［英］J．A．G．格里菲思 著 田飛龍 譯 安思源 校

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論政治憲法*

［英］J．A．G．格里菲思 著 田飛龍 譯 安思源 校＊＊

有一位滿腹經(jīng)綸且最受尊重的人，在20世紀(jì)初曾短暫擔(dān)任過議會議員，他叫西萊爾·貝洛克（Hilaire Belloc）。據(jù)說，許多年以后，當(dāng)他年逾八十高齡時，有一位年輕的政治家去改革俱樂部（Reform Club）拜訪他。這位年輕人或許是略帶傲氣地說：“我剛剛從議院過來?！薄疤炷?”貝洛克答道，“那個該死的廢話廳還在運作嗎？”或許今天的威斯敏斯特①指英國議會?！g者注就是一群心神不寧的瘋子們在亢奮地胡鬧?；蛟S憲法已經(jīng)死亡。

“梅瑞狄斯（Meredith）②對于梅瑞狄斯的介紹，參見http：//en.wikipedia.org/wiki/George_ Meredith?！g者注，”奧斯卡·王爾德（Oscar Wilder）③奧斯卡·王爾德（1854—1900），英國著名劇作家、詩人和散文家，英國唯美主義藝術(shù)運動的倡導(dǎo)者?！g者注說道，“是用詩來寫散文的布朗寧（Browning）④Browning，即英國詩人羅伯特?！g者注?！庇盅裕骸安祭蕦幰彩且粯??！庇袝r我也有類似的想法，覺得我們的憲法正好是其訴求的對立面。但我又細(xì)細(xì)琢磨了一下，覺得所有憲法可能都如此。或者即使它們以誠實和有效開始，它們卻很快以喪失誠實為代價來保全其有效性。

我們現(xiàn)在需要盡力通過一個新的成文協(xié)議、一個由某皇家委員會針對憲法頒布的“結(jié)婚證書”，或是由氣血噴涌的哈羅德·威爾遜爵士（Sir Harold Wilson）試圖推廣到英倫各地的新立法來為這部墮落的憲法恢復(fù)德性嗎？

憲法，無論成文或不成文，通常呈現(xiàn)為對一種均衡狀態(tài)的描述。因而制約和平衡的隱喻就相當(dāng)于裝上龍骨的航船。不知何故，這種狀態(tài)顯示為：一邊是英國工會聯(lián)盟（T.U.C.），另一邊是英國工業(yè)聯(lián)盟（C.B.I.）；在藍(lán)色角落里有撒切爾（Thatcher）和約瑟夫（Joseph），在紅色角落里有卡拉漢（Callaghan）和希利（Healey）；幾乎大部分人在我的右邊，也有一些不知名的人在我的左邊；那里有市場力量，這里有價格控制；內(nèi)地生產(chǎn)率低下，卻得到北海的高生產(chǎn)率的彌補(bǔ)；這種新型導(dǎo)彈是由我們在研發(fā)，而其他導(dǎo)彈則由他國在研發(fā)；在通貨膨脹率降到個位數(shù)時，工資上漲5%在一個經(jīng)濟(jì)體內(nèi)是“涉及權(quán)利”的事情；不知何故，這些分量與衡量指標(biāo)（我們可以這樣理解）甚至把持著文明化的憲政主義的尺度。

當(dāng)然，有些特征很難如此輕易地得到平衡。高失業(yè)率似乎不該用一個更低廉的勞務(wù)市場來矯正（如果那是我樂于使用的詞的話）。這類特征可以歸入一種類別，如果造一個詞的話，可以稱為“唉”（Alas）類組合。這類組合的內(nèi)容還包括不斷升級的城市衰敗、漫長的就醫(yī)隊列、城市中更多的無家可歸者以及不斷降低的對老年人、精神病患者和殘疾人的護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)，還有學(xué)校里的教材短缺。這些都是令人深以為憾之事。這些負(fù)面因素沒有任何相對應(yīng)的積極因素。關(guān)于它們的唯一說法就是“唉”。原因在于，據(jù)說在這些方面的更多作為將會擾亂經(jīng)濟(jì)與政治均衡狀態(tài)中其他更加重要的因素。

當(dāng)然，尚存在分析憲法運作的其他路數(shù)，不只是將憲法描述為國家的一種均衡狀態(tài)。我們可以有力地論證，尤其是在當(dāng)代，社會正處于一種高風(fēng)險的現(xiàn)實狀況之中。我確將表明，沖突已處于現(xiàn)代社會的核心位置。

當(dāng)憲法律師們談到一個自由而多元的社會時，他們和密爾、白芝浩以及戴雪一樣，看到的是最早呈現(xiàn)于19世紀(jì)中期的社會中的那些重要的現(xiàn)象（我在此并非討論這種社會模式的起源）。某種意義上說，這些現(xiàn)象與那個時期下議院相對于行政機(jī)關(guān)享有的非同尋常的權(quán)力是緊密聯(lián)系在一起的。我個人認(rèn)為，這種聯(lián)系純屬“巧合”。此外更重要的是，19世紀(jì)中期孕育了聲勢浩大的自由主義辯論，并促成后來白芝浩和戴雪分別就英國憲法寫成其并不招人喜歡的誤導(dǎo)性著作，但這段時期也是規(guī)制國家（regulatory state）——后來演化為福利國家（welfare state）——奠定其基礎(chǔ)的時期。

邊沁主義自身包含了正反兩面的論點，這一點非常清楚，且為19世紀(jì)中期以來英國社會主義者和保守主義者之間的主要爭論的形成提供了理論基礎(chǔ)——這些爭論持續(xù)至今，殊少更易，且無處不顯示著至少可以再持續(xù)10年的跡象。讓人更難以評估的是這些觀點究竟在多大程度上反映了我們社會的真實沖突。

為避免現(xiàn)在有人誤以為我要討論的是對高等教育的威脅，以及我們近來見證的新的反改革勢頭的顯露，這些勢頭由那些基于無瑕的社會背景和高度可疑的圣潔性的現(xiàn)代圣徒們啟動，我必須說明我的意圖——我無意于用下面這樣的故事來折磨你們的心靈：霍頓大街（Houghton Street）上嚴(yán)陣以待的捍衛(wèi)者并肩站立以驅(qū)逐學(xué)術(shù)自由和民主委員會里的“共產(chǎn)主義者”（the red hordes）。我的目的要比這簡單。

社會在天性上就是威權(quán)的，政府更是。我所謂的社會在天性上的威權(quán)，意思是我們都被置于那種“人性的乏味境地”（富爾克·格雷維爾［Fulke Greville］①Chorus Sacerdotum from Mustapha.在370年前的指稱），其中每個人既是個體的動物，也是社會的動物，且這一“境地”為我們設(shè)置了永難擺脫的沖突困境。我們發(fā)現(xiàn)這種境地難以接受，故持續(xù)地尋求對立事物之間的和解，且一旦失敗就會變得沮喪與好斗。

在這個國家，我們已經(jīng)避開了一種被普遍推進(jìn)的廢話，這種廢話存在于不同類型的政治體中：從中國、蘇聯(lián)到美國。這種廢話宣稱：主權(quán)系于人民，人民將之委諸政治家，政治家作為托管人掌握該種權(quán)力。我料想約翰·洛克算得上為威權(quán)主義（authoritarianism）提供這種掩飾的“罪魁禍?zhǔn)住?。又一次，我看到了人們的一種古怪而持久的愿望，即避免討論沖突。

當(dāng)人民在一百年前談?wù)撘粋€自由式民主社會（liberal democracy）時，他們指的是這樣一種政府形式，它在結(jié)構(gòu)上是議會制的，其尋求保護(hù)一系列特定的政治和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。不過這一概念強(qiáng)烈地內(nèi)含著一種政府和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系，這種關(guān)系包含了權(quán)威的多種形式，包括家長制作風(fēng)。

