田喜清

反思私法與公法的劃分
——以私法公法化為視角

田喜清*

一般認(rèn)為，私法與公法的劃分傳統(tǒng)是西方法律制度文明的重要結(jié)晶，這種傳統(tǒng)意義上的法律分類之所以經(jīng)久不衰、歷久彌新，就因?yàn)樗霸从谏鐣畹男枰?，反映了法律調(diào)整的規(guī)律性”。①孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結(jié)構(gòu)》，中國民主法制出版社2009年版，第137頁。因而有學(xué)者認(rèn)為：“今天法律理論和法律實(shí)踐最重要的區(qū)分之一就是‘私法’和‘公法’”，②［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2006年版，第1頁。并將這種劃分“視為不言而喻的常識”。③呂世倫、谷春德：《西方政治法律思想史》，遼寧人民出版社1987年版，第422頁。所以，學(xué)習(xí)法律從了解和掌握私法與公法的劃分入手更有利于正確的適用法律。④參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第28—29頁。

一、法律分類的傳統(tǒng)：私法與公法的二元區(qū)分

私法與公法的劃分問題是法學(xué)理論研究的基本問題之一，無論是作為基礎(chǔ)學(xué)科的法理學(xué)研究，還是在民商法、經(jīng)濟(jì)法等部門法的研究中都不可避免涉獵到私法與公法的劃分理論。雖然私法與公法的劃分是在社會進(jìn)步與法律發(fā)展的過程中逐漸孕育而生的，然而追根溯源之后卻發(fā)現(xiàn)私法與公法的劃分傳統(tǒng)卻又是那么源遠(yuǎn)流長。從歷史來看，私法與公法的劃分是隨著社會經(jīng)濟(jì)、政治文明的發(fā)展需求而逐漸確立的，這種劃分也是大陸法系最重要而又最基礎(chǔ)的法律分類之一，它源自于大陸法系學(xué)者對古羅馬法①學(xué)者通常認(rèn)為，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是羅馬法學(xué)家烏爾比安。他在《學(xué)說匯纂》中提到法律的分類，認(rèn)為法律有的造福于公共利益，有的造福于私人利益。優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中也確認(rèn)了他的這一觀點(diǎn)，并指出法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法和私法。私法涉及個(gè)人利益，而公法則涉及羅馬帝國的政體，即國家利益。參見［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第7頁；孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期；朱景文：《比較法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第116—117頁；葉秋華、王云霞主編：《大陸法系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第93頁；趙紅梅：《私法與社會法——第三法域之社會法基本理論范式》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第15頁；［英］戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第598頁；中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編輯委員會：《法律詞典》，法律出版社2003年版，第444頁；周旺生、朱蘇力主編：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書——法理學(xué)·立法學(xué)·法律社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第442頁。的繼承和發(fā)展，也是其區(qū)別于普通法系②由于歷史上英國法受羅馬法影響較小，加上其沒有大陸法系那樣將法院劃分為普通法院、行政法院的傳統(tǒng)，因此普通法系在歷史上不存在公法和私法的劃分。但是，在普通法系的學(xué)術(shù)界，特別是在法學(xué)著述中，尤其是在20世紀(jì)以來，由于理論的原因，也為了和大陸法系法學(xué)家交流學(xué)習(xí)的需要，日漸傾向于將法律劃分成公法和私法。不過，在當(dāng)代被劃分為私法的領(lǐng)域中，法國、德國等大陸法系國家將法一般劃分成民法與商法兩大部門法，也就是所謂的“民商分立”。而在普通法系國家，沒有類似于大陸法系國家民法那樣的獨(dú)立的部門法，而是將合同法、財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)行為法、繼承法、家庭法、公司法和商業(yè)組織法等調(diào)整平等的私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系等方面的法律統(tǒng)稱為私法。參見朱景文：《比較法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第124頁；中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編輯委員會：《法律詞典》，法律出版社2003年版，第444頁；周旺生、朱蘇力主編：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書——法理學(xué)·立法學(xué)·法律社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第441頁。的重要特征之一?！叭绻麤]有肇始于羅馬法的私法與公法劃分，那么近代公法的崛起，私法與公法實(shí)質(zhì)劃分的普及就不可能輕易地確立起來。就此而言，雖然羅馬在私法與公法劃分方面其實(shí)只邁出了一小步，但對于人類法律發(fā)展史而言，卻算得上是驚人的一躍?！雹墼锖?、宋功德：《統(tǒng)一公法學(xué)原論——公法學(xué)總論的一種模式》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第9頁。

