胡常龍

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

非法證據(jù)排除規(guī)則作為刑事訴訟保障人權(quán)和限制刑事司法權(quán)力濫用的基本證據(jù)規(guī)則，無論是在英美法系還是大陸法系，無論是在理論上和實踐中都受到高度的關(guān)注，也是我國立法和司法多年來一直爭論不休的敏感話題。我國1979年制定的《刑事訴訟法》和1996年修訂的《刑事訴訟法》雖然都體現(xiàn)了非法證據(jù)排除的精神要求，但卻不能被認(rèn)為確定了嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)規(guī)則。隨后，最高法院和最高檢察院制定了本部門使用刑事訴訟法若干問題的解釋，規(guī)定了“凡是通過刑訊、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的證人證言、被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作為定案的根據(jù)”，理論上認(rèn)為這是通過司法解釋的形式確立了我國非法言詞證據(jù)排除規(guī)則。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布了兩個證據(jù)規(guī)定，其中的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)系統(tǒng)地就非法證據(jù)的界定、非法證據(jù)的排除程序、舉證責(zé)任等問題做出了明確規(guī)定，據(jù)此，理論上認(rèn)為我國通過司法解釋的形式規(guī)定了較為系統(tǒng)、完善、規(guī)范的非法證據(jù)排除規(guī)定。隨后，這一規(guī)定被吸納在2012年修訂后通過的《刑事訴訟法》中，我國最終通過立法的形式確定系統(tǒng)完善的非法證據(jù)排除規(guī)定和排除規(guī)則。但“法律是一種實踐智慧”①鄭永流著:《法是一種實踐智慧》，法律出版社2010年版，第1頁。，立法雖然規(guī)定較為系統(tǒng)完善的非法證據(jù)排除規(guī)定，其在實踐過程中的可行性如何，刑事訴訟實踐中可能存在哪些主觀和客觀障礙，如何科學(xué)評價和認(rèn)識這些因素，我國的非法證據(jù)排除規(guī)定還存在哪些立法上的缺陷，如何保證我國非法證據(jù)排除規(guī)定的有效貫徹等問題就成為司法實踐部門無法回避的重大問題。本文擬以修訂后的《刑事訴訟法》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》為切入點，從理論上加以探討。

一、非法證據(jù)排除規(guī)定的基本內(nèi)容和基本特色

修訂的《刑事訴訟法》和之前五部委的《非法證據(jù)排除規(guī)定》系統(tǒng)地規(guī)定了非法證據(jù)排除的相關(guān)內(nèi)容，從理論上總結(jié)，呈現(xiàn)出以下幾個基本特色:

第一，非法證據(jù)排除內(nèi)容的全面性。在非法證據(jù)排除規(guī)定之前，為了彌補(bǔ)我國刑事訴訟法規(guī)定之不足而推出的兩高司法解釋所規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)定，將排除的證據(jù)范圍僅僅局限于非法獲取的言詞證據(jù)，而沒有規(guī)定非法實物證據(jù)排除的內(nèi)容。而五部委的《非法證據(jù)排除規(guī)定》則彌補(bǔ)了這一缺陷，并且成為隨后修改的刑事訴訟法的重點內(nèi)容。修訂后的《刑事訴訟法》第54 條第一款明確規(guī)定:采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋;不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

第二，非法證據(jù)排除程序的一致貫通性。刑事訴訟法修訂前的司法解釋是由最高法院和最高檢察院發(fā)布，僅對檢察工作實踐和審判實踐過程發(fā)現(xiàn)的非法言詞證據(jù)規(guī)定規(guī)定了排除的內(nèi)容，但對于偵查過程非法獲取的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)予以排除則規(guī)定不明確，雖然從法律解釋的角度也可以推而廣之到偵查程序，但畢竟存在著規(guī)定不明確，并為偵查機(jī)關(guān)規(guī)避此規(guī)定提供了借口。而《非法證據(jù)排除規(guī)定》和修訂的《刑事訴訟法》則彌補(bǔ)了這一缺陷。修訂后的《刑事訴訟法》第54 條第二款規(guī)定:在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