在19世紀(jì)80年代中期（與今天的相似性會很明顯），所有政黨的政治家們（我引述如下）：

相信政治最終意義上是關(guān)于議會制共同體的組織和呈現(xiàn)的，這種組織和呈現(xiàn)的方式可以將勞工階級納入其中。他們知曉四或五種這樣做的方法，且不打算再增加……輝格黨、激進(jìn)派以及［自由黨的］核心派系都接受了格拉德斯通（Gladstone）的富有深度的信念，即如果可以基于針對體力勞工階級的有限讓步以及訴諸他們情感的團(tuán)結(jié)構(gòu)建一種中產(chǎn)階級的共識，那么這種共識將可以指導(dǎo)并控制勞工階級的選民……1885年到1886年間的政治家嚴(yán)肅而竭力地處理著他們面對的主要問題，即將議會活動以一種大體上充分富有吸引力、必要性和趣味性的方式展示給他們自己以及整個世界，從而確保民眾對其霸權(quán)的一般認(rèn)同以及確保他們自1868年起開始適應(yīng)的政治制度。

這一段引自庫克（A.B.Cooke）和文森特（J.R.Vincent）合著的《統(tǒng)治的激情》（The Governing Passion）①A.B.Cooke，John Vincent，The Governing Passion，Barnes＆Noble Books，1974，pp.4，10，15-16.。

試圖精確地確定“自由式民主”作為一種政府形式的描述何時不再有用意義不大。我推測“一戰(zhàn)”會是最普遍的選擇。對于我們這樣在“一戰(zhàn)”中或“一戰(zhàn)”后短期內(nèi)出生的一代人而言，那場戰(zhàn)爭的重要性無論怎樣夸張也不為過。我們是在隨之而來的戰(zhàn)爭的后遺癥時代成長起來的。同樣毫無疑問的是，我們也生活在那些影像的“半影”之中，它們是作為（戰(zhàn)爭中的）可怕事件的反映而呈現(xiàn)的。除了在榮格學(xué)說意義（Jungian sense）①卡爾·榮格（Carl Jung），是瑞士著名心理學(xué)家，精神分析大師?！g者注上，這些影像完全不同于神話。它們是那些寫下戰(zhàn)后記憶的人捕捉到的印象和回想。它們是被保羅·福賽爾（Paul Fussell）稱之為執(zhí)著和記憶的相互作用。對我們而言，它們成為了現(xiàn)代記憶中最生動的部分。

如同其他人通常觀察到的，在英國，19世紀(jì)的世界的崩潰顯然早于1914年，而事實上下述觀點也是有一些道理的：“一戰(zhàn)”阻止了愛爾蘭人、工業(yè)化的勞工階級以及婦女參政主義者（suffragettes）引領(lǐng)的暴動和起義——它們可能會改變這些島嶼上的歷史進(jìn)程。②See for example George Dangerfield，Stanford University Press，1935，1961.不過1914—1918年的戰(zhàn)爭嚴(yán)重?fù)p害了正當(dāng)權(quán)威（legitimate authority）的概念。命令的下達(dá)所導(dǎo)致的結(jié)果是成千上萬的人無目的地死去。那些命令有時來自于遙不可及的高層，有時則來自直接領(lǐng)導(dǎo)的長官。保羅·福賽爾寫道③Paul Fussell，The Great War and Modern Memory，Oxford University Press，1977，pp.30-31.：

另外一則來自炮手查爾斯·布瑞克納（Charles Bricknall）許多年后關(guān)于戰(zhàn)爭的回憶也表明：似乎他對于那些事件諷刺意味的理解正是促使他進(jìn)行回憶的原因。他身處一場炮戰(zhàn)之中，他的炮隊正與剛來自英國的一個新炮隊交接防務(wù)：

“到達(dá)前線還有很長一段路，德國人時常會發(fā)動炮擊，炮彈通常在路中間砰地炸開。這一新炮隊在樹林中集結(jié)，準(zhǔn)備在夜晚采取行動?！?/p>

浮現(xiàn)在布瑞克納記憶中的是新兵們的希望和幻想：

“他們的軍裝無比整潔，紐扣光亮，其他一切也都如此?！?/p>

布瑞克納試圖提供幫助：

“在開拔之前我們告知他們中的一些人，說明了德國人炮擊道路的危險，然而他們沒有指揮權(quán)，繼續(xù)前進(jìn)，結(jié)果就是全都被炸死了?！?/p>

沉思著這一充滿諷刺意味的事件，布瑞克納感慨不已，帶著一種近乎狄更斯式的反復(fù)性修辭說道：

“呵，災(zāi)難啊!我們只得去射死那些瘸了的馬，把死者放到道路的一邊，這場災(zāi)難本可以避免，如果軍官們肯以艱苦些的方式采取行動［例如，從陸路其他路線通過，避免走大路］。那是我永難忘卻的事情?！?/p>

再次聆聽保羅·福賽爾①Paul Fussell，The Great War and Modern Memory，Oxford University Press，1977，p.12.：

1916年6月底，黑格（Haig）的計劃完成了，對索姆河（Somme）的攻擊已經(jīng)準(zhǔn)備就緒。意識到這一次德軍的防護(hù)網(wǎng)必須被切斷，德軍的前沿陣地必須被攻占，黑格對著敵人的戰(zhàn)壕炮擊了整整一周，從1537門炮中發(fā)射了150萬發(fā)炮彈。7月1日上午7時30分，炮隊瞄向了更遠(yuǎn)的打擊目標(biāo)，11個英國師的攻擊波次越出距離德軍前沿13英里的戰(zhàn)壕，開始向前推進(jìn)。7時31分，僅剩的6個德國師直面英國的攻擊波，從防空壕——英軍炮擊時他們安全地躲在那里，甚至感到很舒適——里端出機(jī)槍，痛擊成隊向他們壓來的英國士兵，有些士兵當(dāng)時還在納悶為什么防護(hù)網(wǎng)還未被切斷。在發(fā)起攻擊的11萬英軍中，根據(jù)迄今為止的統(tǒng)計，6萬人在一天之內(nèi)被殺死或負(fù)傷。超過2萬人在雙方戰(zhàn)線之間死亡，負(fù)傷者也停止了呼號。

我想表明的是，對權(quán)威的信仰——它對于所謂的自由式民主的那種政府形式的運作是至關(guān)重要的——再也沒有恢復(fù)。權(quán)威——這在歷史上并非第一次——被威權(quán)主義所取代。

在（20世紀(jì)的）20年代和30年代，我們不會再被愛國主義的訴求所輕易說服。這個詞已變得很骯臟。和平主義贏得了許多新的成員，他們并非來自天主教護(hù)教論者，而是來自不屬于共產(chǎn)主義陣營的那一部分左翼政治力量。

存在于兩次世界大戰(zhàn)之間的年代里的幻滅意識，讓年青一代中的許多人對于那些仍然操持著舊式的自由式民主話語的人感到不耐煩。這些話語在最壞的意義上被視為用于愚弄大眾和時代的、精心設(shè)計的冠冕堂皇的東西；在最好的意義上被視為過時的舞臺道具的碎片，它們是一些人們忘記了清除掉的垃圾，跟戴雪教授時代英國的其他障礙物混在一起。

被拋棄的另一信條則更加復(fù)雜。它是受到高度尊重的關(guān)于政治國家的理念和關(guān)于政治國家的哲學(xué)，這些理念長久以來保證了政治和經(jīng)濟(jì)權(quán)力的掌控者可以被視為受托者而非操縱者。在（20世紀(jì)）30年代，我們想知道的是現(xiàn)實中政治的和經(jīng)濟(jì)的權(quán)力存在于何處。我們毫不驚訝地發(fā)現(xiàn)，民主的陷阱隱藏而非裝飾了一個政治體。不過誰在牽引控制桿，控制桿在何處被牽引，誰是傀儡以及誰是傀儡的控制者，我們在尋求這些問題的答案。我們今天仍在尋求。

這一跟孔德（Comte）一樣古老的新實證主義在“二戰(zhàn)”中幸存下來了。不過自由主義的謬誤也一并幸存下來。我們還能經(jīng)常聽到，憲法被描述為（甚至是被充滿熱情地描述為）一部機(jī)智而精巧地構(gòu)造起來的裝置，這裝置使得人民的意志可以通過人民選舉的代表得到傳達(dá)，代表們制定法律來指揮其主要的委員會——內(nèi)閣——并指示其如何管理國家事務(wù)。另外，憲法這一精巧裝置的運轉(zhuǎn)還得到一個公正的公務(wù)系統(tǒng)的協(xié)助，并被置于仁慈而中立的司法智慧之下。這種解釋不僅被灌輸給成千上萬中小學(xué)的孩子們，而且我必須告訴你們，它還通過一種更復(fù)雜的形式尋找到了進(jìn)入更深層次教育乃至于高等教育的課程的路徑，這些高等院校當(dāng)然是在距離倫敦經(jīng)濟(jì)政治學(xué)院百萬英里之外的地方。

