吳宏耀

(中國政法大學(xué) 訴訟法學(xué)研究院，北京 100088)

在現(xiàn)代刑事法律制度中，逮捕制度是一項(xiàng)與公民人身自由息息相關(guān)的制度。因此，關(guān)于逮捕制度是否完善的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重在其制度的正當(dāng)性，而非一味強(qiáng)調(diào)其控制犯罪的有效性。換句話說，逮捕制度的核心不在于是否能夠更有效、更便捷地剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而在于對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人身自由的剝奪是否正當(dāng)、是否必要。故此，本文首先從逮捕制度的憲法定位入手，澄清我國逮捕制度面臨的現(xiàn)實(shí)問題；進(jìn)而，針對(duì)2012年《刑事訴訟法》修正案中有關(guān)逮捕制度的具體變革予以扼要的介紹；最后，本文將結(jié)合降低羈押率這一立法目的對(duì)上述改革措施予以評(píng)論。

一、逮捕制度的理念與實(shí)踐

(一)逮捕制度的憲法定位：保障個(gè)人的人身自由不受不合理的侵犯

在現(xiàn)代法律體系中，刑事訴訟法具有“應(yīng)用的憲法”、“憲法的測(cè)震儀”、“法治國的大憲章”等桂冠和美譽(yù)。注林鈺雄：《刑事訴訟法》(上)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。在我國，《刑事訴訟法》第一條亦明確規(guī)定，憲法是制定刑事訴訟法的“根據(jù)”。注《刑事訴訟法》第一條規(guī)定：“……根據(jù)憲法，制定本法”。而且，為了貫徹2004年憲法修正案確立的“尊重和保障人權(quán)”的時(shí)代精神，修正后的《刑事訴訟法》第二條進(jìn)一步在刑事訴訟法的任務(wù)中明確增加了“尊重和保障人權(quán)”的內(nèi)容。注在第十一屆全國人大第五次會(huì)議2012年3月4日新聞發(fā)布會(huì)上，大會(huì)發(fā)言人李肇星對(duì)此解釋說，“尊重和保障人權(quán)是我國憲法確立的一項(xiàng)重要原則，體現(xiàn)了社會(huì)主義制度的本質(zhì)要求。刑事訴訟法在程序設(shè)置和具體規(guī)定中都貫徹了這一憲法原則。這次修改刑事訴訟法，堅(jiān)持統(tǒng)籌處理好懲治犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，要有利于保證準(zhǔn)確及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權(quán)，保證公民的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利。”“考慮到刑事訴訟制度關(guān)系公民的人身自由等基本權(quán)利，修正案將‘尊重和保障人權(quán)’寫入刑事訴訟法總則第2條，既有利于更充分地體現(xiàn)我國司法制度的社會(huì)主義性質(zhì)，也有利于司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則?！県ttp://www.people.com.cn/h/2012/0304/c25408-1679385809.html(2012年2月4日瀏覽)。

刑事訴訟法是“憲法的測(cè)震儀”，這意味著“刑事訴訟法蘊(yùn)含了特殊的憲法關(guān)聯(lián)(BesondereVerfassungsrelevanz)?！币布矗靶淌略V訟法與憲法——尤其是基本權(quán)——之合致性問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比其他法律領(lǐng)域急切而嚴(yán)重。其實(shí)，刑事訴訟之立法及實(shí)務(wù)如何反映、實(shí)踐憲法的抽象規(guī)范，才是檢驗(yàn)一國憲法施行實(shí)情的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。國家機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序的濫權(quán)，可能使得憲法保障的基本權(quán)規(guī)范成為具文?！弊⒘肘曅郏骸缎淌略V訟法》(上)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。因此，只有將具體刑事訴訟制度置于憲法視野之下、置于與公民憲法基本權(quán)利保障的關(guān)系之中，才可以更準(zhǔn)確地洞察該項(xiàng)制度的法治內(nèi)涵。其中，作為一項(xiàng)與公民憲法基本權(quán)利緊密相連的法律制度，逮捕制度自始就是現(xiàn)代法治國家憲法性文件的必要內(nèi)容之一。例如，被譽(yù)為英國憲政基石的《自由大憲章》第三十九條規(guī)定，“任何自由人，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁……”。法國大革命勝利后，1789年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第七條亦明確規(guī)定了逮捕制度的內(nèi)容：“除非在法律所規(guī)定的情況下并按照法律所指示的手續(xù)，不得控告、逮捕或拘留任何人。凡動(dòng)議、發(fā)布、執(zhí)行或令人執(zhí)行專斷命令者，應(yīng)受處罰；但根據(jù)法律而被傳喚或被扣押的公民應(yīng)當(dāng)立即服從；抗拒則構(gòu)成犯罪?！盵注]董云虎、劉武萍編著：《世界人權(quán)約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第296頁。在美國憲政史上，盡管許多聯(lián)邦憲法條文都曾經(jīng)引發(fā)激烈的爭(zhēng)論，但是，對(duì)于詹姆士·麥迪遜提交的、以保護(hù)個(gè)人不受不合理搜查、扣押為己任的美國聯(lián)邦憲法第四修正案草案，卻幾乎沒有做任何修改，就獲得了各州的批準(zhǔn)。[注]Kris E.Palmer Ed.,Constitutional Amendments:1789 to the Present,Gale Group,Inc.(2000),p.72而且，在美國二十世紀(jì)六十年代沃倫法院領(lǐng)導(dǎo)的“正當(dāng)程序革命”中，具有標(biāo)志性意義的經(jīng)典判例也多與美國聯(lián)邦憲法第四修正案有關(guān)。[注]“探尋憲法規(guī)制下的搜查扣押制度”，載吳宏耀等譯：《美國聯(lián)邦憲法第四修正案：搜查與扣押(前言)》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第7頁。