第三，非法取證行為檢察監(jiān)督手段多樣性和強(qiáng)力性。強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對于刑事訴訟的法律監(jiān)督無疑是這次刑事訴訟法修改的重要著力點之一，其中就包括對于偵查機(jī)關(guān)非法取證行為的法律監(jiān)督。且為了加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對于偵查機(jī)關(guān)非法取證行為法律監(jiān)督的力度和強(qiáng)度，修訂后的刑事訴訟法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以采取多種手段進(jìn)行監(jiān)督，包括提出違法糾正意見、建議更換辦案人直至追究刑事責(zé)任。①參見:修訂后的《行事訴訟法》第54 條。

第四，排除程序的完整性和科學(xué)性。非法證據(jù)要得以有效地排除，程序的完整性、科學(xué)性無疑是基本的保障性條件?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》和修訂后的刑事訴訟法對非法證據(jù)排除的程序進(jìn)行了較為明確的規(guī)范。其中包括程序的啟動、法庭初步審查、程序選擇性裁判機(jī)制的啟動、雙方質(zhì)證(包括舉證責(zé)任的分配)、法庭裁斷等程序性內(nèi)容，藉此保證非法證據(jù)排除規(guī)定能夠在司法實踐中得到有效貫徹。

第五，非法取證行為證明責(zé)任分配的科學(xué)性。非法證據(jù)排除程序的一個關(guān)鍵點就是證明責(zé)任的合理分配上。從證明責(zé)任分配的規(guī)律和科學(xué)角度出發(fā)，證明責(zé)任往往由較容易收集和提供證據(jù)的一方當(dāng)事人來承擔(dān)，否則，就可能導(dǎo)致對方當(dāng)事人舉證不能的問題。就非法證據(jù)排除程序而言，如果將專門機(jī)關(guān)非法取證行為的證明責(zé)任賦予犯罪嫌疑人、被告人，由于犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中處于劣勢，人身自由往往已經(jīng)受到限制或者剝奪，其取證能力和手段受到很大限制，故很難通過自己的努力獲取到專門機(jī)關(guān)非法取證的證據(jù)。所以，將非法取證行為的證明責(zé)任完全賦予犯罪嫌疑人、被告人的結(jié)果往往就是舉證不能。這不僅不符證明責(zé)任分配的規(guī)律和特點，也勢必導(dǎo)致刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)定成為一紙空文，導(dǎo)致刑事訴訟法通過非法證據(jù)保障人權(quán)、限制刑事司法權(quán)濫用的立法目的落空。正是基于以上考慮，修訂后的刑事訴訟法和《非法證據(jù)排除規(guī)定》規(guī)定，在犯罪嫌疑人、被告人提出非法取證動議并舉出證據(jù)或者提供具體線索的情況，由檢察機(jī)關(guān)對于取證行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。

可見，修訂后的刑事訴訟法和之前《非法證據(jù)排除規(guī)定》較為系統(tǒng)科學(xué)地規(guī)定了我國的非法證據(jù)排除的基本內(nèi)容，為刑事訴訟事件中排除非法證據(jù)提供基本的法律依據(jù)。

二、非法證據(jù)的基本內(nèi)涵和排除方式

立法雖然明確系統(tǒng)地規(guī)定了非法證據(jù)排除的基本內(nèi)容，但從理論上解讀非法證據(jù)排除規(guī)定還存在著許多誤區(qū)或者容易引起爭議的內(nèi)容，由于非法證據(jù)排除規(guī)則所涉理論內(nèi)容較多和文章篇幅所限，筆者僅就其中幾個較為突出的問題加以探討。