因此，我們尋求從自然法律師、形而上學(xué)論者以及幻術(shù)師的影響下解放出來，他們給我們造成了這樣的印象：憲法的運作就是某種鏡像反射，通過手對鏡子的靈活調(diào)整，以及運用基于18世紀(jì)概念的19世紀(jì)語言。

我們的基線奠定于孔德，然后導(dǎo)向涂爾干（Durkheim），就我而言，更傾向于萊昂·狄驥（Léon Duguit）。狄驥是一個法國人，也是一個憲法律師，他向我呈現(xiàn)的是一種最接近于分析法理學(xué)的基礎(chǔ)，即一種堅定的、實證主義的、非形而上學(xué)的、非自然法的基礎(chǔ)。我極其貪婪地閱讀他。我寫了一篇關(guān)于他的長文寄給我的導(dǎo)師艾弗·詹寧斯（Ivor Jennings），導(dǎo)師從未將文章歸還給我，或者據(jù)我所知，導(dǎo)師從未讀過。

在狄驥看來，勞動分工是體現(xiàn)社會協(xié)調(diào)的一個最重要事實，社會生活意味著社會成員之間的緊密聯(lián)系，我們因此能夠忽略（如沃爾夫?qū)じダ锏侣赋龅哪菢英賅olfgang G.Friedmann，Legal Theory，Columbia University Press，1967，p.158.）那些古老的關(guān)于正義理想的爭論，并使得法律腳踏實地且以人與人之間的相互依賴的關(guān)系為基石。借此，狄驥進(jìn)一步鼓吹對掌握權(quán)力的政治家進(jìn)行強(qiáng)有力的法律制衡。這就需要一套高度發(fā)達(dá)的行政法體系，以及更大程度的分權(quán)和權(quán)力移轉(zhuǎn)，從而導(dǎo)向一種為私人團(tuán)體提供堅強(qiáng)的法理結(jié)構(gòu)的工團(tuán)主義（syndicalism）。必須指出的是，所有這些既與索雷爾（Sorel）的革命工團(tuán)主義相反，也與馬克思主義的階級沖突概念相反。

這些理念加總起來幾乎成為了一種理想的宣言。它建議的是一種致力于實現(xiàn)社會聯(lián)系和社會團(tuán)結(jié)理念的共同體，人們在團(tuán)體中勞動，團(tuán)體的規(guī)模由任務(wù)或環(huán)境的性質(zhì)決定，中央和地方的政治官員的權(quán)力受制于一種立法的、法理的和司法的結(jié)構(gòu)。當(dāng)一個社會努力擺脫西方資本主義或東方共產(chǎn)主義的威權(quán)結(jié)構(gòu)時，上述的理想就成了新的目標(biāo)，鐵托（Tito）在南斯拉夫的實踐就顯示出這種傾向，杜布切克（Dubcek）也許也想將捷克斯洛伐克變成這個樣子。

你一定已經(jīng)注意到，狄驥的分析和描述的努力終結(jié)于他倒頭栽進(jìn)自然法海洋里的那一刻。有人將自然法“海洋”視為“沿著地球上的人類堤岸進(jìn)行的純粹僧侶式的清洗的流水”。只要我們堅持分析，就能阻卻自然法潮流的入侵。但只要我們開始從我們的分析中做出推斷，價值就會重新滲入，而且除非我們非常小心，自然法的潮水將會淹沒我們。

在最近的30年里，自然法的各種理論重新浮出水面。它們現(xiàn)在呈現(xiàn)為民主社會主義的對立面，并同時得到保守主義者和自由主義者的推進(jìn)。黑爾什姆勛爵（Lord Hailsham）在其最近的著作《民主的困境：診斷與處方》中盡其所見且非常犀利地展示了這一沖突。

他從定位民主的兩種理論開始，他自稱這兩種理論是完全不相容的。他將第一種理論稱為集權(quán)民主或選舉獨裁制；第二種是有限政府理論或法律下的自由理論。

黑爾什姆勛爵認(rèn)為第一種理論：

……將會宣稱單一議院里的單純多數(shù)的權(quán)利，該議院或許是在簡單多數(shù)獲勝制（first past the post）的基礎(chǔ)上選舉產(chǎn)生的，并宣稱其意志代表全體人民，而不管該意志為何。它會產(chǎn)生一種剛性的經(jīng)濟(jì)計劃，我相信是一種防守式的經(jīng)濟(jì)，還會產(chǎn)生一種邊緣化和屈從性的司法以及受管制的媒體。它會根據(jù)所稱的社會正義而將單一性強(qiáng)加于整個民族。它將堅持平等。它不信任一切形式的反常行為和與眾不同。它將粉碎地方自治。它將獨斷教育的結(jié)構(gòu)、形式和內(nèi)容。它可能寬容宗教，但肯定會盡其所能去腐蝕或摧毀之。它將高度依賴黨內(nèi)秘密會議和干部系統(tǒng)來傳達(dá)意志。在數(shù)目不斷增加的‘半官方機(jī)構(gòu)’（Quangos）中，某些人可以直接獲得保護(hù)人的任命。其他人則通過積極分子和政治組織人員組成的少數(shù)人的選舉獲得權(quán)力，這建立在其他多數(shù)人的（政治）冷漠基礎(chǔ)之上。這在一些聯(lián)盟組織和地方權(quán)力機(jī)構(gòu)中已經(jīng)在發(fā)生。它將推崇物質(zhì)價值，但卻不能成功地生產(chǎn)出大量的物質(zhì)產(chǎn)品。當(dāng)其政策失敗時，它將強(qiáng)烈地依賴階級區(qū)分或替罪羊來分散關(guān)于政策失敗的注意力。①Lord Hailshan，Dilemma of Democracy：Diagonsis and Prescription，Colins，1978，pp.9-10.

他說這種理論是兩種相關(guān)的人文主義哲學(xué)的產(chǎn)物：“功利主義”和“法律實證主義”。

你們可能已經(jīng)發(fā)覺黑爾什姆勛爵對第一種理論并沒有思考很多。他的選擇是，處于政治權(quán)力位置上的人不應(yīng)該施行絕對的統(tǒng)治，也不應(yīng)該制定“侮辱大眾群體既存良知”的法律。

另一方面，黑爾什姆勛爵認(rèn)為有限政府理論：

……精確地提供了主流理論所否定的東西。它以多樣性代替單一性。它以正義代替平等。它以對少數(shù)人和個人的保護(hù)代替公共善。它以倡揚法治作為對管制的替代。它并不尋求推翻政府或制度，或者廢除普遍的公民權(quán)乃至于通行規(guī)則。但它規(guī)定了政府和議會不得逾越的限制，它也提議了使政府和議會不得不遵守有關(guān)限制的方法。它以分散權(quán)力來替代集權(quán)。它承認(rèn)先前被忽視的社群的自治權(quán)利。它提供針對協(xié)會和公司的壓迫的保護(hù)。

總之它符合人性的普遍良知。②Id.，p.13.

人們經(jīng)常談?wù)摰阶匀环ɡ碚摰摹皬?fù)興”，但使用“復(fù)興”這個詞是誤導(dǎo)性的。在某種意義上，自然法及其對立面處于永恒的沖突之中，其爭執(zhí)增加了在正義、人權(quán)、政治權(quán)力以及社會義務(wù)上的論爭的緊張程度。在另一種意義上，自然法理論總能進(jìn)入對立面內(nèi)部，造成對立方大量的不舒服及不良反應(yīng)?！皬?fù)興”似乎并不能體現(xiàn)出這一持續(xù)性的現(xiàn)象。

很顯然，黑爾什姆勛爵特別關(guān)注政府的立法權(quán)力，也特別關(guān)注少數(shù)政府（minority government）?！案镜暮筒豢赡孓D(zhuǎn)的變化，”他說，“只能通過全國性的一致同意才能施加……我的主旨是我們的制度必須進(jìn)行這樣的結(jié)構(gòu)性的改造，即只要涉及永久性的立法，多數(shù)人的意志應(yīng)該總是優(yōu)于當(dāng)時組成行政機(jī)關(guān)的政黨的意志，且無論誰來組成政府，都不得不遵守與議會民主以及法律下的自由的性質(zhì)相容的程序和政策?！雹貺ord Hailshan，Dilemma of Demociacy：Diagonsis and Prescription，Colins，1978，pp.21-22.