在我國現(xiàn)代法制史上，逮捕制度的法律淵源也呈現(xiàn)出類似的特點(diǎn)：逮捕首先是作為一項(xiàng)與公民憲法基本權(quán)利緊密相連的制度出現(xiàn)在憲法性文件之中。在清末法律改制過程中，光緒三十四年八月頒布的《憲法大綱》極不情愿地列舉了“臣民權(quán)利義務(wù)”的具體內(nèi)容。其中，第三項(xiàng)即與逮捕有關(guān)：“臣民非按照法律所定，不得加以逮捕、監(jiān)禁、處罰?！盵注]董云虎、劉武萍編著：《世界人權(quán)約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第739頁。辛亥革命勝利后，《中華民國臨時(shí)約法》第六條則明確將“人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰”規(guī)定為“人民得享有之自由權(quán)”的第一項(xiàng)內(nèi)容。[注]董云虎、劉武萍編著：《世界人權(quán)約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第740頁。新中國成立后，先后頒布了四部《憲法》。盡管受時(shí)代條件的影響，這四部《憲法》的編制體例和內(nèi)容存在著明顯差別，但是，就逮捕制度的定位而言，卻基本上沒有太大的變化。[注]參見1954年《憲法》第89條；1975年《憲法》第28條第二款；1978年《憲法》47條；1982年《憲法》第37條。

總之，在現(xiàn)代法治國家，逮捕首先是一項(xiàng)與公民人身自由權(quán)利緊密相連的憲法制度，而后才是一項(xiàng)保障刑事訴訟順利進(jìn)行的強(qiáng)制措施。因此，只有透過憲法之維，只有將逮捕制度置于與“人身自由不受侵犯”的憲法定位之下，才可以更準(zhǔn)確地洞察我國逮捕實(shí)踐存在的問題與改革的方向。

從憲法規(guī)定來看，我國逮捕制度的憲法定位具有以下基本特點(diǎn)：

第一，逮捕制度是一項(xiàng)直接關(guān)系到“公民基本權(quán)利”的法律制度。對(duì)此，需要特別提醒的是，盡管逮捕權(quán)是一項(xiàng)國家專門機(jī)關(guān)享有的、重要的刑事訴訟職權(quán)，但是，在憲法規(guī)定中，有關(guān)“人民檢察院批準(zhǔn)或決定或人民法院決定的”憲法授權(quán)，卻并非出現(xiàn)在第三章“國家機(jī)構(gòu)”之中，而是作為第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”的內(nèi)容之一忝列于第三十七條第二款。而且，不惟中國憲法如此，綜觀世界各國憲法，有關(guān)逮捕的憲法規(guī)定，概莫能外！這一現(xiàn)象頗耐人尋味。很顯然，其目的之一旨在強(qiáng)調(diào)，在現(xiàn)代法治國家，逮捕制度是一項(xiàng)與個(gè)人人身自由緊密相連的制度。

第二，逮捕制度是一項(xiàng)旨在保障個(gè)人人身自由不受任意侵犯的法律制度。就刑事訴訟層面而言，逮捕措施固然意味著依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但是，作為一項(xiàng)現(xiàn)代法律制度，逮捕制度卻必須肩負(fù)起保障個(gè)人人身自由不受任意侵犯的重任。恰如美國學(xué)者所言，“美國聯(lián)邦憲法第四修正案是對(duì)美國憲法規(guī)定的個(gè)人自由最強(qiáng)有力的保障之一?！盵注]“The fourth amendment offers one of the greatest protections of individual liberty found in the US constitution.” Kris E. Palmer Ed., Constitutional Amendments:1789 to the present, Gale Group, Inc. (2000), p.67.我國《憲法》第37條關(guān)于逮捕的規(guī)定也鮮明地體現(xiàn)了這一價(jià)值取向。該條共有兩款，第一款規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”第二款進(jìn)一步明確規(guī)定說，“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！焙茱@然，從其語境來看，該條規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)逮捕制度僅僅是“人身自由不受侵犯”的例外。換句話說，“經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”，固然可以合法剝奪一個(gè)人的憲法基本權(quán)利，但是，這種剝奪只能是一種迫不得已的選擇，是一種例外之舉。用心體察我國原《刑事訴訟法》關(guān)于逮捕條件的規(guī)定，[注]參見1979年《刑事訴訟法》第四十條、1996年《刑事訴訟法》第六十條。亦可以印證這一點(diǎn)。我國1996年《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。”據(jù)此，我國刑事訴訟法學(xué)一般認(rèn)為，逮捕條件包括三項(xiàng)內(nèi)容：證據(jù)要件、刑罰要件、必要性要件。其中，就必要性要件而言，該條表述的落腳點(diǎn)很顯然不是犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”，而旨在強(qiáng)調(diào)是否具有“逮捕必要”?；蛘哒f，在強(qiáng)制措施體系中，立法鼓勵(lì)優(yōu)先使用“取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法”，當(dāng)且僅當(dāng)這些方法“尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性而有逮捕必要”時(shí)，才允許依法逮捕。也即，《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第9條所謂的“在羈押狀態(tài)下等待審判，不應(yīng)當(dāng)是一般原則”。[注]《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條。

在此，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，逮捕制度保護(hù)的是“每一個(gè)公民的人身自由”。在這里，《憲法》并沒有區(qū)分“受到指控的公民”應(yīng)該怎么樣、“沒有受到指控的公民”應(yīng)該怎么樣。更重要的是，從《憲法》第37條第二款的規(guī)定來看，逮捕制度恰恰是為了保護(hù)那些“受到指控的公民”的人身自由不會(huì)受到任意侵犯。

(二)司法實(shí)踐：逮捕手段的異化

逮捕是一項(xiàng)與公民憲法基本權(quán)利緊密相連的法律手段。因此，逮捕制度的實(shí)踐表現(xiàn)形式直接影響、決定著公民憲法基本權(quán)利的實(shí)際樣態(tài)。然而，一旦將研究的視野轉(zhuǎn)向活生生的司法實(shí)踐，我們將會(huì)真切地感受到執(zhí)法活動(dòng)與制度理念之間的巨大差距。以下數(shù)據(jù)鮮明地揭示了這一點(diǎn)。

1．有關(guān)逮捕實(shí)踐的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)

