陳琳

(常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 常州 213000)

在新民事訴訟法修改的大背景下，執(zhí)行和解作為一種重要的結(jié)案方式，其在制度層面上的設(shè)計必然會越來越規(guī)范，對法院具體的執(zhí)行工作的要求也越來越高，然目前學(xué)界對執(zhí)行和解制度之性質(zhì)依然存在較大爭議，對其與生效法律文書之關(guān)系依然沒有厘清，這使得執(zhí)行和解制度在根本上容易受到質(zhì)疑，這種情形下勢必會影響法院執(zhí)行工作的開展。因此，法院對執(zhí)行和解制度的性質(zhì)必須要有科學(xué)的認識，才能更好地從理論角度解決實踐中存在的問題，從而指導(dǎo)實踐工作，提高法院司法執(zhí)行工作的效率。

一、執(zhí)行和解制度之法理分析

(一)執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)之爭議

執(zhí)行和解雖然是一種重要的結(jié)案方式，但長期以來對執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)的爭議從未間斷過，對其爭議的焦點主要是執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書既判力之關(guān)系問題。筆者對目前學(xué)界的爭議進行了總結(jié)，認為主要有以下三種觀點:

第一種觀點認為，執(zhí)行和解協(xié)議是申請人與被執(zhí)行人在執(zhí)行階段對同一權(quán)利歸屬及實現(xiàn)方案的重新商定，這違背了生效的法律文書的既判力。這種觀點從根本上否定了執(zhí)行和解制度存在的法理基礎(chǔ)和其存在的價值意義，我們可概括為否定說①。

第二種觀點認為，執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人之間在執(zhí)行階段達成的民事合同，其效力對民事實體權(quán)利的處分，即執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容是對生效法律文書所確認債權(quán)的處分和放棄，并且認為這種權(quán)利的放棄和處分，其合法性來源于生效的法律文書，而并不是對生效法律文書既判力的違背。這種觀點從權(quán)利處分的角度來分析執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，我們可概括為權(quán)利處分說②。

第三種觀點認為，執(zhí)行和解協(xié)議是一種具體的實現(xiàn)方案，即是在承認法律文書所確認的法律關(guān)系的既判力和有效性的基礎(chǔ)上的一種實現(xiàn)債權(quán)的方案③。這種觀點在本質(zhì)上是支持權(quán)利義務(wù)說的，但在此基礎(chǔ)上又有所發(fā)展，為現(xiàn)在很多學(xué)者所支持［1］88，我們可概括為折中說。

這三種觀點都是圍繞執(zhí)行和解協(xié)議和生效法律文書既判力之間的關(guān)系展開的，但是在不同程度上都存在一定的偏頗。第一種觀點可以說是否定了民事法律的黃金原則，即意思自治的原則，在民事法律中，法不禁止即為權(quán)利，當(dāng)事人在任何階段只要不違反法律，都有權(quán)利來處分和放棄自身的權(quán)利，但這種放棄和處分“權(quán)利”因性質(zhì)不同所產(chǎn)生的結(jié)果也不同。第二種觀點，承認當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，但是將這種處分的權(quán)利定性為實體性權(quán)利，與當(dāng)前法律規(guī)定和司法實務(wù)存在矛盾，因為根據(jù)新《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”如果執(zhí)行和解協(xié)議是對實體性權(quán)利的處分，那么一方當(dāng)事人對執(zhí)行和解協(xié)議不履行，另一方只能就執(zhí)行和解協(xié)議來展開救濟，而不是恢復(fù)執(zhí)行生效的法律文書來救濟權(quán)利，這種權(quán)利處分說本身就存在矛盾。第三種觀點，其實與第二種觀點存在同樣的問題，雖然承認了執(zhí)行和解協(xié)議的正當(dāng)性，但是無法解釋其與生效法律文書既判力之間的矛盾，因為我們無法解釋誰確定的實體性權(quán)利更優(yōu)。所以，不管是否定說，權(quán)利處分說，還是折中說都存在一定的問題，都沒有真正地定位好執(zhí)行和解的理論基礎(chǔ)，也沒有解釋好執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書既判力的關(guān)系問題。