在古羅馬時(shí)代，私法與公法的劃分方式適應(yīng)了當(dāng)時(shí)簡單的私有制和簡單的商品交易的社會關(guān)系。遺憾的是雖然羅馬法學(xué)家最早作出了私法與公法的區(qū)分，但是對于羅馬法的研究，“法學(xué)家們的全部注意力都集中在私法上，從事公法研究則顯得既危險(xiǎn)又徒勞無功。因?yàn)樵诹_馬既不曾有憲法，也不曾有行政法；盡管刑法發(fā)展起來了，但那也僅僅只是在規(guī)定個(gè)人之間的關(guān)系，如罪犯與受害人之間，或者是他們的家屬之間，以至于刑法不完全屬于‘公法’的領(lǐng)域?！雹賲⒁姡鄯ǎ堇諆?nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第74頁。因此羅馬公法也從來沒有獲得法學(xué)家們像研究私法那樣的研究熱情，以至于法學(xué)理論界對羅馬公法的研究并不發(fā)達(dá)。②有學(xué)者認(rèn)為，公私法的發(fā)展有其客觀條件，“在羅馬帝國早期，盡管私有制和簡單商品生產(chǎn)比以往大有發(fā)展，但那時(shí)在社會生活中占支配地位的事實(shí)是，帝國的專制統(tǒng)治、奴隸制、一般平民在政治上的無權(quán)地位等等。在這種條件下，除刑法外，很難想象有發(fā)展公法的客觀環(huán)境。”參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第119頁。

到了17、18世紀(jì)，封建制度的湮滅，中央集權(quán)統(tǒng)一國家的形成，國家主權(quán)觀念的興起以及公民對政治權(quán)利要求的增強(qiáng)，相關(guān)公法也就逐漸增多，公法的地位隨之得到鞏固和提高，私法與公法劃分的意義日益顯露出來。并從這個(gè)時(shí)期開始，再次確立了私法這個(gè)范疇的同時(shí)，也確認(rèn)了限制國家權(quán)力，明確國家與公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的現(xiàn)代意義上的公法及公法理論。

在19世紀(jì)，以德國、法國為代表的國家進(jìn)行的法制改革和法典編纂的實(shí)踐過程中，私法與公法的劃分理論得到廣泛運(yùn)用。正如梅里曼所言，當(dāng)學(xué)者們開始深入淺出、認(rèn)真細(xì)致地分析研究現(xiàn)存的法律制度和法律規(guī)范時(shí)，私法與公法的劃分就成為了他們重新建構(gòu)法律制度、法律原則的重要規(guī)則。公、私法區(qū)分的理論和實(shí)踐不斷發(fā)展的歷史，“使這種劃分產(chǎn)生了極大的權(quán)威，并與大陸法系國家各自的文化交融在一起。于是，法學(xué)家們在幾個(gè)世紀(jì)里所使用的私法與公法概念，似乎成了基本的、必要的和明確的了?！雹跩ohn Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.92.私法與公法的劃分成了法學(xué)研究、法學(xué)教育、法律實(shí)踐的理論基礎(chǔ)，在私法與公法的劃分理論基礎(chǔ)上，大陸法系國家相繼確立了“公”、“私”性質(zhì)分明的兩種法院系統(tǒng)，即行政法院和普通法院。在一定意義上，對私法與公法之分的確立起了促進(jìn)作用。①正是這兩類法院的管轄權(quán)限在具體地和實(shí)際地決定著公法和私法的領(lǐng)域。不過，由于兩類法院的管轄權(quán)劃分缺乏足夠普遍和具體的標(biāo)準(zhǔn)，公法和私法之間的界限也就必然是不確定的。參見［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第67頁。

不管是在大陸法系國家或是在英美法系國家，②值得指出的是，通說認(rèn)為私法與公法僅在大陸法系的法律傳統(tǒng)中存在，而在英美法系中并沒有私法與公法劃分的現(xiàn)象。但事實(shí)上，在英美法系中也有關(guān)于私法與公法的理論探討。正如培根所強(qiáng)調(diào)的，“我認(rèn)為把法律劃分為公法和私法已是事實(shí)且被普遍接受，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)的砥柱，另一個(gè)是政府的砥柱?！蔽阌怪靡?，財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的問題屬于私法領(lǐng)域，由私法進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。不過英國學(xué)者勞森指出，與以往只需要單獨(dú)注重財(cái)產(chǎn)法比較起來，財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的法學(xué)家現(xiàn)在更集中地關(guān)注公法領(lǐng)域的規(guī)定和限制。例如，一位受托購房的律師可能相對來說很少會在完全屬于私法領(lǐng)域的產(chǎn)權(quán)調(diào)查上碰到什么麻煩，但他卻需要集中精力并細(xì)致地查找公法是否在所有權(quán)的使用和處分上做了限制性的限制。英國高等法院法官丹寧勛爵在其著作中也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為在現(xiàn)代社會，人們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)了兩個(gè)相互分離的法律領(lǐng)域，即私法與公法。私法主要調(diào)整公民個(gè)人之間的相互關(guān)系，而公法主要規(guī)范公民與國家政府機(jī)構(gòu)之間的相互關(guān)系。之所以分成這兩個(gè)領(lǐng)域，其中的主要原因是由于“最近30年中我們已經(jīng)建立起一種完整的行政法體系。在滿足雙重目的方面，它同法國的行政法有一點(diǎn)兒相似。一方面它給予臣民針對公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的充分救濟(jì)。另一方面它保護(hù)公共權(quán)力機(jī)構(gòu)免受好事者和怪人的侵?jǐn)_”。［英］F.H.勞森、B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第117頁；［英］丹寧勛爵：《最后的篇章》，劉庸安、李燕譯，法律出版社2000年版，第121頁。抑或是像我國這樣的社會主義國家，私法與公法的區(qū)分，反映了社會現(xiàn)實(shí)生活的客觀需求，其出發(fā)點(diǎn)是為了利用不同的法律手段對不同性質(zhì)、不同種類的社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。公法傾向于公權(quán)領(lǐng)域，它關(guān)注國家行政權(quán)力的運(yùn)行，限制國家行政權(quán)力的濫用；而私法更多地側(cè)重于私權(quán)領(lǐng)域，它尊重當(dāng)事人的私權(quán)自治。也就是說，“公法強(qiáng)調(diào)的是公共權(quán)力的‘管’，私法著重的是公共權(quán)力的‘放’”。③孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。因而，私法與公法區(qū)分的重要現(xiàn)實(shí)意義就在于：在私法領(lǐng)域，“法律不禁止，即允許”，其終極目的是為了最大限度地尊重個(gè)人的意思自治，保障個(gè)人權(quán)利的充分、自由行使，從而有利于維護(hù)私法自治；而在公法領(lǐng)域，“法律不允許，即禁止”，其終極目的就是為了維護(hù)社會公共利益，并最大限度約束國家公權(quán)力的行使范圍，從而限制公權(quán)力濫用。