(1)批捕率基本上維持在80%左右。S省Y市2007-2011年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，在這五年期間，批捕率一直保持在80%左右。其中，2007年偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕的人數(shù)是1547人，批準(zhǔn)和決定逮捕人數(shù)是1339人，逮捕率是86.55%。2008年偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕的人數(shù)是1585人，批準(zhǔn)和決定逮捕人數(shù)是1343人，逮捕率是84.73%。2009年偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕的人數(shù)是1500人，批準(zhǔn)和決定逮捕人數(shù)是1182人，逮捕率是78.80%。2010年偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕的人數(shù)是1320人，批準(zhǔn)和決定逮捕人數(shù)是1060人，逮捕率是80.30%。2011年偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕的人數(shù)是1372人，批準(zhǔn)和決定逮捕人數(shù)是1125人，逮捕率是82.00%。

(2)審前羈押率大體維持在70%以上，但呈現(xiàn)明顯下降趨勢(shì)。審前羈押率是指人民檢察院提起公訴的被告人中被采取逮捕措施的人數(shù)所占的比例。據(jù)S省Y市2007-2011年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在此期間，審前羈押率依次是82.07%、76.69%、75.92%、70.53%、70.44%。

(3)批準(zhǔn)或決定逮捕后，變更為非羈押措施的人數(shù)甚少，不足百分之一。S省Y市2007-2011年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在過去五年間，批準(zhǔn)或決定逮捕后變更強(qiáng)制措施的人數(shù)依次是5人、1人、4人、2人、3人，分別占當(dāng)年逮捕總?cè)藬?shù)的0.37%、0.10%、0.33%、0.19%、0.27%。

(4)就程序處理而言，對(duì)于已經(jīng)批準(zhǔn)或決定逮捕的犯罪嫌疑人，基本上不會(huì)再對(duì)其作不起訴處理。但是，卻有三分之一強(qiáng)的犯罪嫌疑人會(huì)被判處免予刑事處罰、單處罰金、管制、拘役、緩刑等非監(jiān)禁刑。數(shù)據(jù)表明，在過去五年間，捕后作不起訴處理的犯罪嫌疑人人數(shù)分別是2人、1人、0人、2人、0人。然而，與此不成比例的是，捕后被判處非監(jiān)禁性的被告人人數(shù)卻高達(dá)三分之一以上。其中，2007-2011年間，捕后判處免予刑事處罰的人數(shù)占逮捕總?cè)藬?shù)的比例依次是1.57%、2.61%、2.03%、2.64%、3.29%；單處附加刑的人數(shù)比例是1.12%、1.27%、0.68%、0.67%、1.16%；判處管制的人數(shù)比例是0.97%、1.04%、0.85%、0.38%、1.24%；判處拘役的人數(shù)比例是2.61%、1.71%、1.52%、2.17%、4.62%；判處緩刑的人數(shù)比例是32.41%、27.02%、24.11%、38.58%、29.96%。此外，在逮捕總?cè)藬?shù)中，還有50﹪左右的被告人判處的是三年以下有期徒刑。其中，2007-年至2011年間，被逮捕的被告人中，判處三年以下有期徒刑的人數(shù)比例依次是57.13%、46.01%、49.83%、66.51%、56.53%。至于逮捕后判處重刑的被告人人數(shù)，尤其是，判處十年以上有期徒刑的被告人人數(shù)所占的比例，則相對(duì)穩(wěn)定，基本上，徘徊在10﹪左右。其中，2007-2011年間，逮捕后判處十年的被告人人數(shù)比例依次是17.70%、7.45%、10.24%、14.15%、6.58%。

(5)就不批準(zhǔn)逮捕的原因而言，因不構(gòu)成犯罪、不具有逮捕必要性而不批準(zhǔn)逮捕的案件所占比例較大。其中，近年來，隨著最高檢對(duì)逮捕必要性要件的重視程度越來越大，因缺乏逮捕必要而不批準(zhǔn)逮捕的案件比例已經(jīng)有明顯提高。

2．我國逮捕制度在實(shí)施中的異化

借助冰冷的數(shù)據(jù)，我們可以直觀地看到：在我國司法實(shí)踐中，逮捕手段已經(jīng)異化并嚴(yán)重背離了立法的初衷。具體而言，逮捕手段的異化主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，逮捕手段的功能萎縮。在現(xiàn)代刑事訴訟法律體系中，逮捕理應(yīng)具有以下兩方面的功能：一是抓捕功能；一是羈押功能。然而，在我國司法實(shí)踐中，逮捕的抓捕功能已經(jīng)嚴(yán)重萎縮并逐漸被拘留取而代之。[注]偵查階段的訊問筆錄表明，在我國司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)犯罪嫌疑人的逮捕是在看守所進(jìn)行的。也就是說，在人民檢察院批準(zhǔn)逮捕以前，犯罪嫌疑人往往已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)拘留了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間(最長(zhǎng)可達(dá)37日)。因此，在某種意義上，逮捕已經(jīng)不是逐漸喪失了其應(yīng)有的“逮”、“捕”含義，而幾乎等同于“長(zhǎng)期羈押”的代名詞。很顯然，從憲法意義上看，拘留的常規(guī)化、普遍化適用，事實(shí)上意味著對(duì)憲法賦予人民檢察院的逮捕批準(zhǔn)權(quán)的侵奪；而從個(gè)人角度而言，則意味著偵查機(jī)關(guān)可以在欠缺《憲法》第37條正當(dāng)保護(hù)的情形下，在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)剝奪個(gè)人的人身自由。第二，逮捕制度價(jià)值取向的扭曲。就逮捕的羈押功能而言，逮捕已經(jīng)從一種保障公民人身自由的制度保障蛻變成為一種對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人身自由的常規(guī)化剝奪。