(一)非法證據(jù)的基本內(nèi)涵

無論是在理論上還是實踐中，非法證據(jù)和非法證據(jù)排除規(guī)則都是我們常常使用且自我感覺沒有多少異議的法律術(shù)語，但嚴(yán)格的從理論上深究，又往往可能很難準(zhǔn)確把握和理解這一術(shù)語，故，從理論上準(zhǔn)確地理解和解讀非法證據(jù)無疑是我們準(zhǔn)確把握非法證據(jù)排除規(guī)定的基礎(chǔ)和前提。從理論上審視，非法證據(jù)可以歸結(jié)為狹義的非法證據(jù)和廣義的非法證據(jù)。狹義的非法證據(jù)僅指通過暴力、脅迫等非法手段收集的證據(jù)，重點強(qiáng)調(diào)手段的非法性。英美國家關(guān)于非法證據(jù)的界定主要是強(qiáng)調(diào)取證手段的非法性。②萬毅:《解讀“非法證據(jù)”——兼評“兩個〈證據(jù)規(guī)定〉》，《清華法學(xué)》2011年第2期。而廣義的非法證據(jù)除了狹義的非法證據(jù)以外，還包括證據(jù)收集主體的非法性、收集程序的非法性、證據(jù)種類的非法性。③樊崇義主編:《刑事訴訟法學(xué)》(第二版)，法律出版社2009年版，第174頁。根據(jù)五部委《非法證據(jù)排除規(guī)定》，非法證據(jù)主要是指通過非法手段收集的證據(jù)。但在該規(guī)定的最后一條，對于非法物證、書證又采廣義的非法證據(jù)概念，即只要是明顯違反法律規(guī)定所獲取的物證、書證都?xì)w類于非法物證、書證。違反法律規(guī)定除了手段違法外，還可能存在程序違法、方式違法等。

另外，關(guān)于非法證據(jù)的理論界定問題，尤需注意的是瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別。在五部委發(fā)布的死刑案件證據(jù)規(guī)定中，多處提到瑕疵證據(jù)，就個人理解，瑕疵證據(jù)是指公安司法人員在收集證據(jù)的過程中，存在一些輕微違背訴訟程序要求或者證據(jù)的形式存在些許不規(guī)范的地方這樣一些證據(jù)。瑕疵證據(jù)完全可以通過司法補(bǔ)正的方式加以救濟(jì)，通常不會強(qiáng)行排除。而非法證據(jù)的基本特征則是取證手段的非法性，且非法獲取的言詞證據(jù)一般要強(qiáng)行排除，這與瑕疵證據(jù)存在很大的不同。

(二)非法證據(jù)的排除方式

這個問題在五部委的規(guī)定中做了明確規(guī)定，并且也是非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分。從世界各國關(guān)于非法證據(jù)的相關(guān)規(guī)定來看，非法證據(jù)的排除不外乎兩種形式:一是強(qiáng)制排除，也稱自動排除，即只要發(fā)現(xiàn)收集的證據(jù)存在手段非法問題，不問違法的原因及嚴(yán)重程度如何，一律加以排除;二是裁量排除，即由法官根據(jù)證據(jù)收集手段違法的程度以及對法益的損害程度如何，決定是否予以排除。根據(jù)修訂后的刑事訴訟法和五部委《非法證據(jù)排除規(guī)定》，我國刑事訴訟過程中對于非法手段獲取證據(jù)實際上采取強(qiáng)制排除和裁量排除兩種方式，即對于“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！睂τ诜欠ǐ@取的實物證據(jù)，從修訂后的刑訴法表述看似乎采強(qiáng)制排除的方式，但實際上采裁量排除的方式。因為根據(jù)修訂后的刑事訴訟法的規(guī)定，“違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”但何謂“嚴(yán)重影響司法公正”則需要法官結(jié)合案件的具體情況加以判斷，即是否排除該證據(jù)主要取決于法官的判斷，實際上是一種裁量排除的方式。