二、法律分類的發(fā)展：私法與公法的相互滲透

從19世紀(jì)中后期開始，隨著西方資本主義國家社會的巨變、科技的騰飛以及大工業(yè)生產(chǎn)的高歌猛進(jìn)，大量的與人們的生活休戚相關(guān)但又紛繁復(fù)雜的社會問題逐漸浮出水面，諸如環(huán)境污染、公害處理、消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)、不正當(dāng)競爭行為的限制以及契約關(guān)系中弱勢方利益的維護(hù)等特殊問題的頻繁出現(xiàn)。特別是從19世紀(jì)末20世紀(jì)初開始，與之伴隨著經(jīng)濟(jì)蕭條、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、自然災(zāi)害以及戰(zhàn)爭等災(zāi)難的頻繁來臨，給資本主義國家造成了極大重創(chuàng)，由于其解決不當(dāng)，導(dǎo)致成千上萬的雇傭工人步入失業(yè)、災(zāi)難、貧困、饑餓、疾病當(dāng)中，造成了社會的混亂不堪。因此，人們越來越深刻地認(rèn)識到市場機(jī)制也會有“失靈”的時(shí)候，因而紛紛寄希望于國家的積極干預(yù)。而爆發(fā)于1929—1933年期間空前深刻的世界性經(jīng)濟(jì)大危機(jī)，宣告了自由放任主義經(jīng)濟(jì)理論已是強(qiáng)弩之末，經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯不失時(shí)機(jī)地大張旗鼓地主張國家干預(yù)論，符合了當(dāng)時(shí)社會發(fā)展的需求并迅速上升為國家主流經(jīng)濟(jì)學(xué)說思想。與此相呼應(yīng)，國家積極改變了傳統(tǒng)的“守夜人”角色，逐漸加強(qiáng)了其在社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的全面干預(yù)。①參見種明釗主編：《國家干預(yù)法治化研究》，法律出版社2009年版，第60頁。與此同時(shí)，在相應(yīng)的法學(xué)理論方面，法社會學(xué)開始出現(xiàn)并有了一定的發(fā)展，法的社會化逐漸成為了時(shí)代發(fā)展的潮流。在這種思潮的影響下，在法學(xué)理論研究領(lǐng)域開始更多關(guān)注市民社會與政治國家之間相互融合相互滲透的問題。正如哈貝馬斯所指出的那樣：“社會的國家化和國家的社會化同步進(jìn)行，這一辯證關(guān)系破壞了資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域的基礎(chǔ)，即國家與社會的分離。從兩者之間，同時(shí)也從兩者內(nèi)部，重新產(chǎn)生出了一個(gè)政治化的社會領(lǐng)域，這一領(lǐng)域擺脫了‘公’和‘私’的區(qū)別?！雹冢鄣拢莨愸R斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，學(xué)林出版社1999年版，第171頁。

社會發(fā)展的新變化、社會關(guān)系的復(fù)雜化，反映在法律制度的變革上，就是各種法律規(guī)范及其相互之間的關(guān)系也日漸復(fù)雜。這種復(fù)雜化的一個(gè)表現(xiàn)就是私權(quán)利與公權(quán)力的相互影響，體現(xiàn)了法律規(guī)范在保護(hù)社會利益、國家利益和私人利益上的重疊交錯(cuò)，國內(nèi)法與國際法的相互轉(zhuǎn)化。尤其是相當(dāng)數(shù)量的兼具不同法律部門特色的新法領(lǐng)域的出現(xiàn)。正如涂爾干所說的，我們不能采用法學(xué)家慣用的區(qū)分方法，即最普遍的將法律分成私法與公法。因?yàn)椤叭绻覀兗?xì)致地考察這兩個(gè)術(shù)語，就會發(fā)現(xiàn)，起初還顯得異常分明的界限漸漸消失了。在某種意義上來說，所有法律都變成了私人的，也就是說每時(shí)每刻的行動者都是個(gè)體；在另一種意義上，所有法律又都變成了公共的，所有人都承擔(dān)了社會功能的不同方面。”①［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第31頁。