具體而言，根據(jù)上述數(shù)據(jù)，我們可以直觀地得出如下結(jié)論：[注]以一地的數(shù)據(jù)作為分析依據(jù)，或許會(huì)招致“以偏概全”的責(zé)難。但是，數(shù)據(jù)本身是一種無可辯駁的事實(shí)。因此，即使有缺陷的數(shù)據(jù)，依然展示了一種活生生的實(shí)踐。而且，如果考慮到我國司法實(shí)踐的高度一致性，透過一地的數(shù)據(jù)，或許可以“窺一斑而見全豹”。

第一，絕大多數(shù)被告人是在羈押狀態(tài)下等待審判的。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，在我國刑事公訴案件中，在羈押狀態(tài)下等待審判的人數(shù)約占被告人的75%左右。這一點(diǎn)也得到了全國性數(shù)據(jù)的印證。據(jù)最高人民檢察院年度工作報(bào)告統(tǒng)計(jì)，2003-2007年五年間，全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)與提起公訴人數(shù)的平均比率為90.2%。其中，2008年是83.3%，2009年是83.0%，2011年是73.9。這些數(shù)據(jù)反映了一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)：在我國司法實(shí)踐中，羈押是常態(tài)，非羈押是例外。這顯然有悖于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第九條關(guān)于“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”的規(guī)定。

第二，因逮捕而受到羈押的犯罪嫌疑人、被告人中，多數(shù)涉嫌的只是輕微犯罪。根據(jù)上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，因批捕而受到羈押的犯罪嫌疑人、被告人中，大約有50%左右的人涉嫌的只是輕罪(即判處三年有期徒刑以下刑罰)。其中，受到逮捕而最終判處緩刑、拘役、管制、單處附加刑以及免予刑事處罰的犯罪嫌疑人占全部被逮捕人數(shù)的35%左右。很顯然，對(duì)涉嫌輕罪的犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕，不僅違背了比例原則的要求，而且，也是造成我國羈押率高的重要原因之一。

根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定，逮捕條件包括三個(gè)方面：證據(jù)條件；刑罰條件；必要性條件。其中，就刑罰條件而言，“只有可能判處徒刑以上刑罰”的犯罪嫌疑人才能予以逮捕。但是，在司法實(shí)踐中，由于長(zhǎng)期以來把這里的“可能判處徒刑”理解為一種刑罰預(yù)期，致使該條件事實(shí)上等同于“是否構(gòu)成犯罪”：只要構(gòu)成犯罪，就可以實(shí)施逮捕；至于究竟屬于輕微犯罪還是輕罪、重罪，則在所不問。就此而言，我國現(xiàn)行逮捕條件根本不具有防止輕罪逮捕的功能。

第三，逮捕已經(jīng)變成了“長(zhǎng)期羈押”的代名詞。在我國司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人一旦被逮捕，幾乎不會(huì)再變更為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。而且，一旦被逮捕，基本上都會(huì)被起訴到法院。在此意義上，我國的逮捕更接近于西方的“羈押”。而且，在時(shí)間上，因需要經(jīng)歷偵查、審查起訴、審判三個(gè)訴訟環(huán)節(jié)，往往會(huì)持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。

第四，在批準(zhǔn)逮捕活動(dòng)中，逮捕的必要性要件逐步得到了重視和應(yīng)用。在我國司法實(shí)踐中，批捕率相對(duì)穩(wěn)定，基本上一直徘徊在80%左右。但就總體趨勢(shì)而言，批捕率似乎呈現(xiàn)逐步下降的態(tài)勢(shì)。其中，檢察機(jī)關(guān)近年來對(duì)逮捕必要性要件的重視和運(yùn)用[注]例如，2006年最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第五十九次會(huì)議通過的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第6條、第7條具體列舉了“有逮捕必要”的相關(guān)情形；2007年，《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第7條明確規(guī)定：“注重對(duì)有逮捕必要條件的正確理解和把握。”并具體列舉了可以綜合考慮的各項(xiàng)因素。是導(dǎo)致我國批捕率下降的主要原因。

二、《刑事訴訟法》修正案與逮捕制度的完善

2012年3月14日，第十一屆全國人民大代表大會(huì)審議通過了《刑事訴訟法》修正案。其中，逮捕制度的修改與完善是此次修法的主要亮點(diǎn)之一。根據(jù)全國人大關(guān)于修正案草案的說明，[注]王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)的說明〉》，載《中華人民共和國刑事訴訟法》，法律出版社2012年版，第146-147頁。關(guān)于逮捕制度的修改主要包含兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，進(jìn)一步明確了逮捕的條件。即，“將刑事訴訟法關(guān)于逮捕條件中‘發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要’的規(guī)定細(xì)化”。第二，完善審查批準(zhǔn)逮捕的程序。即，“為了保證人民檢察院正確行使批準(zhǔn)逮捕權(quán)，防止錯(cuò)誤逮捕，修正案草案增加規(guī)定了人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護(hù)律師意見的程序，以及在逮捕后對(duì)羈押必要性繼續(xù)進(jìn)行審查的程序?！?/p>

細(xì)心體察修正后的《刑事訴訟法》關(guān)于強(qiáng)制措施制度的改革，我們可以鮮明地感受到：立法者為降低羈押率可謂煞費(fèi)苦心！其實(shí)，無論是立法者對(duì)取保候?qū)徣朔ǘx務(wù)的強(qiáng)化，還是對(duì)逮捕必要性條件的具體羅列；無論是對(duì)監(jiān)視居住的重新定位，還是逮捕后對(duì)羈押必要性進(jìn)行定期審查……諸此種種改革措施背后，均貫穿著一條紅線：即，立法者試圖通過強(qiáng)制措施制度的完善來降低刑事案件的羈押率。故此，本文以下將先對(duì)此次逮捕制度的修改完善予以扼要說明，然后，再結(jié)合降低羈押率這一立法目的，對(duì)此次刑事訴訟法修改的相關(guān)內(nèi)容予以梳理和評(píng)論。

(一)明確了逮捕的條件

根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定，一般認(rèn)為，我國逮捕條件包含三方面的內(nèi)容：第一，證據(jù)條件；第二，罪責(zé)條件；第三，社會(huì)危險(xiǎn)性條件。[注]陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2009年版，第228頁?！缎淌略V訟法》修正案以上述規(guī)定為基礎(chǔ)，針對(duì)不同案件類型，進(jìn)一步完善了逮捕的條件。