另外值得注意的是，對于非法獲取的實物證據(jù)的排除，五部委的規(guī)定則設(shè)置了多個條件。首先，根據(jù)五部委《非法證據(jù)排除規(guī)定》第14 條，非法物證、書證的非法程度要求達(dá)到“明顯違背法律規(guī)定，可能影響公正審判的”，這是第一個條件;其次，即使符合第一個條件，首先必須采取的司法措施是“應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋”，這是第二個條件。只有在同時具備上述兩個條件的情況下才可以加以排除。而非法獲取的物證、書證是否“明顯違背法律規(guī)定，可能影響公正審判的”判斷權(quán)則在于公安司法人員，公安司法人員是否會做出如此判斷則需要通過司法實踐檢驗。另外，即使做出這種判斷，通常公安司法機(jī)關(guān)都會通過補(bǔ)正或者合理解釋來加以救濟(jì)?？梢?，非法實物證據(jù)要在司法實踐中加以排除非常困難。

三、非法證據(jù)排除的基本程序和實踐障礙

(一)非法證據(jù)排除程序

由于非法證據(jù)嚴(yán)重侵犯人權(quán)，與現(xiàn)代刑事訴訟法治背道而馳，且相對于合法手段獲取的證據(jù)，非法手段獲取的證據(jù)虛假的可能性很大，極易釀成冤假錯案。但要在刑事訴訟過程排除非法證據(jù)則需要嚴(yán)格地遵守相關(guān)的程序性規(guī)定，也就是修訂后的刑事訴訟法及《非法證據(jù)排除規(guī)定》的相關(guān)程序性規(guī)定。實踐中，非法證據(jù)排除程序適用最多且最為規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪€是在審判程序?qū)τ诜欠ǐ@取被告人供述的排出程序，在該程序中，非法證據(jù)排除必須遵守以下基本程序:

1.程序的啟動。非法程序啟動的一個前提性條件是犯罪嫌疑人、被告人提出動議，即提出偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)存在非法取證的行為。就審判程序而言，首先必須由被告人或者其辯護(hù)人在“開庭審理前或者庭審中”提出。如果被告人及其辯護(hù)人不提出，法院通常不會主動排除，即使法院發(fā)現(xiàn)可能存在違法取證現(xiàn)象。這也意味著實踐中可能有相當(dāng)比例的非法證據(jù)由于被告人及其辯護(hù)人沒有提出排除動議而進(jìn)入訴訟并最終作為了定案的根據(jù)。非法證據(jù)排除程序始于被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前的供述是非法的動議，這一動議的提出不能毫無根據(jù)、主觀臆測，而是應(yīng)當(dāng)舉出證據(jù)或者提供較為詳細(xì)的線索，即應(yīng)當(dāng)“提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)，”即被告人及其辯護(hù)人負(fù)有提供線索或者證據(jù)的責(zé)任，否則法官不會受理。當(dāng)然，被告人及其辯護(hù)人此時提供線索和提出證據(jù)的責(zé)任并不要求達(dá)到很高的程度，僅需要使法官形成可能存在非法取證的判斷就可以了。

2.法庭初步審查。被告人及其辯護(hù)人提出存在非法取供行為后，法官需要對被告人及其辯護(hù)人所提供的證據(jù)或者線索進(jìn)行審查，經(jīng)審查，法官認(rèn)為可能存在非法取證行為的，就會決定啟動非法證據(jù)排除程序;否則，法官就會駁回被告人及其辯護(hù)人的申請。修訂后的《刑事訴訟法》第55 條明確規(guī)定了這一內(nèi)容，即“法官審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第53 條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者證據(jù)?！?/p>

3.法官啟動一個程序選擇性裁判機(jī)制，以審查決定是否存在非法取證的問題。在這個過程中，法官應(yīng)當(dāng)要求檢察官承擔(dān)證明其取證行為合法性的責(zé)任。即檢察官如果辯解其取證行為是合法的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。而檢察官可以通過“提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知詢問是其他在場人員或者其他證人”的形式來證明其取證行為的合法性。