依照馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的原理，一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)生改變，作為上層建筑的法律制度也會隨之發(fā)生變化。美國法學(xué)家昂格爾將法治的發(fā)展與福利國家相聯(lián)系，并認(rèn)為后自由主義社會是社會與國家逐步走向趨同，私法與公法逐漸走向融合，因而它侵蝕了法律的實(shí)在性、普遍性和公共性，摧毀了法律秩序的自治性，導(dǎo)致了法治的解體。②參見［美］R.M.昂格爾：《現(xiàn)代生活中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第186—196頁。伯爾曼則更加明確地提出，“在整個(gè)西方，不僅傳統(tǒng)所說的公法和私法而且在可以稱作社會法的領(lǐng)域都已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。法律制度的這些和其他變化可以稱作革命性的變化——這不僅是在它們曾是比較迅速發(fā)生的根本性變化的意義上，而且也是在它們是對革命的政治、經(jīng)濟(jì)和社會劇變的一種回應(yīng)的意義上。因此，在20世紀(jì)，西方法律傳統(tǒng)的歷史土壤正在受到侵蝕，這種傳統(tǒng)本身正在面臨崩潰的威脅?！雹郏勖溃莨_德·J.伯爾曼：《法律與革命》（第一卷），賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，第33—37頁。比較法學(xué)家梅利曼細(xì)致分析了私法與公法相互融合、相互滲透的表現(xiàn)和原因，并強(qiáng)調(diào)由于社會的變遷、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、政治制度的完善，法學(xué)理論也發(fā)生了嬗變，從而出現(xiàn)了法學(xué)的基礎(chǔ)理論與其生活的社會狀態(tài)完全背道而馳的情況，在如此復(fù)雜的法律領(lǐng)域中，私法與公法這種簡單的二分法顯然已失去了它的實(shí)用價(jià)值，“公、私法的區(qū)分理論正處在危急之中”。④John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.95.

甚至還有學(xué)者指出，私法與公法、國家管理領(lǐng)域與私法自治領(lǐng)域之間的地域疆界并不是塵封自閉的、絕對的，而是異?；钴S的、動態(tài)的，并進(jìn)一步地出現(xiàn)了一些兼具私法與公法共同特色的“中間法領(lǐng)域”。⑤參見朱景文：《比較法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第121—122頁。從而導(dǎo)致了原來獨(dú)立的法律部門其本身的不可兼容性受到了與之相對應(yīng)的法律部門的影響，這必然導(dǎo)致了私法的公法化、公法的私法化和混合法律部門的出現(xiàn)，以適應(yīng)現(xiàn)代社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、生活發(fā)展的需求。如果仍然用私法與公法的傳統(tǒng)兩分法來劃分法律部門以及法律規(guī)范的私法與公法屬性，那就很有可能導(dǎo)致不同法律部門之間非此即彼、非彼即此，顯得過于機(jī)械和過于簡單化。像這種各個(gè)法律部門之間相互融合、相得益彰的趨勢，在當(dāng)今社會不管是資本主義國家抑或是社會主義國家都出現(xiàn)了。①參見朱景文、韓大元主編：《中國特色社會主義法律體系研究報(bào)告》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

三、法律分類的反思：私法公法化的出現(xiàn)

20世紀(jì)以來，壟斷資本主義時(shí)期在社會管理方面，以凱恩斯為代表的國家干預(yù)主義逐漸取代了自由資本主義時(shí)期由亞當(dāng)·斯密所倡導(dǎo)的自由放任主義。但與此同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)危機(jī)、自然災(zāi)害、失業(yè)貧困等各種社會問題頻繁涌現(xiàn)，社會矛盾進(jìn)一步激化。為了保障國民的基本生活秩序和維護(hù)社會的安定和諧，國家必須加強(qiáng)對社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的全面干預(yù)，擴(kuò)大公法原則對私法自治的限制，并對傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的基本原則，如財(cái)產(chǎn)所有權(quán)絕對、契約自由、過錯(cuò)責(zé)任、私法自治等做出一定的限制和修正，在私法的藍(lán)圖上繪制出了五彩斑斕的公法色彩。法學(xué)理論界將這一現(xiàn)象稱之為私法公法化，它是社會變遷、國家進(jìn)步，法律體系、法律原則、法律制度發(fā)展演變到一定歷史階段的產(chǎn)物，是人類法治文明的重要體現(xiàn)。在國內(nèi)的法學(xué)研究中，不論是理論法學(xué)抑或是部門法學(xué)的學(xué)者對私法公法化現(xiàn)象并不一概加以否認(rèn)，他們在涉及法律體系的分類、法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)等方面都對私法公法化的現(xiàn)象進(jìn)行了一定的探討。因而有學(xué)者指出，“私法公法化的趨勢會越來越明顯，越來越強(qiáng)勁?！雹诮靼玻骸度蚧瘯r(shí)代的“新行政法”》，載《法學(xué)雜志》2009年第10期。