首先，根據(jù)罪責(zé)輕重，明確了“重罪”的逮捕條件。關(guān)于罪責(zé)條件，我國現(xiàn)行逮捕條件只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“可能判處徒刑以上刑罰的”。然而，由于有期徒刑是我國刑法中的最基本刑罰種類，因此，該項(xiàng)罪責(zé)條件根本無法區(qū)分輕罪與重罪，更遑論根據(jù)罪責(zé)輕重予以區(qū)別對(duì)待了！鑒于此，修正后的《刑事訴訟法》根據(jù)刑罰輕重，以是否“可能判處十年以上有期徒刑罰”為標(biāo)準(zhǔn)，將刑事案件分為兩大類并設(shè)置了不同的逮捕條件。其中，對(duì)于“可能判處十年以上有期徒刑罰”的案件，根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》第79條第二款的規(guī)定，只需具備證據(jù)條件即可；而對(duì)于其他刑事案件，則必須同時(shí)具備傳統(tǒng)的三要件，才可以批準(zhǔn)逮捕。換句話說，與其他刑事案件不同，對(duì)于“可能判處十年以上有期徒刑罰的”犯罪案件，可能判處重刑本身已經(jīng)表明涉案的犯罪嫌疑人、被告人具有逮捕的必要。

關(guān)于“可能判處十年以上有期徒刑”的解讀，我國司法實(shí)踐的習(xí)慣做法是：將其理解為一種刑罰預(yù)期。但是，值得注意的是，審查逮捕往往發(fā)生在偵查階段。因此，與審查起訴階段不同，此時(shí)往往還無法形成一個(gè)明確、具體的刑罰預(yù)期。在此意義上，如果采取刑罰預(yù)期的解釋方式，該項(xiàng)規(guī)定不僅不能為司法實(shí)踐提供一個(gè)明確的、可預(yù)測(cè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，反而會(huì)為辦案人員留下太大的模糊空間。因此，在解釋上，不妨借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，將其解讀為：“最輕法定刑為十年以上有期徒刑的案件”。[注]我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第101條規(guī)定：“被告經(jīng)法官訊問后，認(rèn)為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進(jìn)行追訴、審判或執(zhí)行者，得羈押之：……三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者?！?/p>

其次，明確列舉了“有逮捕必要的”的各種法定情形。在立法體例上，1996年《刑事訴訟法》將是否具有逮捕必要的判斷權(quán)授予了負(fù)責(zé)審查批準(zhǔn)逮捕的檢察官。即，由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案的具體情形，確定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，是否“尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”、是否“具有逮捕必要”。就此，當(dāng)時(shí)的立法除就“患有嚴(yán)重疾病”和“正在哺乳自己嬰兒的婦女”兩類特殊主體，明確表示“原則上應(yīng)當(dāng)”采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住外，再無具體的指示性規(guī)定。

在此，首先需要說明的是，我國刑事訴訟法學(xué)理論通常將逮捕的第三個(gè)條件概括為“社會(huì)危險(xiǎn)性條件”。[注]陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2009年版，第228頁。其實(shí)，細(xì)讀刑事訴訟法的上述條文表述，我們不難發(fā)現(xiàn)，立法的本意并不在于犯罪嫌疑人、被告人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，而在于強(qiáng)調(diào)采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法“尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性而有逮捕必要”。也即，立法者這里所強(qiáng)調(diào)的是“逮捕必要”，而非“社會(huì)危險(xiǎn)性”。而且，在比例原則觀念下，[注]姜昕：《比例原則研究》，法律出版社2008年版，第16頁。這里的“必要”二字，其實(shí)意味著“逮捕應(yīng)當(dāng)是一種最后的、迫不得已的選擇”。因此，在比例原則約束下，“逮捕必要性”條件原本可以，而且如前所述，通過最高人民檢察院的指導(dǎo)性文件事實(shí)上也正在成為降低批捕率的有效手段。

基于此，《刑事訴訟法》修正案在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，明確列舉了“具有逮捕必要”的各種法定情形。根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》第89條第一款、第二款后段的規(guī)定，具有逮捕必要的法定情形有七：(1)可能實(shí)施新的犯罪的；(2)有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；(3)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；(4)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；(5)企圖自殺或者逃跑的；(6)曾經(jīng)故意犯罪；(7)身份不明。根據(jù)最高人民檢察院的解釋，這里的“可能”不應(yīng)當(dāng)僅僅是一種主觀猜測(cè)，而必須有具體證據(jù)的支持和依托。例如，所謂“可能實(shí)施新的犯罪”，即“犯罪嫌疑人是慣犯、流竄犯、累犯，其主觀惡性、犯罪習(xí)性表明其可能實(shí)施新的犯罪，以及有一定證明證明犯罪嫌疑人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實(shí)施犯罪”。所謂“有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，是指“有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的犯罪行為”。[注]參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(征求意見稿)》第一百四十條。再次，針對(duì)嚴(yán)重違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住義務(wù)的案件，規(guī)定了特殊的逮捕條件。

在強(qiáng)制措施體系中，取保候?qū)?、監(jiān)視居住具有“附條件釋放”的性質(zhì)。因此，根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第56條第二款、第57條第二款的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徣?、監(jiān)視居住期間嚴(yán)重違背法定義務(wù)的，可以予以逮捕。但是，通說認(rèn)為，對(duì)于此類情形，在決定是否批準(zhǔn)逮捕時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)適用原法第60條關(guān)于逮捕條件的一般規(guī)定。