(二)執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)之定位

執(zhí)行和解之所以存在這樣多的爭議，一方面確實是因為理論上的問題錯綜復(fù)雜，但筆者認為更重要的一方面是因為我們討論的執(zhí)行和解問題的基礎(chǔ)概念存在問題。目前學(xué)界對執(zhí)行和解的定義多為“對執(zhí)行標(biāo)的的協(xié)商”［2］，執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)，以中止或終結(jié)執(zhí)行程序的一種行為④。上述的三種爭議觀點都是從這一概念的基礎(chǔ)上展開的，但這一定義只是對執(zhí)行和解問題在狹義層面上的理解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(實行)》第86 條第1 款的規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式?！雹菟?，執(zhí)行和解并不單單是對權(quán)利的處分，還有對權(quán)利實現(xiàn)方式方面的約定，所以將執(zhí)行和解協(xié)議定性為單單是對當(dāng)事人實體權(quán)利的處分是不科學(xué)的。

筆者認為，執(zhí)行和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)從兩個層面上來理解執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì):第一是執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì);第二是執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的性質(zhì)。從兩個層面上理解執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)，可以很好地解釋執(zhí)行和解協(xié)議與生效法律文書既判力之間的關(guān)系及效力問題。一方面，執(zhí)行和解協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)屬于訴訟契約，日本著名民事訴訟法學(xué)家兼子一教授在其《關(guān)于訴訟合意》中認為:“私人之間以直接或間接地對現(xiàn)在存在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意，就是訴訟契約?！雹迯脑摾碚摻嵌瘸霭l(fā)，當(dāng)事人自愿達成執(zhí)行和解協(xié)議的行為屬于訴訟行為，這種訴訟行為主要是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的處分，而不是實體權(quán)利的處分，即如果債務(wù)人履行了執(zhí)行和解協(xié)議，則債權(quán)人放棄強制執(zhí)行的申請權(quán);反之，債權(quán)人則保留強制執(zhí)行的申請權(quán)［3］。這就可以解釋“當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”的問題，因為當(dāng)事人處分的是訴訟權(quán)利，而沒有處分和放棄其生效法律文書所確認的實體性權(quán)利，只要當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，當(dāng)事人就生效法律文書所確認之實體性權(quán)利申請恢復(fù)執(zhí)行生效的法律文書，對于執(zhí)行和解協(xié)議是對生效法律文書既判力的違反，或者無從解釋恢復(fù)強制執(zhí)行申請等問題都可以解釋清楚了。另一方面，執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是生效法律文書所確認的法律關(guān)系的實現(xiàn)方案。執(zhí)行和解協(xié)議從性質(zhì)上是訴訟權(quán)利，不能處分實體性權(quán)利，但是執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容確實是涉及到當(dāng)事人現(xiàn)實的債權(quán)實現(xiàn)方案，執(zhí)行和解的相關(guān)法規(guī)確認了執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容的多種類型以及多種方式，每個個案所簽訂的執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容多樣性，也反映了不同案件的執(zhí)行方案的多變性。

二、執(zhí)行和解制度在司法實踐中存在的問題

執(zhí)行和解作為一種重要的結(jié)案方式，利用好這種方式可以很好地節(jié)約司法成本，同時也可以提高法院執(zhí)行工作的司法效率。但是在法院司法執(zhí)行工作中發(fā)現(xiàn)執(zhí)行和解仍然存在諸多問題，這些問題主要表現(xiàn)在兩個方面:

一方面是制度上的缺陷，主要表現(xiàn)為執(zhí)行和解協(xié)議實現(xiàn)程序上的缺陷。對于一般的強制執(zhí)行案件，人民法院在工作中都有一套程序進行規(guī)范，對于案件執(zhí)行的期限、方式、措施等都有相應(yīng)的規(guī)定，承辦法官在執(zhí)行的過程中有法可依。而目前《民事訴訟法》執(zhí)行和解協(xié)議的規(guī)定較為簡單，只是規(guī)定了執(zhí)行和解協(xié)議方在制定方面的程序，即執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，對于如何實現(xiàn)執(zhí)行和解協(xié)議的程序沒有具體的規(guī)定。

雖然執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人雙方基于自愿原則和意思自治的原則簽訂的，作為公權(quán)力的法院機關(guān)不應(yīng)過多干涉，但司法實踐表明，執(zhí)行和解更加需要規(guī)范的程序。以我國的執(zhí)行和解的司法現(xiàn)狀作為考察對象，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容一般約定為幾種類型:延長執(zhí)行期限、降低債務(wù)數(shù)額、變更執(zhí)行標(biāo)的物等形式，從內(nèi)容上可以反映出大多數(shù)的執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容是債權(quán)人對債務(wù)人的讓步［4］。這種協(xié)議的本身就是一種無奈之舉，對于已作出退讓的執(zhí)行和解協(xié)議尚不履行，更不用期待再次恢復(fù)執(zhí)行使債務(wù)人能及時履行，所以如若執(zhí)行和解協(xié)議沒有一定的程序性保障，其結(jié)果必然更加損害債權(quán)人的利益。所以，對于執(zhí)行和解協(xié)議不管從理論上還是現(xiàn)實中都需要有一套規(guī)范的程序作為支撐，來規(guī)范執(zhí)行和解相關(guān)工作，當(dāng)然這些程序的設(shè)置應(yīng)當(dāng)是在不違反當(dāng)事人意思自治的原則下進行的。

另一方面執(zhí)行和解司法實務(wù)中也存在較多的問題，主要表現(xiàn)在對執(zhí)行和解利用上的異化:從法院層面上看，受結(jié)案率等績效指標(biāo)的影響，加之執(zhí)行和解這種結(jié)案方式較為靈活，程序簡便，法律適用的要求不高等因素，少數(shù)法院的執(zhí)行法官片面追求高執(zhí)結(jié)率，千方百計促成當(dāng)事人達成執(zhí)行和解協(xié)議，這種不管案件的現(xiàn)實情況，不理會當(dāng)事人真實意愿的做法，使得和解變成目的而不是實現(xiàn)權(quán)利之手段，既損害了當(dāng)事人的權(quán)利，使得當(dāng)事人對法院形成抵觸心理，同時也損害了法院在民眾心中的形象;從當(dāng)事人層面上看，執(zhí)行和解容易成為當(dāng)事人規(guī)避責(zé)任的一種方式［1］90，比如，被執(zhí)行人通過與申請人達成和解協(xié)議，要求申請人向法院提出解封被執(zhí)行人所查封的財產(chǎn)，從而處分財產(chǎn)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，規(guī)避責(zé)任。再如，被執(zhí)行人與申請人達成執(zhí)行和解協(xié)議要求分期付款的，在履行完一部分后轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或者逃逸的，這樣的現(xiàn)象在法院的執(zhí)行工作中已屢見不鮮。

三、法院對執(zhí)行和解制度完善的作用

著名的法理學(xué)教授周永坤先生說過，作為法律的研究者和踐行者，不能總是寄希望于立法隨時為我們所改進，我們要做的是在現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)上，通過對法律的解釋，司法的完善來彌補現(xiàn)實法律的不足［5］。對于執(zhí)行和解問題相關(guān)問題的規(guī)范化、程序化要從法律立法層面上進行改進有較大的現(xiàn)實困難且具有長期性，但我們法院機關(guān)可以在司法實踐中進行完善。