（一）國外學(xué)者對私法公法化的界定

美國學(xué)者梅利曼1966年在《意大利法Ⅱ》（The Italian StyleⅡ：Law）一文中提出了私法公法化。他指出，20世紀(jì)的社會本位已經(jīng)取代了19世紀(jì)的個(gè)人本位。政府的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了最初的設(shè)想。社會和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的活動受到新政府行為的積極干預(yù)，縮小了個(gè)人私權(quán)自治的范圍。①John Henry Merryman，“The Italian StyleⅡ：Law”，18 Stanford Law Review 404 （1966）.隨后在1969年的《大陸法系》（The Civil Law Tradition）一書中再次提出，由于國家權(quán)力的拓展，縮小了私法自治的范圍。私法自治的基本原則由于公共利益、社會因素的增加而逐漸受到了限制，私法的公法化在法學(xué)理論的研究中逐漸出現(xiàn)。雖然有些教條而又保守的學(xué)者仍堅(jiān)持法律不同于社會和經(jīng)濟(jì)，政府的更替改變不了私權(quán)的內(nèi)容。但在事實(shí)上，法律與社會、經(jīng)濟(jì)之間的界限已經(jīng)打破，私權(quán)的基本內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。②Id.，pp.396-437.以1917年的墨西哥憲法和1919年的德國《魏瑪憲法》為里程碑，國家開始為了維護(hù)社會公共利益，直接限制個(gè)人的意思自治，從而大陸法系的法學(xué)家越來越清楚地意識到像財(cái)產(chǎn)權(quán)這樣的私權(quán)，也具有一定意義上的“社會作用”。③John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.96.

在日本學(xué)者美濃部達(dá)吉看來，私法公法化是指“依據(jù)國家權(quán)力而行的經(jīng)濟(jì)生活之調(diào)整，不單為調(diào)整個(gè)人相互間的法律關(guān)系之秩序，且直接使該項(xiàng)法律關(guān)系成為個(gè)人與國家間關(guān)系的場合”。換言之，即不單使違反限制之個(gè)人相互間的法律關(guān)系歸為無效，且進(jìn)一步以國家的權(quán)力科違反者以公法上的制裁，而依這種制裁的手段去強(qiáng)制其遵守的場合，私法便發(fā)生公法化。”④［日］美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第234—235頁。進(jìn)而言之就是，為了保障社會公共利益，擴(kuò)大了公法與公法原則對私法與私法原則的限制和修正，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，將那些曾經(jīng)是私權(quán)領(lǐng)域，由私法調(diào)整的社會關(guān)系，通過國家公權(quán)力的干預(yù)上升為公法調(diào)整。這種受到國家公權(quán)力干預(yù)，由公法調(diào)整的結(jié)果不僅是將當(dāng)事人違反私法規(guī)定的行為確定為無效，而且還更進(jìn)一步地由國家公權(quán)力對行為人實(shí)施公法上的制裁和懲罰，例如追究刑事責(zé)任等。這種由國家公權(quán)力對私權(quán)自治領(lǐng)域的干預(yù)，由公法與公法原則對私法與私法原則的限制和修正的現(xiàn)象，就是私法的公法化。

（二）國內(nèi)學(xué)者對私法公法化的界定

在國內(nèi)學(xué)者關(guān)于私法公法化問題的研究上，沈宗靈教授在《法律分類的歷史回顧》一文中最先提出了私法公法化的學(xué)說。他指出，隨著西方社會從自由資本主義進(jìn)入到國家壟斷資本主義，國家加強(qiáng)了行政權(quán)力對社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的全面干預(yù)，撼動了私法與公法劃分的理論基礎(chǔ)，這種傳統(tǒng)法律劃分的地域疆界越來越趨于動搖，從而導(dǎo)致了私法與公法從傳統(tǒng)法律意義上的分庭抗禮發(fā)展到了現(xiàn)在的相互融合，法律發(fā)展的這種新趨勢就是私法的公法化。①參見沈宗靈：《法律分類的歷史回顧》，載《法學(xué)》1985年第6期。他進(jìn)一步指出，所謂的私法公法化，實(shí)際上就是一些學(xué)者經(jīng)常提出的公法對私法的“吸收”、“滲透”、“改造”、“融合”等法律現(xiàn)象。隨著私法越來越多地受到公法原則的限制，私法的傳統(tǒng)概念、基本原則和法律制度本身也在悄無聲息地發(fā)生改變。在人類社會邁入20世紀(jì)以后，大量的根據(jù)傳統(tǒng)法律分類理應(yīng)由民商法、合同法等私法規(guī)范的社會關(guān)系，因?yàn)閲倚姓?quán)力的積極干預(yù)，已經(jīng)由一些嶄新的法律規(guī)定來調(diào)整。對于這些法律規(guī)范應(yīng)該歸屬于私法領(lǐng)域還是公法領(lǐng)域，沈宗靈教授深刻地指出，“這種關(guān)系是否構(gòu)成純粹的公法關(guān)系還有爭論，但已肯定不是私法關(guān)系，而是私法關(guān)系向公法關(guān)系的發(fā)展，是私法公法化的體現(xiàn)?！雹谏蜃陟`：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第93頁。