在其著作的主題限制之內(nèi)，他提出了三種防御措施。第一種是法律上的，即設(shè)定一些限制，“政治家不得逾越，除非其獲得了一個特別命令，該命令受到比例投票和公民復(fù)決機(jī)制的控制”。第二種類型將“重構(gòu)權(quán)力間的平衡，通過憲法上的機(jī)構(gòu)分立使得任何單一機(jī)構(gòu)無法取得主導(dǎo)權(quán)”。第三種類型“涉及對現(xiàn)存投票過程的檢驗，以及對面向特別事項的公民復(fù)決的價值的檢驗”。②Id.，p.68.

黑爾什姆勛爵的憲法建議包括一個權(quán)利法案、一個基于比例選舉制的第二院、一種針對無限制的議會立法權(quán)力的法律限制，以及在一個聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)中對蘇格蘭、威爾士、北愛爾蘭以及英格蘭地區(qū)的權(quán)力下放。這一新憲法的目標(biāo)將是“使有限政府理論制度化”。③Id.，p.226.黑爾什姆勛爵警告了這樣一種境地：“政府由選民中的少數(shù)產(chǎn)生，在議院中占有微弱多數(shù)，自視獲得了授權(quán)，根據(jù)其更加極端的支持者的意見，去執(zhí)行其競選宣言中的每一個提議。這已經(jīng)發(fā)生過?！彼f，“在過去的一些年里不止一次，對我而言要不惜一切代價使之不再發(fā)生”。④Id.，p.129.

斯卡曼勛爵（Lord Scarman）的處方與黑爾什姆勛爵接近。他希求一種新的憲法設(shè)置，其基礎(chǔ)為防御性條款（包括一個權(quán)利法案）和施加于行政與立法權(quán)力的限制，保護(hù)憲法免受議會中單純多數(shù)的襲擊；一個肩負(fù)護(hù)憲職責(zé)的最高法院；針對在防御性條款和法典化法律的新語境中關(guān)于法典化、起草以及解釋的諸多問題即刻開展的研究；建立處理法律發(fā)展與改革（尤其行政法）的機(jī)制。①Sir Leslie Scarman，English Law：The New Dimension，Stevens Publishing，1974，pp.81-82.

由于黑爾什姆勛爵本人不愿用超越莊重的最低要求的形式去掩蓋其設(shè)計的新的政治體，關(guān)于他設(shè)計的補(bǔ)救方案的可行性的討論就顯得具有投機(jī)性。因此，我們不清楚他設(shè)計的權(quán)利法案包括哪些具體內(nèi)容，也不知道他設(shè)計的針對少數(shù)政府的立法權(quán)力的法律限制如何運作。大概我們不能針對每一個法案都搞公民復(fù)決。那么，是由第二院來決定應(yīng)何時立法以及采取何種措施嗎？如何確知一項法案“不被大眾輿論接受”，如何確知在何種情況下立法“不具有大眾同意的真實基礎(chǔ)”，以及如何確知在何種情況立法包含了“過度的或者不合理的程序”？在我看來，這些不確定性的存在都意味著黑爾什姆勛爵的設(shè)計的基于大地理區(qū)域的比例代表制產(chǎn)生的第二院將有權(quán)力否決下議院通過的任何法案。那可能在事實上確實可以減少議會所通過的立法的數(shù)量——這是黑爾什姆勛爵的另一希望——但這是否有利于更好的政府治理則仍需思考。有時黑爾什姆勛爵非常接近于陳述：無論立法內(nèi)容如何，立法只要越少就越好。這種論斷很中聽，也會引發(fā)歡呼，但那些能產(chǎn)生立法的政策論爭才與立法的質(zhì)量更密切相關(guān)。

如我們所見，黑爾什姆勛爵立場的哲學(xué)基礎(chǔ)是政府現(xiàn)存運行方式中存在的危險（根據(jù)他的觀察）。他譴責(zé)功利主義和法律實證主義的茍合，認(rèn)為這種茍合催生了選舉獨裁制。

他認(rèn)為在法律實證主義之下，法律的定義無非是統(tǒng)治者的命令。他一面接受實證主義的分析，一面又反對它。

“法律的執(zhí)行，”他說：

……當(dāng)然依靠那些掌握政治權(quán)力的人。既然對政治權(quán)力的占有并不能自證為是基于掌權(quán)人的道德權(quán)利，這就促成了自古來法律實證主義的諸多形式中的一種，對此最簡單的表達(dá)是奧斯丁，即法律并不是別的什么東西，而只是統(tǒng)治者的命令。在某種意義上所有的律師都必須是法律實證主義者。如果他們不把政治權(quán)威作為給定的事實，在法庭上庭辯時還要質(zhì)疑法庭的權(quán)力基礎(chǔ)，那他們就沒法為客戶提供任何法律建議?，F(xiàn)代世界中的政治權(quán)威幾乎總是基于歷史上某些人強(qiáng)制獲取了權(quán)力，而既然主權(quán)的本性就要求主權(quán)者對暴力的壟斷，即使是最原始的主權(quán)者也必然面臨下列任務(wù)：解決糾紛、執(zhí)行解決方案并對觸犯法律的人施加懲罰。①Lord Hailshan，Dilemma of Demociacy：Diagonsis and Prescription，Colins，1978，p.88.

黑爾什姆勛爵聲稱，對于法理學(xué)和政治理論而言，共同的核心問題是法律和政府都涉及強(qiáng)制性。因此法律和政府都需要尋求正當(dāng)性依據(jù)，并且不是在功利主義里面需求，而是訴諸下列信念，“正義和德行，正確和錯誤，責(zé)任、職責(zé)和道德權(quán)利?！雹贗d.，p.91.

此刻，讓我們將黑爾什姆勛爵放在他自己的（理論）高蹺之上，將其論述和羅納德·德沃金最近在其著作《認(rèn)真對待權(quán)利》里發(fā)展的法律理論進(jìn)行對比，因為我在彼處也發(fā)現(xiàn)了與上述同樣的分析與建議的一種混合——我因為懼怕背上“想當(dāng)然”的惡名而沒有使用“混沌”這個詞（而是用了“混合”）。約翰·麥基（John Mackie）準(zhǔn)確地將德沃金的理論置于法律實證主義和自然法之間，將其看作某種形式上的中間形態(tài)。③John Mackie，“The Third Theory of Law”，7（1）Philosophy and Public Affairs 13 （1977）；See also Raz in 26 Political Studies123（1978）.德沃金在法律規(guī)則之上設(shè)定了原則，原則是“需遵守的標(biāo)準(zhǔn)，遵守這項標(biāo)準(zhǔn)并非因它可以促進(jìn)或保證某一可欲的經(jīng)濟(jì)、政治或社會狀況，而是因為它是實現(xiàn)正義、公正或其他維度的道德性的一項必要條件”。④Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Havard University Press，1978，p.22.

依此觀點，當(dāng)法官在某一特定案件中找不到合適的法律規(guī)則時，他們就尋找法律原則并適用之，該原則似乎也規(guī)定了其他可比較的案件中可適用的規(guī)則。故法官永遠(yuǎn)沒有必要充當(dāng)立法者。如果他們是立法者，他們更適宜去訴諸政策而非原則，去考慮多數(shù)人觀點或促進(jìn)普遍福利。不過既然他們訴諸原則，而原則是可發(fā)現(xiàn)的，那么他們就并非在立法。

在尋找原則的過程中，德沃金式的法官訴諸政治或道德的信念，法官絕不是在自身的政治信念和共同體的政治信念之間隨意做出選擇。相反，“他的理念認(rèn)同了共同體道德的特定概念，并將其適用于裁決法律問題；那種概念認(rèn)為共同體道德是共同體的法律和制度所預(yù)設(shè)的政治道德。”①Lord Hailshan，Dilemma of Demociacy：Diagonsis and Prescription，Colins，1978，p.126.這里我們看到了又一用語詞的迷霧來掩蓋沖突的嘗試，而沖突卻是我們社會的特征?！肮餐w道德”如果被放置在一個高聳入云的階梯的頂端將毫無意義。