但是，根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》第79條的條文結(jié)構(gòu)，立法者很顯然試圖將“犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的”列為一項(xiàng)獨(dú)立的逮捕條件。從立法條文結(jié)構(gòu)來看，該條共計(jì)三款，依次規(guī)定了逮捕的一般條件、特殊案件的逮捕條件以及嚴(yán)重違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住義務(wù)的處理。因此，根據(jù)該條第三款的規(guī)定，似乎可以穩(wěn)妥地說：“可以予以逮捕”事實(shí)上是一種與前兩款逮捕條件平行的特殊授權(quán)性規(guī)定。而且，在性質(zhì)上，該條與第54條關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定、第115條關(guān)于偵查程序嚴(yán)重違法的規(guī)定一樣，均體現(xiàn)了此次立法對(duì)程序性制裁手段的強(qiáng)化。其實(shí)，在我國1996年《刑事訴訟法》實(shí)施過程中，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)就犯罪嫌疑人、被告人嚴(yán)重違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住是否可以批準(zhǔn)逮捕進(jìn)行了有益探索。例如，《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第9條、第10條明確列舉了何種情形下，可以予以逮捕。[注]《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第九條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被取保侯審期間違反刑事訴訟法第五十六條第一款的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)審查原適用取保候?qū)徥欠穹戏ǘl件。符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違反規(guī)定的情節(jié)決定是否批準(zhǔn)逮捕，情節(jié)一般的，應(yīng)當(dāng)建議偵查機(jī)關(guān)適用刑事訴訟法第五十六條第二款規(guī)定的非逮捕措施；具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕：(一)企圖自殺、逃跑，逃避偵查、審查起訴的；(二)實(shí)施毀滅、偽造、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)或者串供、干擾證人作證行為，足以影響偵查、審查起訴工作正常進(jìn)行的；(三)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自離開所居住的市、縣，造成嚴(yán)重后果，或者兩次未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自離開所居住的市、縣的；(四)經(jīng)傳訊不到案，造成嚴(yán)重后果，或者經(jīng)兩次傳訊不到案的。對(duì)在取保候?qū)徠陂g故意實(shí)施新的犯罪行為的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕。”該標(biāo)準(zhǔn)第十條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被監(jiān)視居住期間違反刑事訴訟法第五十七條第一款的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)審查原適用監(jiān)視居住是否符合法定條件。符合監(jiān)視居住條件的犯罪嫌疑人違反規(guī)定，具有以下情形之一的，屬于刑事訴訟法第五十七條第二款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕：(一)故意實(shí)施新的犯罪行為的；(二)企圖自殺、逃跑，逃避偵查、審查起訴的；(三)實(shí)施毀滅、偽造、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)或者串供、干擾證人作證行為，足以影響偵查、審查起訴工作正常進(jìn)行的；(四)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自離開住處或者指定的居所，造成嚴(yán)重后果，或者兩次未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自離開住處或者指定的居所的；(五)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自會(huì)見他人，造成嚴(yán)重后果，或者兩次未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自會(huì)見他人的；(六)經(jīng)傳訊不到案，造成嚴(yán)重后果，或者經(jīng)兩次傳訊不到案的?！?/p>

總而言之，《刑事訴訟法》修正案關(guān)于逮捕條件的規(guī)定基本上完成了從自由裁量模式向嚴(yán)格規(guī)則主義的轉(zhuǎn)型。無論是“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”，還是具體羅列具有逮捕必要的各種法定情形，均有助于增強(qiáng)逮捕標(biāo)準(zhǔn)的可操作性和可預(yù)測(cè)性。就此而言，這無疑是一種立法上的進(jìn)步。

此外，需要特別說明的是，根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》第72條的規(guī)定，在強(qiáng)制措施體系中，逮捕條件不僅決定著是否應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或決定逮捕，同時(shí)，還構(gòu)成了是否可以適用監(jiān)視居住的前提條件。[注]修正后的《刑事訴訟法》第七十二條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：……”

(二)明確了審查逮捕的程序

關(guān)于審查逮捕應(yīng)當(dāng)遵循何種程序，1979年《刑事訴訟法》、1996年《刑事訴訟法》均失之闕如。因此，在我國司法實(shí)踐中，審查逮捕基本上是一種檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的卷宗審查活動(dòng)。然而，逮捕意味著對(duì)憲法賦予公民的人身自由的剝奪；在未聽取相對(duì)人意見的情形下，徑行做出剝奪其人身自由的決定，即便正確無誤，亦因不合乎程序正義最基本要求而欠缺正當(dāng)性。因此，為了提高逮捕決定的正當(dāng)性，修正后的《刑事訴訟法》借鑒審查起訴的相關(guān)規(guī)定，明確了審查逮捕必須遵循的法定程序。具體而言，審查逮捕時(shí)，人民檢察院可以訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人；在法定情形下，必須訊問犯罪嫌疑人。人民檢察院還應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見。

同時(shí)，為了強(qiáng)化辯護(hù)方在審查逮捕中的作用，修正后的《刑事訴訟法》特別強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人、辯護(hù)人的參與權(quán)。即，犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的，檢察人員必須訊問犯罪嫌疑人；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。

(三)賦予了檢察機(jī)關(guān)就是否具有羈押必要的審查權(quán)

在我國司法實(shí)踐中，逮捕事實(shí)上意味著對(duì)被逮捕人的長(zhǎng)期羈押。由于逮捕后的羈押期限可能持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，修正后的《刑事訴訟法》賦予了檢察機(jī)關(guān)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查的權(quán)力。換句話說，對(duì)于在押的犯罪嫌疑人、被告人，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其是否具有羈押的必要進(jìn)行審查；對(duì)于不需要繼續(xù)羈押的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施?？梢灶A(yù)見，羈押必要性的審查將為減少不必要的長(zhǎng)期羈押、遏制超期羈押的現(xiàn)象提供制度性契機(jī)。