國內(nèi)學(xué)者在私法公法化概念的界定上，歸納起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.私法公法化就是私法關(guān)系變?yōu)楣P(guān)系。

私法公法化就是公法對原本是私法所調(diào)整的社會關(guān)系實(shí)施干預(yù)，使之在一定程度上成為公法關(guān)系。③參見夏勇：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第399頁。因而也有學(xué)者將其通俗地表述為，“‘私法’變?yōu)椤ā?，即原本是由私法作用的領(lǐng)域，從社會的公共利益著想，改由公法作用”。④趙紅梅：《私法與社會法——第三法域之社會法基本理論范式》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第41頁。在這里，私法的公法化深刻地體現(xiàn)了國家行政權(quán)力對私法自治領(lǐng)域的干預(yù)。在法學(xué)理論界，朱景文教授認(rèn)為人類社會在進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著“管得最少的政府就是最好政府”的理念逐漸被削弱，以國家利益和社會公共利益為考量標(biāo)準(zhǔn)的社會本位代替了以個(gè)人權(quán)利、個(gè)人自由為原則的個(gè)人本位，社會領(lǐng)域的各種關(guān)系變得越來越復(fù)雜，社會利益、國家利益與個(gè)人利益的重疊交錯(cuò)，國家公權(quán)力與個(gè)人私權(quán)利的相互影響，具有不同法律部門特點(diǎn)的新法領(lǐng)域日漸增多，以往那些傳統(tǒng)法律部門其本身的獨(dú)樹一幟也受到了那些曾經(jīng)與自己分庭抗禮的法律部門影響。于是，傳統(tǒng)上屬于私法領(lǐng)域的法律，越來越多地受到國家干預(yù)的影響，這就是所謂的私法公法化。①參見朱景文、韓大元主編：《中國特色社會主義法律體系研究報(bào)告》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第8頁；朱景文、周望：《關(guān)于中國特色社會主義法律體系的結(jié)構(gòu)——在公法與私法、實(shí)體法與程序法、國際法與國內(nèi)法之間》，載朱景文主編：《法理學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第313頁。在民商法等部門法領(lǐng)域，王利明教授在《民法總則研究》一書中提到，私法公法化是指人類社會進(jìn)入20世紀(jì)以來，為了適應(yīng)社會發(fā)展的需求，國家加強(qiáng)了對社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的全面干預(yù)和宏觀調(diào)控，在傳統(tǒng)法律分類上定性為公法的原則以及公法的義務(wù)滲透介入到了私法領(lǐng)域，對平等當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系帶來了一定的限制，這就是私法的公法化現(xiàn)象。②參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第14—15頁。私法尊重私權(quán)自治，調(diào)整處于平等地位的當(dāng)事人之間的各種民商事法律關(guān)系，因而是規(guī)范社會生活的基本法律，但國家從保障社會公共利益、維護(hù)社會實(shí)質(zhì)正義的需求出發(fā)，需要對私法關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，從而在此基礎(chǔ)上建立符合現(xiàn)代社會發(fā)展要求的法律秩序。

2.私法的公法化就是法律調(diào)整方法的變化。

孫國華教授認(rèn)為，20世紀(jì)30年代資本主義國家經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)后，國家對社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的全面干預(yù)已經(jīng)發(fā)展成為資本主義法律制度的一個(gè)非常重要的特點(diǎn)，國家公權(quán)力對私權(quán)領(lǐng)域的大量干預(yù)直接影響到私法與公法的劃分及其理論基礎(chǔ)。隨著公法對私人活動調(diào)控的增強(qiáng)，公法的調(diào)整方法逐漸滲入到私法領(lǐng)域，私法的基本原則不斷受到公法原則的限制和修正，從而縮小了私法原則的適用范圍和法律效力。例如，為了維護(hù)社會公共利益和保護(hù)社會弱者利益而對當(dāng)事人的契約自由、私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行一定的限制等。如果從法律調(diào)整的方式不同來劃分私法與公法，那么所謂的“‘私法公法化’，實(shí)際上是在‘放’的方法中加入了‘管’的因素，即‘放中有管’，在尊重客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)國家的宏觀調(diào)控?！堋ⅰ拧南嗷B透和相互結(jié)合適應(yīng)了當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)、政治發(fā)展的新趨勢”。③孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結(jié)構(gòu)》，中國民主法制出版社2009年版，第147—148頁。因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)、科技和工業(yè)的快速發(fā)展，社會問題的多樣化和社會經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜化必然要求國家積極主動地全面介入到社會各個(gè)領(lǐng)域中去解決沖突、協(xié)調(diào)矛盾，而不再僅僅是充當(dāng)“守夜人”的角色。體現(xiàn)在具體的法律制度領(lǐng)域，傳統(tǒng)私法里被奉為圭臬的私法自治原則，即財(cái)產(chǎn)所有權(quán)絕對原則、契約自由原則和過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，從此之后不再是完全絕對的。因?yàn)閷λ椒I(lǐng)域內(nèi)各種社會關(guān)系的調(diào)整需要在“放”的基礎(chǔ)上要加入一些“管”的手段，只有這樣才能有利于更好地保障社會公共利益、維護(hù)社會秩序、實(shí)現(xiàn)社會和諧。①孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結(jié)構(gòu)》，中國民主法制出版社2009年版，第148頁。