這是對一種復(fù)雜觀點的一小部分的概述，但我也關(guān)注到它所反映出的實證主義—自然法論爭上的面向。德沃金確實強(qiáng)調(diào)，他的上述理論和分析法學(xué)的理論是一樣可取的。如約翰·麥基的觀察，德沃金的觀點“為法官用一種更加投機(jī)和能動的方式處理傳統(tǒng)的質(zhì)料和數(shù)據(jù)提供了借口”。②John Mackie，“The Third Third Theory of Law”，7（1）Philosoply and Public Affairs 16（1977）.且這種觀點更加帶有自然法的色彩，甚于實證主義的因素。

現(xiàn)代的實證主義者據(jù)說被兩類問題所困擾。第一類問題涉及機(jī)構(gòu)的權(quán)威，奧斯?、跩ohn Austin，The Province of Jurisprudence Determined（1832）.認(rèn)為權(quán)威建立在機(jī)構(gòu)的權(quán)力或其對權(quán)力的壟斷基礎(chǔ)之上；最近，赫伯特·哈特則認(rèn)為權(quán)威建立在掌權(quán)者在共同體內(nèi)創(chuàng)設(shè)的承認(rèn)規(guī)則和改變規(guī)則的基礎(chǔ)之上。第二類問題涉及當(dāng)法官處理一個沒有清楚適用的現(xiàn)存規(guī)則的案件時，應(yīng)給予法官怎樣的指導(dǎo)。德沃金說法官必須尋求原則。還有人建議這種尋求應(yīng)面向正義、道德或公正，這些理念反映在人民的普遍良知或黑爾什姆勛爵所謂的“多數(shù)人觀點”或“大眾同意”之中。

作為絕對君主制或絕對議會制的一種形式的奧斯丁實證主義的理念，或許可以追溯到亨利·梅因爵士（Sir Henry Maine），他將奧斯丁的立場描述為：

在每一個獨立的政治共同體中，亦即在每一個不具有服從超越其上的優(yōu)位者的習(xí)慣的政治共同體中，都存在著某一個人或某一些人，這個人或這些人擁有強(qiáng)制共同體其他成員嚴(yán)格依其意愿行為的權(quán)力。④Maine：Early History of Institutions，1893，p.349.（斜體為作者所強(qiáng)調(diào)）

我們應(yīng)當(dāng)記得梅特蘭（Maitland）在給弗瑞德里克·波洛克（Frederic Pollock）的私人信件中談到梅因：

我總是不太情愿談到他，因為偶爾當(dāng)我試圖核實他關(guān)于事實的陳述時，我的結(jié)論是，他給予捉弄他的記憶力以太大的信任，而他又很少回顧自己閱讀過的書本。①C.A.W.Manning，“Austin Today：or‘The Province of Jurisprudence’Reexamined”，in W.I.Jennings（ed.），Modern Theries of Law Oxford University Press，1933，p.183.

法律實證主義者不是絕對主義者。當(dāng)然他們也不是與奧斯丁相聯(lián)系的分析實證主義者。法律實證主義者認(rèn)為一個社會中包含著一些人，他們擁有制定法律的政治權(quán)威，并擁有保證法律得到實施的強(qiáng)制權(quán)力。那些人可能是全權(quán)的獨裁者或弱小的代表機(jī)關(guān)（也許是弱小的獨裁者或全權(quán)的代表機(jī)關(guān)），或者任何其他形式的政府。他們可能是仁慈的獨裁者或壞心腸的議會議員。他們可能會在正義、權(quán)利、公正和道德等理念的激發(fā)下制定法律。他們也可以把時間花在裝飾自己的住宅上、命令殺死全國的初生嬰兒，或決定加入共同市場。

對我而言，我很懷疑這種做法的價值，即告知法官或立法者在其搜尋解決案件或問題的正確方案時他們應(yīng)訴諸正義、真理及其他美好的理念。我甚至更加懷疑這些法官或立法者是否應(yīng)該被敦促去訴諸共同體的道德標(biāo)準(zhǔn)或普遍福利，因為我根本不相信這些東西的存在。我在我所生活的共同體中看到的是大量的對當(dāng)下有爭議性的問題的分歧，這毫不奇怪，因為如若存在共識，那么那些爭議就不會存在。我知道我的觀點涉及在下列問題上的爭議：種族上的少數(shù)群體、移民、工會權(quán)力、官方秘密、墮胎，等等。我也知道很多人不同意我的觀點。我可以通過討論人類行為、政治私利或安撫我那不隨大流的良知來證明我的觀點。我也可以更加努力去尋求說服當(dāng)權(quán)者按照我認(rèn)為他們應(yīng)該做的來行為。不過我認(rèn)為對于什么才是最好的選擇，立法者應(yīng)依據(jù)他們自己的標(biāo)準(zhǔn)得出他們自己的結(jié)論。更重要的是，在我們這樣的充滿沖突的社會里，立法者代表并促進(jìn)了某些特定的利益。今天大概沒有人再懷疑保守黨的存在主要是為了促進(jìn)私人資本的利益，而工黨則主要是為了促進(jìn)工會的利益。

因此，我們有大量的關(guān)于激進(jìn)的憲法改革的提議是由大量的似乎不可能提出的人提出的。我不是指作為人民他們是不可能的，而是指他們不可能是激進(jìn)派。我們還有一種對來自于羅納德·德沃金以及其他諸如約翰·羅爾斯的權(quán)利與正義信念的重申。

那么，對于這些似乎設(shè)計來保護(hù)我們免于料想中的暴政的有關(guān)建議，反對它們的理由是什么呢？我想是兩類：政治的和哲學(xué)的。

第一類政治的理由在于，那些尋求頒布大量且多樣化的權(quán)利法案的人士們所想要保護(hù)的權(quán)利也是大量且多樣化的。自由至上主義者擔(dān)心警察權(quán)力的行使、安全檢查、電話竊聽、北愛爾蘭的審訊方法以及與之相聯(lián)系的《種族關(guān)系法》對言論自由的縮減、工黨政府的教育政策、富特先生（Mr.Foot）的工會立法以及稅收政策對小產(chǎn)業(yè)的影響。①See M.Zander，ABill of Rights？，Rose Press，1975.這些互相競爭的主張所論述的無非是沖突。

不過《歐洲人權(quán)公約》的執(zhí)行提供了一種更加實際的檢驗。一個例子就已足夠說明這一點。

我指的是關(guān)于《星期日泰晤士報》和被注射鎮(zhèn)靜劑的兒童的案子。你們會記得，1972年司法部長取得了酒業(yè)公司（Distillers Ltd.）的授權(quán)委托，向高等法院申請禁令來阻止《星期日泰晤士報》發(fā)表關(guān)于該事件的第二篇報道文章。1973年7月，上議院全體一致同意授予該禁令。

《星期日泰晤士報》于1974年1月向歐洲人權(quán)委員會提起了上訴，理由是本案中英國政府的行為違反了《歐洲人權(quán)公約》第10條。歐洲人權(quán)委員會以8∶5的多數(shù)同意存在這樣的違反。該案件于1977年7月被提交給歐洲人權(quán)法院?？陬^聽證已經(jīng)結(jié)束，歐洲人權(quán)法院很快將會做出裁決。

很顯然，這一沖突足夠真實。潛在的訴訟各方可能受到了訴前新聞報道的負(fù)面影響。不過，在本案中，雙方之間的訴訟——父母和孩子在一方，酒業(yè)公司在另一方，訴訟標(biāo)的是一筆賠償金數(shù)額——既不迫切，甚至也不靠譜。

里德勛爵（Lord Reid）聲稱，關(guān)于上述問題的法律“是而且必須完全建立在公共政策的基礎(chǔ)之上”。不過，他繼續(xù)聲明，“最受質(zhì)疑”之處在于一份報紙或一則電視節(jié)目應(yīng)該尋求說服公眾“一方是對的，另一方是錯的”。

迪普洛克勛爵（Lord Diplock）更進(jìn)一步聲稱藐視法庭罪包括了下列行為：通過將任何起訴者置于公眾毀謗之下或者將其暴露于關(guān)于案件之價值或事實的公開而包含偏見的討論之中，來抑制起訴者利用自身的憲法權(quán)利使自身的法律權(quán)利和義務(wù)在法庭上獲得確認(rèn)和實現(xiàn)。