4.法庭裁斷。法官啟動程序性裁判機(jī)制后，對于控辯雙方舉出的證據(jù)經(jīng)過法庭質(zhì)證后，由法官對于是否存在非法取證行為以及是否排除非法證據(jù)做出裁斷。

另外，還有其他一些程序性要求?？梢?，修訂后的刑事訴訟法和五部委的規(guī)定較為詳細(xì)規(guī)定了非法證據(jù)排除程序，有助于司法實踐過程中有效地排除非法證據(jù)。但從司法實踐的角度審視，刑事訴訟法和司法解釋所規(guī)定的非法證據(jù)排除程序又存在諸多實踐障礙和制度缺陷，并可能在很大程度影響到非法證據(jù)排除規(guī)定的有效貫徹，進(jìn)而影響到其保障人權(quán)和限制司法權(quán)這一立法目的的實現(xiàn)。

(二)實踐阻滯

1.被告人及其辯護(hù)人的的舉證能力。根據(jù)修訂后的刑事訴訟法和之前的《非法證據(jù)排除規(guī)定》，非法證據(jù)排除程序的啟動的前提性條件是被告人及其辯護(hù)人提出動議，而提出動議的基本手段就是舉出必要的證據(jù)或提供具體的線索，即專門機(jī)關(guān)非法取證的時間、地點、任務(wù)等細(xì)節(jié);并且從訴訟證明的角度看，還要使法官或者非法證據(jù)的審查判斷者形成了可能存在非法取證行為的這樣一種判斷。而要達(dá)到這一效果，必然要求被告人及其辯護(hù)人所提供的證據(jù)或者線索經(jīng)過專門機(jī)關(guān)的審查判斷被認(rèn)為是真實的、可信的。實踐的問題是，被告人及其辯護(hù)人是否有相應(yīng)的條件和能力來獲取這些必要的證據(jù)和提供較為詳細(xì)的線索。在我國的刑事司法實踐中，公民一旦被立案確定為犯罪嫌疑人，大多數(shù)人都會被拘留或者直接逮捕，隨后羈押就成為拘捕后的必然法律后果，被取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的比例往往不到30%。在這種境況下，被告人及其辯護(hù)人對于不利于專門機(jī)關(guān)的非法取證行為很難提供有力的證據(jù)。對于人身自由受到限制的犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人同樣存在著取證難的問題。當(dāng)然沒有證據(jù)的情況下，被告人及其辯護(hù)人可以提供非法取證段時間、地點、取證等具體線索，但這些線索要達(dá)到啟動非法證據(jù)排除的目的，法官的審查判斷無疑就發(fā)揮著重要作用，法官就成為程序啟動與否的關(guān)鍵性因素。但實踐的情況卻不容樂觀，為數(shù)不少的法官通常是不愿意或者尋找各種借口和理由駁回被告人及其辯護(hù)人的訴求。

2.既然審判程序中非法證據(jù)排除程序啟動與否很大程度上取決于法官，故，法官的程序性法律意識高低很大程度上就會影響到非法證據(jù)排除規(guī)定的有效貫徹。司法的現(xiàn)狀是相當(dāng)數(shù)量的法官程序性意識淡薄，重實體輕程序的問題在我國司法實踐中并沒有得到實質(zhì)性改變，為數(shù)不少的法官面對被告人及其辯護(hù)人提出的非法證據(jù)排除要求不以為然，傾向于認(rèn)可和采信偵查機(jī)關(guān)移送過來的證據(jù)材料，拒絕啟動排除非法證據(jù)的程序性裁判機(jī)制。特別是在被告人及其辯護(hù)人舉不出必要證據(jù)而僅僅說明非法取證時間、地點、人物等線索的情況下，要獲得法官的認(rèn)可和支持就成為極為困難的事情。另外，即使被告人舉出了必要的證據(jù)或者提供非法取證的具體線索，而法官仍然認(rèn)為沒有達(dá)到法定的條件拒絕啟動非法證據(jù)排除程序，法官并不會因此而承擔(dān)任何不利的法律后果和行政追責(zé)，且可以避免來自于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的壓力，最大限度地緩和公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系，所以，從這個角度來看，為數(shù)不少的法官也會選擇拒絕啟動非法證據(jù)排除程序。人的因素成為非法證據(jù)排除規(guī)定有效貫徹的一個關(guān)鍵性制約因素。