關(guān)于羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)部門負(fù)責(zé)，最高人民檢察院的最終選擇是，[注]在最高檢《規(guī)則》征求意見稿中，最高檢曾提出兩種候選方案：一是，人民檢察院偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)偵查階段的羈押必要性審查工作；監(jiān)所監(jiān)察部門負(fù)責(zé)審查起訴、審判階段的羈押必要性審查工作，有關(guān)部門予以配合。二是，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查。人民檢察院監(jiān)所檢察部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查工作，偵查監(jiān)督、公訴等部門予以配合。明確區(qū)分羈押必要性的審查權(quán)與監(jiān)督權(quán)。其中，就審查權(quán)而言，最高檢《規(guī)則》第617條規(guī)定：“偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)；審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負(fù)責(zé)?！钡牵档米⒁獾氖?，就性質(zhì)而言，羈押必要性審查是立法賦予檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)新的職權(quán)；在其適用范圍上，該項(xiàng)權(quán)力覆蓋了包括法院決定逮捕在內(nèi)的所有“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后”的案件。因此，這一權(quán)力絕非檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕權(quán)的延伸，而是一項(xiàng)新的訴訟職能。故此，設(shè)立一個(gè)新的職能部門專司羈押必要性審查也未嘗不是一種解決問題的思路。

在此，需要特別指出的是，羈押必要性審查與延長(zhǎng)羈押期限時(shí)所進(jìn)行的審查不同。一般認(rèn)為，后者的目的旨在確定是否具備延長(zhǎng)之必要或法定情形，以決定是否延長(zhǎng)羈押期限；前者的目的則在于確定，隨著案情的發(fā)展變化，是否已不再具備第79條規(guī)定的法定逮捕條件而不得再繼續(xù)羈押。但就二者關(guān)系而言，羈押必要性之存在實(shí)乃延長(zhǎng)羈押期限的前提和基礎(chǔ)。因此，上級(jí)人民檢察院或法院在審查是否延長(zhǎng)羈押期限時(shí)，理應(yīng)包含對(duì)是否具有繼續(xù)羈押之必要的審查，而不應(yīng)獨(dú)獨(dú)審查是否具備延長(zhǎng)之必要或法定情形。在此意義上，我國立法關(guān)于延長(zhǎng)羈押期限的規(guī)定，事實(shí)上承載著與西方國家定期進(jìn)行的羈押必要性審查十分類似的功能。[注]以德國為例?！兜聡淌略V訟法》第117條規(guī)定，如果被指控人沒有委托辯護(hù)人，法官必須在羈押三個(gè)月時(shí)依職權(quán)自動(dòng)進(jìn)行待審羈押復(fù)查。換句話說，我國立法關(guān)于延長(zhǎng)羈押期限的規(guī)定本質(zhì)上就是一種定期的、強(qiáng)制性的“羈押必要性審查”。明乎此，則可以推論說：立法新增的羈押必要性審查，肯定不是為了在更為細(xì)碎的時(shí)間間隔內(nèi)強(qiáng)制檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件的羈押必要性進(jìn)行審查，而是為了及時(shí)發(fā)現(xiàn)法定羈押期限內(nèi)出現(xiàn)的新變化、新情況。

基于上述分析，我們認(rèn)為，立法新增的“羈押必要性審查”更應(yīng)該定位于一種針對(duì)逮捕決定的特別救濟(jì)機(jī)制，旨在對(duì)法定羈押期限內(nèi)可能隨時(shí)出現(xiàn)的新情況、新變化及時(shí)做出回應(yīng)。為此，在具體規(guī)則設(shè)計(jì)上，該項(xiàng)審查的啟動(dòng)不宜以羈押時(shí)間長(zhǎng)短為判斷依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以是否出現(xiàn)了新情況、新變化為標(biāo)準(zhǔn)。考慮到“自己才是個(gè)人利益的最佳守護(hù)者”，在規(guī)則設(shè)計(jì)上，建議借鑒西方國家的人身保護(hù)令制度，明確規(guī)定：在逮捕后，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人認(rèn)為案件已不符合逮捕條件時(shí)，可以隨時(shí)申請(qǐng)人民檢察院對(duì)其羈押的必要性進(jìn)行審查。

三、強(qiáng)制措施體系視野中的逮捕制度

《刑事訴訟法》修正案關(guān)于逮捕條件與逮捕程序的規(guī)定，毫無疑問將會(huì)大大提高逮捕決定的正當(dāng)性。但是，新的逮捕制度將在何種程度上實(shí)現(xiàn)保障公民憲法基本權(quán)利的重任，則必須將其置于強(qiáng)制措施體系之中，才能獲得一個(gè)較為清晰的答案。

(一)逮捕制度與取保候?qū)?/h3>

在刑事強(qiáng)制措施體系中，取保候?qū)徥且环N附條件釋放的手段。因此，就具體犯罪嫌疑人、被告人而言，取保候?qū)徟c逮捕之間的關(guān)系猶如硬幣的兩面：或者自由(附條件釋放)，或者不自由(予以羈押)。因此，取保候?qū)忂m用條件、適用范圍的設(shè)置，必然直接影響著逮捕的適用比例。

就取保候?qū)彾?，《刑事訴訟法》修改案主要修改了三處內(nèi)容：第一，完善了取保候?qū)彽倪m用條件(第65條)；第二，增加了被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)類型(第69條)；第三，明確了確定保證金數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。其中，就第二項(xiàng)修改而言，立法者的意圖非常明顯：即，通過強(qiáng)化被取保候?qū)徣说姆ǘx務(wù)，試圖消解執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)被取保候?qū)徣颂幽涞膿?dān)心，以鼓勵(lì)執(zhí)法機(jī)關(guān)多采用取保候?qū)?、少訴諸逮捕。