之后就發(fā)生了《星期日泰晤士報》提交給斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)委員會和人權(quán)法院的訴訟。這里需要轉(zhuǎn)向我已經(jīng)提及過的《歐洲人權(quán)公約》第10條。那一條遵循著和其他許多條款相一致的風(fēng)格。它首先給出了一般性的原則陳述，然后附加了一系列的例外。第十條內(nèi)容如下：

1.人人享有表達(dá)自由的權(quán)利。這一權(quán)利應(yīng)包括在不受公共權(quán)威干涉和邊界局限的條件下持有觀點的自由以及接受并傳播信息與觀念的自由。本條款不得阻止各國對廣播、電視或影院實施許可管制。

2.這些自由的行使，因其包含有義務(wù)和責(zé)任，應(yīng)根據(jù)法律之規(guī)定以及基于一個民主社會中國家安全、領(lǐng)土整合或公共安全之必要而服從于特定的形式、條件、限制或處罰，其目標(biāo)在于混亂或犯罪的預(yù)防、健康或道德的保護(hù)、他人之名譽(yù)或權(quán)利的保護(hù)、秘密取得之信息泄漏的預(yù)防，以及維持司法的權(quán)威與公正。

這些條款聽起來像是偽裝成一種政治沖突之解決方案的關(guān)于該政治沖突的陳述。

在英國法庭發(fā)生的辯論涉及在法律的一個高度不確定的領(lǐng)域做出司法解釋，但本質(zhì)上這卻是一個關(guān)于藐視法庭法保護(hù)的范圍應(yīng)在多大程度上得到擴(kuò)展的問題的政策決定。上議院議員們將藐視法庭法事實上擴(kuò)展至非常寬泛的領(lǐng)域，以至確實保護(hù)了酒業(yè)公司免受公眾批評。

發(fā)生在歐洲人權(quán)委員會和人權(quán)法院的辯論則在形式上，或許也是在實質(zhì)上，顯得更加具有法律色彩。爭辯的問題是，在《歐洲人權(quán)公約》第十條的含義范圍內(nèi)，上議院議員們施加的限制是否“必要”。

對我而言，整個故事顯示出為什么我們不應(yīng)試圖通過采納一個權(quán)利法案來解決我們的問題。如果我們將《歐洲人權(quán)公約》納入國內(nèi)法，諸如鎮(zhèn)靜劑案中的那些問題就會留給法律職業(yè)共同體來決定，他們將開始快樂而碩果累累地實踐工作——解釋細(xì)微的原則以及更加細(xì)微的例外。顯然，上議院將會聽取某種如下的勸告：當(dāng)針對表達(dá)自由的限制與某些更具實證性的法治要求相沖突時，那些限制就是不“必要”的。

對這些問題的解決不應(yīng)依賴于不嚴(yán)密的權(quán)利法案或法官們的狹隘天性。蔑視法庭的法律是極不令人滿意的。該法律最近正受到一個委員會的審查，其審查報告①Cmnd.5794（1974）.已經(jīng)在一份官方白皮書②Cmnd.7145（1978）.中獲得了評論。圍繞那份報告和那份白皮書的爭論還在繼續(xù)。這些爭論可能將導(dǎo)致某種關(guān)于普通法的正式改革，相關(guān)的普通法轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚ?，以相對?zhǔn)確的語詞表達(dá)出來。

如果我們擁有一個權(quán)利法案，這樣的改革努力就會被搪塞掉了。而大量具有日常重要性的政治問題，甚至超過當(dāng)下的問題范圍，就會被留給司法機(jī)關(guān)作出決定。

不過，反對意見有著更加廣泛的基礎(chǔ)。

作為當(dāng)下將自然法概念重新引入政治理論與實踐之運動的一部分①在幫助我澄清自身關(guān)于這些問題的思想的諸多作品中，我深深感激Shirley Robin Letwin分別于1974年11月和1977年10月在《文匯》（Encounter）雜志上發(fā)表的文章；以及K.Minogue在《泰晤士報》（教育增刊，1977年6月3日）上發(fā)表的關(guān)于德沃金的評論。，“法律”由其功能性定義：是否作為合目的之手段（對于目的可能存在不同意見）以及是否適當(dāng)而有用，提升到了一種普遍性概念的層次?；谶@一觀點，具體的法律規(guī)則或許有好有壞，但“法律”本身無疑是好的，必須得到遵守，否則社會混亂就會降臨。這里存在的已經(jīng)不僅僅是對手段本身的懷疑了。除了虔誠的無政府主義者，沒有人會認(rèn)為“法律”應(yīng)當(dāng)被棄之不顧。

理由的基礎(chǔ)隨之發(fā)生了微妙的變化，“法治”（Rule of Law）成為了神圣而不可觸動之物。對于那些不愿意改變現(xiàn)有政治結(jié)構(gòu)的人士來說，法治是無價之寶般的概念。如果一個人批評女王、倫敦警察廳廳長、下議院發(fā)言人或丹寧勛爵，他可能被說成是不贊成法治的。制定法可能會違背法治（比如某些賠償法案），但普通法似乎從來都不可能違背法治。反對將國際法規(guī)則適用于英國，這在適當(dāng)?shù)那樾蜗率峭耆烧徑獾?。對源自布魯塞爾的?guī)章和指令的挑戰(zhàn)可能常常被解釋為是正當(dāng)?shù)摹?/p>

如果法治意味著對于處理刑事違法、確保公共權(quán)力不超越合法權(quán)力界限以及堅持違法者不得逃避官方處罰應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)且充分的法律機(jī)制的話，那么就只有歹徒才可能對其可欲性進(jìn)行爭論了。布萊克頓（Bracton）是支持該種法治概念的一個13世紀(jì)的權(quán)威。不過，如果法治意味著更多內(nèi)容的話，它就是一種幻想——19世紀(jì)后期古老學(xué)院里的自由派發(fā)明了這種幻想，托利黨人對這種發(fā)明授予了專利，以便對他們意欲不惜任何代價加以保留的特定法律與政治制度和原則賦予一種保護(hù)性的圣潔屬性。因而，法治就成為一種新的形而上學(xué)，似乎要用一種古老的教條來解決信仰者們的質(zhì)疑。

對建立有限政府的這些建議的政治性反對和被提議的有關(guān)制度的變革一樣意義重大。那些建議之所以具有根本性的意義，在于它們將會促成憲法核心部位的變化。這一核心就是，英國政府可以根據(jù)自己的考量，采取任何為合理統(tǒng)治英國所必須采取的行動，并同時受制于兩種限制。第一種限制在于，除非在制定法或特權(quán)法規(guī)的明確授權(quán)之下，政府不得侵犯他人的合法權(quán)利。第二種限制在于如果政府想要改變法律，無論是通過增加既有合法權(quán)力還是其他方式，都必須取得議會的同意。針對這兩項限制，有人可能會加上第三項：政府應(yīng)受到源自《羅馬條約》下的歐洲委員會和部長理事會的規(guī)章與指令的約束。

建立成文憲法，發(fā)布權(quán)利法案，組建一個具有更大權(quán)力來限制政府立法的上議院，組建地區(qū)議會以及一個最高法院來監(jiān)控此類提議的執(zhí)行，上述提議就是試圖制定法律以阻止女王陛下的政府行使該政府迄今為止一直在行使的權(quán)力。

對這些提議根本性的政治反對理由在于：法律不是也不可能成為政治的替代物。這是一個堅實但卻可能不大令人愉快的真理。數(shù)個世紀(jì)以來，政治哲學(xué)家一直在尋求一種社會結(jié)構(gòu)，其中政府厲行法治而非人治。這是一個尚未實現(xiàn)的理想。成文憲法無法實現(xiàn)它。權(quán)利法案或任何其他的制度裝置也不可能做到。它們只是將政治決策從政治家之手轉(zhuǎn)到法官或其他人之手。要求一個最高法院做出特定類型的政治決策并不能減少那些決策的政治性。

我堅信，政治決策應(yīng)該由政治家做出。在一個像我們這樣的社會里，這意味著政治家可以被選舉罷免。這一邏輯的必然結(jié)果是，統(tǒng)治者的責(zé)任應(yīng)該是真實的，而不是虛置的。無疑，我們的現(xiàn)存機(jī)構(gòu)，尤其是下議院需要得到加強(qiáng)。我們需要迫使政府?dāng)[脫秘密，走向公開，也需要修改限制言論的法律以便擴(kuò)大媒體自由。政府太容易以威權(quán)的方式行事了。但補(bǔ)救措施應(yīng)該是政治性的。我們不必通過限制政府的法律權(quán)力來擊敗威權(quán)主義，而是要堅持政府公開。

