雙方都存在一定過錯(cuò)，只是過錯(cuò)大小程度等有所不同。

2.將其他家庭成員列為請求權(quán)主體。審判實(shí)踐中很多家庭暴力的施暴者并不只是單純毆打配偶，還有許多也同時(shí)毆打、虐待子女和其他家庭成員。在河北曾發(fā)生過15歲男孩狀告生父和第三者的案例，這名男孩要求生父履行撫養(yǎng)義務(wù)，同時(shí)要求生父和第三者賠償精神損失［4］。因夫妻一方過錯(cuò)行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而遭受損失的家庭成員是否也有權(quán)利提出損害賠償請求呢?有權(quán)利。因?yàn)槠渌彝コ蓡T也是受害者，將其他家庭成員列為離婚損害賠償請求權(quán)的主體有利于保護(hù)他們的合法權(quán)益，節(jié)約訴訟成本。

3.將第三者列入離婚損害賠償義務(wù)主體。所謂婚姻關(guān)系中的第三者，是指:“夫妻雙方以外妨害夫妻關(guān)系的人，通常是指與婚姻關(guān)系中的一方，因有兩性關(guān)系或暖昧關(guān)系而妨害婚姻關(guān)系的人［5］。我國現(xiàn)行法律對第三者插足、破壞他人婚姻家庭的行為還沒有規(guī)定任何處罰措施。對于第三者插足、破壞他人婚姻問題，長期以來都是用道德規(guī)范來限制，希望通過批評教育和輿論譴責(zé)來使當(dāng)事人懸崖勒馬。但是道德規(guī)范畢竟不具備強(qiáng)制執(zhí)行力，當(dāng)事人接不接受全憑自己的意愿。因此，離婚損害賠償制度的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)包括第三者，但是第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條件應(yīng)該有所限制。其理由如下:婚姻家庭關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，法律規(guī)定的婚姻家庭關(guān)系中夫妻一方享有的權(quán)利，他方或第三人不得侵害;法律規(guī)定的婚姻家庭關(guān)系中夫妻一方的義務(wù)，當(dāng)事人不得違反。第三者插足他人的婚姻是和過錯(cuò)方配偶共同侵犯無過錯(cuò)方配偶權(quán)的行為。在這種情況下第三者和過錯(cuò)方配偶對無過錯(cuò)方配偶承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。在連帶侵權(quán)責(zé)任中，共同侵權(quán)人中的任何一個(gè)人都負(fù)有對受害人的損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任義務(wù)，受害人則可以向全部侵權(quán)人或部分侵權(quán)人請求賠償全部損失。第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任需具備以下幾個(gè)條件:(1)主觀上有過錯(cuò)，即第三者在與他人同居或重婚時(shí)須明知對方已經(jīng)結(jié)婚。(2)客觀上實(shí)施了侵犯他人配偶權(quán)的違法行為。第三者須與一方配偶實(shí)施了同居、重婚等行為才需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(3)有損害事實(shí)的發(fā)生，即受害方配偶離婚并且遭受財(cái)產(chǎn)上和精神上的損害。(4)侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即受害方配偶婚姻破裂是第三者的侵權(quán)行為造成的。

(二)擴(kuò)大離婚損害賠償適用范圍

《婚姻法》第46條離婚損害賠償制度的使用情形限于重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這幾種。其他過錯(cuò)行為受害方不能請求離婚損害賠償。在司法實(shí)踐中，對無過錯(cuò)方造成損害的侵權(quán)行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《婚姻法》第46條列舉的那幾種，而且有些過錯(cuò)行為對配偶一方造成的傷害不比《婚姻法》第46條列舉的幾種行為小。例如，長期通奸行為就比一般的實(shí)施家庭暴力的行為對配偶一方造成的傷害大。離婚損害賠償制度設(shè)計(jì)的目的是制裁破壞正?；橐黾彝リP(guān)系的違法行為，保護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。但《婚姻法》第46條僅僅列舉了四種過錯(cuò)情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能包括導(dǎo)致夫妻雙方離婚的過錯(cuò)形式。事實(shí)上在現(xiàn)實(shí)生活中還存在許多比《婚姻法》第46條規(guī)定的過錯(cuò)行為給一方配偶造成的傷害嚴(yán)重得多的行為，例如，通奸。通奸一般具有臨時(shí)性、隱蔽性等特點(diǎn)，在一般情況下行為人也不希望被他人所知曉，但是通奸對配偶一方所造成的傷害卻是非常巨大的。由于《婚姻法》沒有將通奸列入離婚損害賠償?shù)姆秶?，受害方配偶不能通過離婚損害賠償制度得到救濟(jì)，這顯然是非常不合理的，這不得不說是《婚姻法》立法中的一個(gè)缺陷。因此，對離婚損害賠償制度的適用范圍應(yīng)該予以擴(kuò)大。