更重要的是，根據(jù)《刑事訴訟法》修正案第79條第一、二款的規(guī)定，逮捕與取保候?qū)徶g的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了微妙的變化：在新的逮捕條件下，以是否“可能判處十年有期徒刑”為界限，立法確立了兩條規(guī)則：第一，對(duì)于可能判處十年有期徒刑以上刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)予以逮捕，不得取保候?qū)彙５诙?，?duì)于可能判處十年有期徒刑以下刑罰的案件，除非具備第79條第一款、第二款羅列的法定事由，否則，不得予以逮捕；對(duì)于此種情形下，在新的強(qiáng)制措施體系下，公安機(jī)關(guān)只能采取取保候?qū)?。[注]根據(jù)第72條規(guī)定，監(jiān)視居住的基本前提是必須“符合逮捕條件”，因此，對(duì)于不具備第79條法定情形的案件，不得適用監(jiān)視居住。在第79條修改修改也印證了這一點(diǎn)：新法刪除了原法規(guī)定(“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以……”)中“監(jiān)視居住等方法”的文字。也即，在批準(zhǔn)或決定逮捕時(shí)，只需考慮取保候?qū)徱环N替代手段即可。換句話說，對(duì)于可能判處十年有期徒刑以下刑罰的案件，立法以具體列舉的方式，大大縮減了適用逮捕的可能性和裁量權(quán)，從而迫使國家追訴機(jī)關(guān)不得不在缺乏法定事由時(shí)采取取保候?qū)彽氖侄?、附條件地釋放被拘留人。

在此，還有一個(gè)問題值得探討。根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》第79條規(guī)定，實(shí)施逮捕后，是否可以再轉(zhuǎn)化為取保候?qū)從?？在我國現(xiàn)行司法實(shí)踐中，執(zhí)行逮捕后，辯護(hù)方往往會(huì)提出取保候?qū)彽纳暾?qǐng)；對(duì)此，盡管申請(qǐng)成功的概率并不高，但是，至少在理論上并不存在障礙。但是，根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》，凡符合第79條第一款、第二款規(guī)定的案件，法律明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)逮捕”；而且，就該條規(guī)定的逮捕條件而言，之所以對(duì)于這些案件應(yīng)當(dāng)逮捕，歸根結(jié)底在于采取取保候?qū)徱巡蛔阋苑乐蛊渖鐣?huì)危險(xiǎn)性。因此，除非實(shí)施逮捕后，因案件情形發(fā)生變化不再具備法定的逮捕條件，否則，似乎應(yīng)當(dāng)以不允許取保候?qū)彏橐恕?/p>

至于根據(jù)第79條第三款實(shí)施的逮捕，由于此類逮捕原本就是對(duì)于嚴(yán)重違背取保候?qū)?、監(jiān)視居住義務(wù)的程序性制裁，因此，除非在進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)發(fā)現(xiàn)確有應(yīng)當(dāng)變更之需，不允許再取保候?qū)徦坪跻彩钱?dāng)然之論。

(二)逮捕制度與監(jiān)視居住

修正后的《刑事訴訟法》對(duì)監(jiān)視居住進(jìn)行了重新定位。[注]立法說明認(rèn)為，“考慮到監(jiān)視居住的特點(diǎn)和實(shí)際執(zhí)行情況，將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施，并規(guī)定與取保候?qū)彶煌倪m用條件比較妥當(dāng)?！蓖跽讎骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)的說明〉》，載《中華人民共和國刑事訴訟法》，法律出版社2012年版，第148頁。具體而言，重新定位后的監(jiān)視居住制度呈現(xiàn)以下的特點(diǎn)：第一，在強(qiáng)制措施體系中，監(jiān)視居住不再是一種與取保候?qū)徠叫械摹ⅰ案綏l件釋放的”羈押替代性措施，而成為一種與逮捕平行的“準(zhǔn)羈押措施”。第二，在適用條件上，監(jiān)視居住以符合逮捕條件為適用前提(第72條)。換句話說，只有符合逮捕條件的案件，才有適用監(jiān)視居住的可能性。第三，立法明確承認(rèn)了“指定居所的監(jiān)視居住”具有與逮捕類似的、折抵刑期的法律效力(第74條)。

基于上述分析可知，盡管立法者“將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代措施”，但是，“為減少羈押”而監(jiān)視居住卻存在著兩種截然不同的可能性：如果執(zhí)行地點(diǎn)是被監(jiān)視居住人的住處，那么，在性質(zhì)上，監(jiān)視居住與取保候?qū)彶o本質(zhì)區(qū)別，都是一種“附條件的自由”；但是，如果采取指定居所的方式，此時(shí)，監(jiān)視居住事實(shí)上已經(jīng)成為一種“準(zhǔn)羈押措施”。因此，就與逮捕的關(guān)系而言，監(jiān)視居住也呈現(xiàn)出兩種迥然不同的側(cè)面：一方面，就指定居所的監(jiān)視居住而言，事實(shí)上意味著無需經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)即可自行決定是否剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。換句話說，此時(shí)，公安機(jī)關(guān)無疑于悄無聲息地“架空”了檢察機(jī)關(guān)的逮捕批準(zhǔn)權(quán)。就此而言，所謂指定居所的監(jiān)視居住，事實(shí)上已經(jīng)公然違背了《憲法》第37條為保障公民人身自由不受不合理侵犯而設(shè)定的分權(quán)機(jī)制：在偵查階段，除非經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，否則，偵查機(jī)關(guān)根本不享有剝奪公民人身自由的權(quán)力。另一方面，就在犯罪嫌疑人、被告人住處執(zhí)行的監(jiān)視居住而言，事實(shí)上意味著原本應(yīng)當(dāng)予以逮捕、羈押的案件，卻可以由公安機(jī)關(guān)自行決定予以“附條件釋放”。就此而言，被監(jiān)視居住人固然應(yīng)當(dāng)遵守比取保候?qū)徃鼮閲?yán)格的法定義務(wù)，但是，與羈押相比，卻無疑是一種更為寬松的處理。在司法實(shí)踐中，此類監(jiān)視居住是否會(huì)淪為權(quán)力者“尋租”的籌碼，也值得深思。

簡(jiǎn)言之，立法者試圖通過監(jiān)視居住的重新定位，將一部分原本應(yīng)當(dāng)予以羈押的犯罪嫌疑人、被告人分流出來。這種為減少羈押而努力的立法初衷無疑是值得肯定的。但是，以犧牲《憲法》設(shè)定的人身自由保障機(jī)制為代價(jià)，似乎并不可取。在此意義上，從保障公民的人身自由不受任意侵犯的角度，有必要重新審視監(jiān)視居住的制度設(shè)計(jì)。