這就是為何黑爾什姆勛爵、斯卡曼勛爵以及其他一些人當(dāng)下提出的建議不僅是錯誤的，也是危險的。他們似乎表明了這樣一條打敗專制的路徑：通過法律的干預(yù)和制度裝置的發(fā)明。這樣的路徑并不存在。只有通過政治的方式運作政治控制權(quán)，才能夠?qū)ΜF(xiàn)存的問題提供補(bǔ)救。

對上述提議的哲學(xué)反對理由來自一種針對僅僅基于權(quán)利的、公式化的教義的不滿。我懷疑自己將在這一點上遭到誤解。因此，我最好首先聲明，我對政府及掌權(quán)者的不信任和任何其他人一樣地深刻，乃至于比大多數(shù)人要更加深刻。

我首先從反對所謂的政治國家（State）這一抽象物的存在開始。和卡萊爾（Carlyle）①卡萊爾（Carlyle Thomas，1795—1881），英國作家，生于蘇格蘭。——譯者注一樣，我接受宇宙的存在。我也接受地理意義上的國家（country）及定居其上的民族（nations）的存在。但政治國家（State）的概念是又一種形而上學(xué)，發(fā)明它的目的在于隱藏政治權(quán)力的現(xiàn)實。其次，我反對這樣的觀念，即掌握政治權(quán)力的人因為具有某種道德權(quán)利或道德權(quán)威而擁有權(quán)力，無論他們是以何種方式取得職位。他們身處其位，因此擁有權(quán)力。如此而已。第三，根據(jù)我已經(jīng)陳述的理由，他們行使的權(quán)力并不具有特殊性。這種權(quán)力與共同體內(nèi)諸如大資本的所有人或控制人抑或大型工會的領(lǐng)導(dǎo)人所具有的權(quán)力在性質(zhì)上并無二致。第四，某些私人權(quán)利在性質(zhì)上具有根本性且為私人個體所固有，這顯然具有誤導(dǎo)性。作為一個個體，我對控制著我所處社會的那些權(quán)威機(jī)構(gòu)提出權(quán)利主張。如果我足夠強(qiáng)大——我必須通過與別人聯(lián)合來變得更加強(qiáng)大——在特定的限制性范圍內(nèi)我的主張就可能獲得承認(rèn)。我的主張還可能被給予法律地位。圍繞這些權(quán)利主張的規(guī)模與形態(tài)，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間存在著一場連續(xù)不斷的斗爭。這也就是為什么柯倫（Curran）稱，上帝予人以自由的條件是人必須永遠(yuǎn)保持警惕，盡管，如你們所見，我并不相信在這方面我們有一個神圣的（自由）捐贈人。（或者，引用一則古老的故事，某位教區(qū)的牧師曾向其教區(qū)居民致意，聲稱：“上帝和你們一起完成了對這座花園的改造，這是一件多么輝煌的工作啊?！薄笆堑?，”有位老人回答道，“但你也應(yīng)該看看當(dāng)上帝獨自經(jīng)營這座花園時，它到底像個什么樣子。”再來講一段故事，黑爾什姆勛爵曾談到被歸于威廉·坦普爾的一段話，盡管威廉·坦普爾否認(rèn)自己這樣說過：“我信唯一、至圣、至公、從宗徒傳下來的教會。不過我非常遺憾，這樣的教會在現(xiàn)實中并不存在?！保?/p>

我先前曾提及過人性的令人厭煩的狀況，它來自于那種不可寬容的困境——我們同時是個體的動物和社會的動物。作為個體，我可能主張自己具有特定的權(quán)利——其中生命權(quán)是最為根本的權(quán)利。然而，負(fù)責(zé)管理著我所處的這個社會的人們會回應(yīng)道：“提出你們的主張，我們會看看怎么辦。別給我們打電話，我們會給你打電話?！?/p>

在上述政治性和社會性的意義上，不存在凌駕一切的人權(quán)。不存在自由權(quán)利、面對指控時接受審判的權(quán)利以及稅收中的代表權(quán)。也沒有免于酷刑和草率執(zhí)行的權(quán)利。相反，存在的是由個體和團(tuán)體提出的政治主張。

以權(quán)利為基礎(chǔ)來論辯的危險之一是真實的議題可能會遭到規(guī)避。實際上是政治的和經(jīng)濟(jì)的問題會被包裝成法律問題。

不過，吊詭的是，公開宣布推進(jìn)人權(quán)保護(hù)的那些觀點通常都是隱藏著的政治動議。那些尋求成文憲法、權(quán)利法案、最高法院以及其他改革的主張都構(gòu)成了種種努力，以便以一種特殊的方式來解決我們社會中的政治沖突，將社會變革最小化，維持（盡其可能）既定的政治與經(jīng)濟(jì)權(quán)力的分配格局。

那些訴諸“國民同意”、“共同體道德”、根本法律原則和正義理論的努力也是一樣，是為了確保政治的和經(jīng)濟(jì)的沖突——如果不被忽視的話——至少被轉(zhuǎn)化為那種更低層次的階級爭論，這種爭論常常難登大雅之堂。

對我而言，將政治主張稱為“固有權(quán)利”似乎是在神化有關(guān)論題并使之更加令人困惑。這場斗爭完全是政治性的，且只有從純粹主觀的角度出發(fā)，我才可以認(rèn)為我應(yīng)當(dāng)被授予我所主張的權(quán)益。那些掌權(quán)者可能會認(rèn)為我主張的權(quán)益是我不應(yīng)得的。不存在什么邏輯來證明他們的觀點比我的觀點更加基于其自身的利益（而不是所謂的公共善）。當(dāng)?shù)巹拙羟皫滋炻暦Q——據(jù)報道——英國法不知道何為工人的罷工權(quán)時，他是對的。

就像行政部長和法官一樣，立法者也關(guān)注于他們努力促進(jìn)的政治目標(biāo)。作為一個群體，政黨政治家比法官更少具有同質(zhì)性，他們做出的決定比法官們做出的更加多樣。行政部長們所促進(jìn)的政治目標(biāo)與法官們不同。不過，對我而言，表明部長們或法官們在追求諸如正義、共同體良知或其他什么抽象物不過是“筆桿頂上的不通謬論”（nonsense on stilts）。他們是追求政治目標(biāo)的政治動物，那些目標(biāo)比上述抽象物范圍更加狹隘，內(nèi)容更加有限且更短期。

因此，我更加關(guān)注于創(chuàng)設(shè)這樣的情境：私人團(tuán)體提出自己的政治主張并尋求說服政府加以接受。我因此期望更高程度的討論機(jī)會、更加開放的政府、對辯論的更少限制、控制力減弱的官方秘密法、更易于獲取的信息、來自后座議員（backbenchers）的更強(qiáng)大的壓力以及蔑視法庭之法律的改變。我認(rèn)為目前狀況下的危險不在于少數(shù)政府的權(quán)力，也不在于作為立法機(jī)構(gòu)的議會的主權(quán)，而在于對調(diào)查類記者的追訴，對《星期日泰晤士報》關(guān)于酒業(yè)公司文章的壓制，對魯?shù)稀ざ啻目耍≧udi Dutschke）、阿吉（Agee）和霍森鮑爾（Hosenball）的驅(qū)逐，對《鐵路公報》（Railway Gazette）辦公室的搜查，對喬納森·艾特肯（Janathan Aitken）和《星期日電訊報》（Sunday Telegraph）以及保羅·富特（Paul Foot）和《社會主義工人報》（SocialistWorkers）的追訴，對一個工人教育協(xié)會（WEA）的馬克思主義課程的特別調(diào)查，試圖阻止議會特權(quán)的行使，最近動用軍隊支援民政機(jī)構(gòu)（盡管可能奏效卻顯得荒唐），以及據(jù)報道，在排除公眾關(guān)注的前提下對某些向王室王子扔過瓶子的倒霉鬼的審判。過度立法在我看來并非危險所在。危險在于旨在限制批評和保護(hù)政府的過度行政。我極度懷疑黑爾什姆勛爵或斯卡曼勛爵提出的那些建議是否會對這些問題產(chǎn)生任何影響。