根據(jù)新《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章?！痹撘?guī)定明確了法院的執(zhí)行法官并不參與執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的具體協(xié)商過程，但就一般的當(dāng)事人而言，其并沒有很好的法律功底，對法律規(guī)定也不熟悉，無法從理性的角度維護自身的權(quán)利，同時當(dāng)事人也不了解案件執(zhí)行工作的錯綜復(fù)雜以及其中可能存在的執(zhí)行陷阱，所以執(zhí)行法官在執(zhí)行和解過程中的作用十分重要，但是法官也要把握好執(zhí)行和解工作中的角色定位，不能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(一)法院在執(zhí)行和解過程中的角色定位

首先，法院必須明確執(zhí)行和解的原則，即當(dāng)事人自愿原則。執(zhí)行和解協(xié)議達成的根本是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，這種協(xié)商的結(jié)果關(guān)系到當(dāng)事人自身訴訟權(quán)利的處分，關(guān)系到當(dāng)事人債權(quán)實現(xiàn)的確實方案，關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益。因此，法院必須在法律規(guī)范和司法實踐中強化當(dāng)事人執(zhí)行和解自愿性的執(zhí)行理念，充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，禁止法院對當(dāng)事人的過多干涉尤其是強制其和解，保證當(dāng)事人意思自治的真實性，只要一方不同意執(zhí)行和解，就不能啟動執(zhí)行和解程序。

除此之外，法院應(yīng)當(dāng)把握好當(dāng)事人意思自治的“度”。當(dāng)前我國民事法律所貫徹的是權(quán)利本位⑦與社會本位⑧相結(jié)合的立法思想，這種指導(dǎo)原則下，要求我們既要尊重當(dāng)事人意思自治、契約自由，同樣要對其進行相應(yīng)的限制，這種限制注重保護經(jīng)濟上的弱者，注重保護社會公益［6］。因此，對于執(zhí)行和解協(xié)議的實現(xiàn)，法院為了保障雙方當(dāng)事人的利益，既不能以法院的公權(quán)支配當(dāng)事人的私權(quán)，使得執(zhí)行和解失去其本來的意義和價值，也不能過于消極甚至怠于行使相應(yīng)審查、監(jiān)督的權(quán)力以及履行相應(yīng)解釋和指引的義務(wù)。

(二)法院在執(zhí)行和解過程中的職能定位

上面說到執(zhí)行和解制度在司法實踐中還存在很多問題，而人民法院在執(zhí)行過程中所起到的作用是舉足輕重的，所以人民法院應(yīng)當(dāng)把握好其在執(zhí)行工作中尤其是執(zhí)行和解過程中的職能定位。筆者認為，人民法院應(yīng)從以下幾個方面來進行職能定位:

第一，審查職能。這種審查職能應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在兩個時間點上:其一，執(zhí)行法官收到案件之時，應(yīng)當(dāng)就案件的具體情況和當(dāng)事人的意愿進行審查，對于案件標(biāo)的較小，當(dāng)事人有和解意愿的，才能組織其訂立執(zhí)行和解協(xié)議;其二，在當(dāng)事人商定具體的執(zhí)行和解協(xié)議之后記入執(zhí)行筆錄之前，執(zhí)行法官也應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的審查義務(wù)，這種審查應(yīng)當(dāng)為形式審查，查看當(dāng)事人訂立的協(xié)議是否違反法律的剛性條款，是否違反公序良俗等法律原則，因為當(dāng)事人多為普通的市民，不了解和熟悉法律，這樣的審查可使執(zhí)行和解協(xié)議具備形式上的有效性。

第二，釋法職能。這種釋法職能的行使時間應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人商定執(zhí)行和解協(xié)議之前提出。很多案件之所以難以和解是因為當(dāng)事人一方或者雙方對生效的法律判決不服，或者存在一定程度上的誤解，所以執(zhí)行法官應(yīng)當(dāng)扮演好一個“法律解說員”的角色，讓當(dāng)事人理解法律，自覺遵守法律;同時也要告知雙方當(dāng)事人達成執(zhí)行和解協(xié)議之后所會發(fā)生的法律效果以及產(chǎn)生的法律責(zé)任，比如“申請執(zhí)行人因欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”。