3.私法公法化就是私法自治的限制。

梁慧星教授在《民法總論》一書中指出，在民法的近代模式中，私法自治原則當(dāng)仁不讓地屬于發(fā)展變化最大的，在這些私法的基本原則中又?jǐn)?shù)契約自由原則最具典型。在自由資本主義社會，自由競爭是近代社會繁榮發(fā)展的活力源泉，但它帶來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也帶來了諸多的社會弊端。所謂私法的公法化，就是為了防止和糾正這些弊害而對私法交易進(jìn)行公法的規(guī)制。作為近代民法基本原則中的私法自治，已經(jīng)受到公法的限制，不再具有以往那樣的狀態(tài)了。②參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第5頁。這里的限制是指市民社會生活中的國家意志支配，其中的“私法”是從調(diào)整領(lǐng)域上說的，即市民社會領(lǐng)域的法律關(guān)系；“公法化”是從調(diào)整方法上說的，即國家強(qiáng)制的法律手段。③參見馮玉軍：《法律與經(jīng)濟(jì)推理——尋求中國問題的解決》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版，第236頁。值得指出的是，這種私法自治的限制在部門法中也有體現(xiàn)。正如趙中孚教授在《商法總論》一書中強(qiáng)調(diào)的，在現(xiàn)在的商事立法領(lǐng)域越來越多地彰顯了政府的經(jīng)濟(jì)管理職責(zé)和干預(yù)職權(quán)，從而希望調(diào)控政府與個(gè)人以及其他社會經(jīng)濟(jì)組織等私法主體之間的商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以維護(hù)和保障社會的公共利益，因而商事法律領(lǐng)域在這方面的內(nèi)容具有明顯的公法屬性，體現(xiàn)了私法的公法化。④參見趙中孚：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第22—23頁。國家通過政府這支強(qiáng)有力的“手”來保護(hù)在交易關(guān)系中處于弱勢方，最大可能地去實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正。⑤參見馮玉軍：《法律與經(jīng)濟(jì)推理——尋求中國問題的解決》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版，第236頁。正是在這個(gè)意義上，私法自治的范圍與程度受到了公法原則的限制與修正。

（三）對私法公法化的重新界定

綜合上述學(xué)者的論述，我將私法公法化定義為：20世紀(jì)以來，為了維護(hù)國家的公共利益和他人的合法權(quán)益、保護(hù)社會弱者利益，傳統(tǒng)上屬于私法自治的領(lǐng)域由于越來越多地受到國家行政權(quán)力的干預(yù)和影響，傳統(tǒng)上的公法原則與公法義務(wù)滲入私法領(lǐng)域并規(guī)范私法關(guān)系，從而限制了私法原則的效力，使得私法自治的領(lǐng)域也蘊(yùn)含了一定意義上的國家強(qiáng)制，這就是私法的公法化。

實(shí)際上，這里的私法公法化過程中的“私法”，是指法律調(diào)整的范圍、法律調(diào)整的領(lǐng)域，即具有平等法律地位的當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而私法公法化過程中的“公法化”，它是一種法律調(diào)整方法、法律調(diào)整手段，即具有國家強(qiáng)制力保障的法律措施。①參見馮玉軍：《法律與經(jīng)濟(jì)推理——尋求中國問題的解決》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版，第236頁?！斑@里的‘化’，實(shí)際上并非徹底的質(zhì)的變化，應(yīng)被理解為社會化。是公權(quán)對私法所調(diào)整的社會關(guān)系予以影響、作用與干預(yù)，但它仍然是私法關(guān)系?！雹诶钍剑骸端椒ㄉ鐣芯俊穹ìF(xiàn)代化理論的思考》，武漢大學(xué)2002年博士學(xué)位論文。在現(xiàn)代西方資本主義國家，彰顯私法精神的核心原則，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)絕對、契約自由、過錯(cuò)責(zé)任等這些近代自由資本主義時(shí)期的特色正在面臨現(xiàn)代化社會迅速發(fā)展的挑戰(zhàn)。在私法公法化的潮流中，傳統(tǒng)意義上的私法自治必須受到社會公共利益的限制，私權(quán)的行使不得違反公法的基本原則。當(dāng)然，在私法公法化過程中，雖然私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、契約自由、過錯(cuò)責(zé)任原則等受到了一定限制和修正，但這并不意味著國家從此不再對私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和當(dāng)事人的締約權(quán)等私權(quán)領(lǐng)域的合法權(quán)益給予應(yīng)有的法律保障。因?yàn)殡S著社會的發(fā)展，任何至善至美的法律制度都需要隨著社會的變遷進(jìn)行修改和完善，公法也是如此，它尚不具備取締私法的條件。而僅僅只是表明國家對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的保護(hù)從絕對保護(hù)走向相對保護(hù)，從關(guān)注形式正義走到既關(guān)注形式正義又重視實(shí)質(zhì)正義，從而有利于達(dá)到社會公共利益和私人利益的協(xié)調(diào)兼顧、平衡統(tǒng)一。這種各取所長的相互結(jié)合，恰恰是以私法原則與公法原則本身的獨(dú)樹一幟為條件的，它并沒有也不可能因此而否認(rèn)私法與公法的劃分價(jià)值。③參見孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結(jié)構(gòu)》，中國民主法制出版社2009年版，第148頁。