將別人所謂的權(quán)利視為政治主張的另一好處在于，此類主張的接受或否決將取決于政治家而非法官，這種優(yōu)勢并不是因為政治家更容易得出正確的答案，而是——如我所言——他們比法官更易受到攻擊，能夠被解職或至少受到名譽(yù)上的煎熬。我不僅強(qiáng)烈主張下列觀點，即在英國，政治決策只能由政治家做出。我也強(qiáng)烈反對行政過程的過度司法化。

下列觀點在某些智識圈內(nèi)——盡管不是那些會邀請我的人——是很普遍的，即邊沁的實證主義立場導(dǎo)致產(chǎn)生于壓力集團(tuán)之下的政府。黑爾什姆勛爵運用的就是這樣一種觀點。他得出結(jié)論認(rèn)為：“不考慮其價值本身，壓力集團(tuán)的增長反映了對議會機(jī)器之信任的喪失，原本議會機(jī)器可以在無壓力的條件下根據(jù)全國性的議會辯論——這種辯論來自于議題本身的固有影響力與合理性——來產(chǎn)生決策結(jié)果?！币蚨?，他說道：“權(quán)力本身傾向于偏離不善言辭的多數(shù)，而青睞伶牙俐齒且或多或少激進(jìn)好斗的少數(shù)派?！雹貺ord Hailshan，Dilemma of Demociacy：Diagonsis and Prescription，Colins，1978，pp.60-61.在利益計算中，更刺耳的聲音會引起政府對制造噪音者苦樂的更大關(guān)注。

對我而言，這一觀點所立基的假定比其自身固有的價值更加有意思。因為它再一次為那些極其輕率地冒險進(jìn)入了背信棄義的政治王國的自然法律師們安置下了最初、最終、也是一直必要的避難所。我所指的這些自然法律師的假定是，存在一定數(shù)量的意見、大量的活動以及某種可普遍化的類型可以被當(dāng)作是“不善言辭的多數(shù)”。然而，我認(rèn)為事實并非如此。

我不認(rèn)為法律的概念是一個道德概念。當(dāng)然，我會和任何其他人一樣歡欣鼓舞且嚴(yán)肅認(rèn)真地致力于討論某項具體的法律（individual laws）的價值并對其進(jìn)行道德判斷。不過，總體的法律只不過是一種權(quán)力關(guān)系的表述，別無其他。一部法律是一種政治行為，人們可以對它持有不同的（政治）意見。然而，這部法律只有在下述限定的意義上才可被稱為好的法律（good），即大部分人都認(rèn)為這部法律好。假如我要為我的上述觀點找個名號的話，我會稱它為迷你型奧斯丁主義（Mini-Austinism）。

英國憲法常在，且每天都發(fā)生變化，因為憲法恰恰就是每天發(fā)生的事情。我們的國家發(fā)生的每一件事都是憲法性的。即便什么大事也沒發(fā)生，這也是憲法性的。

因而，我想申明的是關(guān)于憲法的一種高度實證主義的觀點；我承認(rèn)部長們以及其他居于高位的人不過是些碰巧行使政治權(quán)力的男人和女人而已，他們不具有被給予一種優(yōu)越的道德地位的任何權(quán)利；掌權(quán)者制定的法律，其效力并不來源于（權(quán)力之外的）其他事實或原則，因而并不能給他人施加關(guān)于服從的道德義務(wù)；所謂的個體權(quán)利或人的權(quán)利就是由個人向掌權(quán)者提出的政治主張；一個社會就是在一定地域內(nèi)對抗性利益集團(tuán)之間的沖突狀態(tài)，社會成員間不存在足夠精確的共識或統(tǒng)一原則來作為一種立法理論的基礎(chǔ)。

我進(jìn)而認(rèn)為在我們可以開始考慮憲法能夠以何種方式（如果存在的話）得以改進(jìn)之前，承認(rèn)上述這些事實是必要的。再簡單不過了，針對我們的社會疾病的保守診斷——即少數(shù)政府掌握了太大的權(quán)力，需要受到成文憲法、最高法院以及其他機(jī)制的限制——并未使我們更加接近解決沖突的方案或者只是一種自制方案。（順便提及，我不清楚達(dá)到多大的多數(shù)比例才可授予合法性，盡管我有著這樣的印象，即左翼政府在某種意義上需要比右翼政府獲得更高的多數(shù)比例。）

我們也不能通過訴諸下列事物找到甚至只是臨時性的解決方案：社會團(tuán)結(jié)、人的良知、正義、公平或根本法律原則。

我并不是不相信可普遍化的既定原則（a priori principles）。這些原則充滿了我的左耳，然后從我的右耳出去。但它們不能夠成為立法或行政活動的指南，因為在適用到特定情形中時，這些原則正是問題所在，它們使意見分歧擴(kuò)大，而不能統(tǒng)一意見。

我們又回到了沖突之中，那是我們開始的地方。政治就是那些沖突持續(xù)發(fā)展或得以解決的過程中發(fā)生的事情。而法律就是一種手段、一種過程，據(jù)此，那些沖突得以繼續(xù)或者也可能得到暫時性的解決。就是這些。

這樣一種憲法觀點顯然不可能鼓勵那些將要推進(jìn)正式的或成文化的憲法表述的人。事實上，我的觀點必然走向其相反的方向。我們要做的最好是拓展?fàn)庌q和討論的領(lǐng)域，釋放統(tǒng)治的過程，不對相關(guān)的領(lǐng)域和過程進(jìn)行限制，并尋求解決與之相伴不斷發(fā)生的主宰著我們社會的那些沖突。馬克思將生命定義為追求其目的的人的行為?？峙挛覀儾坏貌唤邮苓@樣的觀點。與我心靈切近的一個詩人因觀察到如下真相而廣受關(guān)注：當(dāng)有關(guān)（沖突）情形的核心困惑就是人類本身時，最好的裝備也無濟(jì)于事。

早在開始前幾周一切都已計劃好，

來自最好的專業(yè)工廠。

工具用來估量一切怪事，

藥物用來驅(qū)動內(nèi)臟或心田。

一名看守當(dāng)然來看管急躁的蒼蠅，

燈為黑暗準(zhǔn)備，樹蔭對抗著太陽；

預(yù)言也賴在槍管上，

彩珠撫慰著一只野蠻的眼睛。

理論上他們滿懷希望，

假使存在合宜的情形；

不幸的是他們是他們自己的情形：

人們不應(yīng)給一個中毒者藥物，

不應(yīng)給一個魔術(shù)師好的裝備，

也不應(yīng)給一個憂郁患者一桿來復(fù)槍。①摘引得到Faber＆Faber Ltd.的允許，出處參見W.H.Auden，Collected Shorter Poems 1927-1957，F(xiàn)aber＆Faber Ltd.，1969。

（初審編輯 于 浩）

The Political Constitution

J.A.G.Griffith

*本文是格里菲思教授（J.A.G.Griffith）在倫敦經(jīng)濟(jì)政治學(xué)院舉辦的第七次喬利講座（Chorley Lecture）上的演講稿，演講時間為1978年6月14日，該系列講座為年度講座，始創(chuàng)于1972年，旨在紀(jì)念作為《現(xiàn)代法評論》（The Modern Law Review）創(chuàng)始編輯的肯德爾的喬利勛爵（Lord Chorley of Kendal）。該演講稿全文發(fā)表于《現(xiàn)代法評論》第42卷，1979年第1期，英文索引為：J.A.G.Griffith，The Political Constitution，The Modern LawReview，Vol.42，No.1（Jan.1979），pp.1-21.作者感謝其同事菲利普·溫莎先生（Mr.Philip Windsor）對本文早期草稿的評論。（譯者根據(jù)原文注釋和《現(xiàn)代法評論》基本信息整理）

＊＊J.A.G.格里菲思，英國倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院（LSE）公法學(xué)教授，已于2010年去世。本文是作者“政治憲法學(xué)”思想的重要成果之一。田飛龍，北京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究院助理教授，法學(xué)博士，兼任北京大學(xué)公眾參與研究與支持中心高級研究員，鄭州大學(xué)邊沁研究中心特約研究員。本文的翻譯與發(fā)表得到英國倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院（LSE）的休·柯林斯教授（Hugh Collins）的免費授權(quán)，感謝鄭州大學(xué)法學(xué)院翟小波教授幫助聯(lián)系解決版權(quán)問題。安思源，北京大學(xué)法律碩士，美國南加州大學(xué)（USC）JD在讀。