第三，示警職能。上文提到了很多執(zhí)行案件當(dāng)事人雖然簽訂了執(zhí)行和解協(xié)議，但有時會存在一定的執(zhí)行陷阱，執(zhí)行和解可能會成為被執(zhí)行人逃避債務(wù)的方式，所以執(zhí)行法官在執(zhí)行和解協(xié)議訂立之前對申請人提出相應(yīng)的示警十分必要。這種示警的內(nèi)容包括執(zhí)行和解協(xié)議履行的合理期限，尤其是分期付款的期限;對于之前查封財產(chǎn)可以解封，但是要釋明可能導(dǎo)致的結(jié)果;以及當(dāng)事人執(zhí)行不履行和解協(xié)議之時可以展開的權(quán)利救濟。

第四，跟蹤推進職能。當(dāng)事人之間有時會因為信息的不全面、不對稱和不暢通影響執(zhí)行和解協(xié)議的履行，同時現(xiàn)實中執(zhí)行和解的案件也經(jīng)常性出現(xiàn)變故，比如被執(zhí)行人履行了一部分債務(wù)但不愿繼續(xù)履行或者被執(zhí)行人下落不明等，這些行為都嚴(yán)重危害了申請人合法權(quán)益。針對這類情形，法官應(yīng)當(dāng)及時做好跟蹤推進工作，對于進行執(zhí)行和解的案件應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)的臺賬，并及時查看臺賬，及時溝通信息，一方面為雙方溝通信息提供相應(yīng)的平臺，另一方面這種及時跟蹤也能對被執(zhí)行人履行執(zhí)行和解協(xié)議起到一定的威懾作用。

四、結(jié)語

執(zhí)行和解制度在現(xiàn)實中有很大的現(xiàn)實意義，它為當(dāng)事人之間定紛止?fàn)幪峁┝溯^好的方式，它有利于增進當(dāng)事人之間的理解，有利于化解當(dāng)事人之間的矛盾，有利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。雖然目前的執(zhí)行和解制度仍存在一些不足之處，但我們可以努力在司法實踐中不斷地改進和完善這項制度，相信通過司法實踐的不斷完善，執(zhí)行和解制度一定能為保障公民的權(quán)利做出其應(yīng)有的貢獻。

注釋:

①朱旭光:《執(zhí)行和解制度的立法完善》，《人民法院報》，2001年3月29日，第5 版。

②黃艷芳:《民事執(zhí)行和解制度的現(xiàn)狀及完善》，《湖南農(nóng)機》，2007年第1 期，第125－126 頁。

③雷運龍:《民事執(zhí)行和解制度的理論基礎(chǔ)》，《政法論壇》，2010年第6 期，第12－17 頁。

④江偉:《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第568 頁。

⑤陰松生，李卉:《法院執(zhí)行理論與實務(wù)講座》，國家行政學(xué)院出版社，2010年，第395 頁。

⑥(日)兼子一:《關(guān)于訴訟合意》，見《民事訴訟法研究》第1卷，酒井書店，1953年，第249 頁。

⑦權(quán)利本位其集中體現(xiàn)為近代民法的三大原則:契約自由原則、尊重個人財產(chǎn)原則和自己責(zé)任原則。

⑧社會本位則是現(xiàn)代社會發(fā)展的結(jié)果，主要表現(xiàn)為對權(quán)利本位的限制，表現(xiàn)為:契約自由的限制、所有權(quán)絕對原則之限制、無過錯責(zé)任原則之采用。

［1］徐莉.論民事執(zhí)行和解制度的理論基礎(chǔ)及立法完善［J］.河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2012(2):88－91.

［2］江偉.民事訴訟法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2004.

［3］江波.民事檢察執(zhí)行和解機制研究［J］.廣西師范學(xué)院學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2011(S2):54－57.

［4］常怡，肖瑤.執(zhí)行和解制度若干問題研究［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2010(5):91－96.

［5］周永坤.法理學(xué)——全球視野［M］.北京:法律出版社，2010.

［6］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2007.