四、結(jié)語

一言以蔽之，在法律社會化的發(fā)展進(jìn)程中，無論是私法的公法化還是公法的私法化，就像德國學(xué)者克尼佩爾所明確指出的這樣，“公法制度應(yīng)在倫理上給私法減輕負(fù)擔(dān)，而不是讓其解體?！雹伲鄣拢萘_爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第42頁。換句話說，私法的公法化并不徹底否認(rèn)私法的地位和意義。從社會發(fā)展的整體形勢來看，私法的作用依然是不可或缺的。它一方面給每個(gè)人提供了必需的發(fā)展其人格的可能性，另一方面，又賦予了對每個(gè)人更為有利的自由決策權(quán)。②參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第14頁。

私法公法化的法理基礎(chǔ)以貫徹私法與公法的二元區(qū)分為前提，一方面肯定和認(rèn)可公法原則與公法義務(wù)對私法原則與私法自治的限制和修正；另一方面，通過公法向私法領(lǐng)域的延伸和拓展，擴(kuò)大了公法自身的適用范圍。私法公法化經(jīng)過對傳統(tǒng)法律分類意義上的私法與公法現(xiàn)有的基礎(chǔ)理論進(jìn)行修正、異化和補(bǔ)充，使其順應(yīng)法律現(xiàn)代化、法律社會化的發(fā)展要求。隨著社會的發(fā)展，特別是市場經(jīng)濟(jì)體制的改革與完善，幾乎每個(gè)法律部門或法律領(lǐng)域都不同程度地融合著公法與私法的雙重成分。假如說公法象征的是國家公權(quán)力，而私法象征的是個(gè)人私權(quán)利，那么國家公權(quán)力和個(gè)人私權(quán)利之間關(guān)系的錯(cuò)綜復(fù)雜、盤根錯(cuò)節(jié)似乎預(yù)示著公法與私法之間不可避免地相互融合、相互滲透。假如說公法側(cè)重保護(hù)的是公共利益，而私法著重保護(hù)的是私人利益，那么公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突似乎也預(yù)示著公法與私法相互關(guān)系的撲朔迷離、不離不棄。正是在這種意義上的相互融合、相互滲透，它發(fā)端于社會、國家和個(gè)人三者之間利益關(guān)系的復(fù)雜化，它源自于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域邊緣界限的輪廓不清，再加上公共利益、私人利益本身的錯(cuò)綜復(fù)雜。追根溯源，私法公法化出現(xiàn)的根本原因就在于社會生活、社會關(guān)系、社會階層、社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜多樣化以及由此帶來的社會調(diào)控方式和法律調(diào)整手段的多元化。

（初審編輯 裴洪輝）

Reflections on the Division of Private and Public Law： From the Perspective of the Publication of Private Law

Tian Xiqing

私法公法化現(xiàn)象是傳統(tǒng)的私法與公法的二元區(qū)分從近代社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一種新趨勢，是私法與公法之間相互滲透、相互融合的必然產(chǎn)物。從私法與公法的傳統(tǒng)二元區(qū)分到私法公法化現(xiàn)象的出現(xiàn)，是國家的經(jīng)濟(jì)制度、政治制度和法律制度隨著社會的發(fā)展而發(fā)生的重大的變化之一。私法公法化的法理基礎(chǔ)以貫徹私法與公法的二元區(qū)分為前提，它不僅肯定公法原則對私法自治的限制，而且還通過公法向私法領(lǐng)域的延伸，擴(kuò)大了公法自身的適用范圍。實(shí)際上，私法的公法化理論就是經(jīng)過對傳統(tǒng)的私法與公法理論進(jìn)行修正，使其順應(yīng)法律的社會化發(fā)展需求。

私法公法國家干預(yù)私法公法化

Publication of private law is a new trend in the traditional binary distinction between private law and public law，during the transformation from a contemporary society to a modern society.Publication of private law is the inevitable product in the process of mutual penetration and integration between private law and public law.The transformation from the traditional private andpublic law dichotomy to the emergence of publication of private law is one of the most important changes in a country's economic，political，and legal systems with the social development.The legal basis of publication of private law is to implement the distinction between private law and public law.It affirms the principle of public law restrictions on private autonomy，and expands the scope of public law into private law.In fact，the theory of publication of private law amends the traditional theory of private law and public law in order to meet the needs of social development of law.

Private Law Public Law State Intervention Publication of Private Law

*田喜清，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員，法學(xué)博士。