(三)明確離婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是雙重的，既包括離婚物質(zhì)損害賠償，又包括離婚精神損害賠償。由于物質(zhì)損害是直接的有形損害，因此計(jì)算物質(zhì)損害相對比較容易。對于物質(zhì)損害賠償一般是遵循損害與賠償相等的原則，即損失多少賠償多少。如前所述，對于離婚精神損害的賠償數(shù)額應(yīng)該如何確定，《婚姻法》對此沒有明確規(guī)定。根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》的有關(guān)規(guī)定，離婚精神損害賠償?shù)挠嘘P(guān)問題適用《精神損害賠償解釋》的有關(guān)規(guī)定。但是離婚精神損害賠償畢竟不同于一般的精神損害賠償，它有許多獨(dú)特之處。按照《精神損害賠償解釋》的有關(guān)規(guī)定計(jì)算離婚精神損害賠償金的數(shù)額并不準(zhǔn)確，因此有必要對離婚精神損害賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法作出專門的規(guī)定。

(四)完善舉證責(zé)任體系

根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，要想法院支持受害方的離婚損害賠償請求，受害方必須向法庭提供過錯(cuò)方存在法定過錯(cuò)行為的充分證據(jù)。但是，在司法實(shí)踐中想要證明過錯(cuò)方存在法定的過錯(cuò)行為是非常困難的。受客觀條件的制約，受害方很難憑借一己之力取得足夠的證據(jù)證明過錯(cuò)方存在法定違法行為。在司法實(shí)踐中常常因?yàn)闊o過錯(cuò)方配偶無法提供足夠的證據(jù)而導(dǎo)致自己的訴訟請求不被法院支持。建議采取下列措施，完善離婚損害賠償制度的舉證責(zé)任。

1.在立法上確認(rèn)無過錯(cuò)方配偶私人取得的證據(jù)的合法性。根據(jù)最高法院的有關(guān)規(guī)定，通過非法的方式取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。民法中的隱私權(quán)是指自然人就自己個(gè)人私事、個(gè)人信息等個(gè)人生活領(lǐng)域的事情不為他人知悉、禁止他人干涉的權(quán)利［6］。介入他人婚姻的第三者與有配偶者同居的行為是被道德和輿論所否定的，因此當(dāng)事人往往當(dāng)其為隱私，不欲外人知曉。解決配偶權(quán)和隱私權(quán)之間的權(quán)利沖突問題必須遵循“任何權(quán)利的行使都要以尊重公共利益和他人權(quán)益”這一基本原則。隱私權(quán)必須建立在無損他人和社會的條件下，為維護(hù)自身的權(quán)益在一定范圍和程度公開或了解他人的隱私不構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯。

2.降低無過錯(cuò)方配偶的舉證責(zé)任。德國法為減輕賠償權(quán)利人的舉證責(zé)任運(yùn)用的是“初步證明”理論?！八^初步證明，即賠償權(quán)利人所提出的證據(jù)，足以使人們基于該證據(jù)所給予之第一印象認(rèn)定待證事實(shí)。具體而言，賠償權(quán)利人提出證據(jù)，雖非直接證明待證事實(shí)，然而依照通常事理的進(jìn)展過程，能夠確定待證事實(shí)的存在?！保?］在離婚損害賠償制度中可以借鑒該制度，由無過錯(cuò)方配偶提出初步的證據(jù)證明對方配偶有法定的過錯(cuò)行為，如果過錯(cuò)方配偶拿不出證據(jù)證明自己沒有法定過錯(cuò)行為就要承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣就減輕了無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任，使離婚損害賠償制度更好地發(fā)揮其功能。

3.法院應(yīng)發(fā)揮職能，協(xié)助當(dāng)事人搜集證據(jù)。《民事訴訟法》第64條規(guī)定:“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！痹摋l規(guī)定賦予了法院調(diào)查取證的權(quán)利。在離婚損害賠償訴訟中無過錯(cuò)方配偶往往很難憑借一己之力收集到足夠的證據(jù)，證明對方配偶存在法定的過錯(cuò)行為，在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮自己的職能，依當(dāng)事人申請或者自己主動調(diào)查取證。

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