3.被告人及其辯護(hù)人等非法證據(jù)排除程序啟動的申請者缺乏有效的程序救濟(jì)權(quán)。非法證據(jù)排除規(guī)定實踐貫徹的另一個重大的制度性障礙是缺乏程序性法律后果的規(guī)定。從訴訟理論上審視，一項訴訟制度要得以有效貫徹，其中很重要的一點就是在程序性權(quán)利受到侵犯時，要有必要的后續(xù)程序進(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)救，否則，程序性權(quán)利受到侵犯的現(xiàn)象就會屢禁不止，程序性權(quán)利的立法規(guī)定就會成為一紙空文。修訂后的刑事訴訟法和《非法證據(jù)排除規(guī)定》雖然對非法證據(jù)排除的程序性內(nèi)容進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，但對于權(quán)利受到漠視和侵犯后應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)顯然缺乏有效的立法規(guī)定。雖然我們可以說根據(jù)上述規(guī)定，也有必要的救濟(jì)措施，例如檢察機(jī)關(guān)可以進(jìn)行法律監(jiān)督，一審沒有啟動非法證據(jù)排除程序，被告人及其辯護(hù)人在二審程序中也可以提出動議，但細(xì)究起來這兩條救濟(jì)措施帶有很強(qiáng)的理想色彩，在司法實踐中很難行得通。首先，檢察機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和刑事訴訟法固然有權(quán)對刑事訴訟活動進(jìn)行法律監(jiān)督，包括非法證據(jù)排除程序。但在非法證據(jù)排除程序中，檢察機(jī)關(guān)畢竟是作為一方當(dāng)事人出現(xiàn)的，其要承擔(dān)證明取證行為合法性的證明責(zé)任，即他與被告人及其辯護(hù)人的訴求是相反的，是對立的訴訟雙方。訴訟的地位和任務(wù)決定了檢察機(jī)關(guān)往往更多的是從如何證明取證行為合法性的角度進(jìn)行訴訟行為，而不是與被告人及其辯護(hù)人一道共同來證明非法證據(jù)排除的正當(dāng)性和合法性。一身二任的訴訟較色沖突、互相矛盾的訴訟程序設(shè)置決定了要依賴檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行有效監(jiān)督只能是一種烏托邦。其次，雖然我國法院上下級之間的關(guān)系是一種訴訟監(jiān)督關(guān)系，但從實踐的角度審視，我國上下級法院之間的關(guān)系明顯存在監(jiān)督不足、關(guān)系過密的訴訟缺陷，上級法院對于下級法院的裁判結(jié)論如果沒有明顯缺陷和不足往往傾向與認(rèn)可和維持。加之前面提到的“重實體，輕程序”的思想仍然沒有多大改觀，面對一審法院已經(jīng)駁回或者拒絕啟動程序進(jìn)行救濟(jì)的非法證據(jù)排除這一程序性事項，寄希望于二審法院不辭辛苦、不嫌麻煩地啟動程序性裁判機(jī)制來加以解決，恐怕很難得以實現(xiàn)。

4.檢察官的舉證責(zé)任面臨的實踐困境。在非法證據(jù)排除程序中，由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)取證行為合法性的證明責(zé)任，符合證明責(zé)任分配的訴訟法理和訴訟規(guī)律。但實踐的問題是，檢察機(jī)關(guān)如何證明自己取證行為的合法性。根據(jù)修訂后的刑事訴訟法和《非法證據(jù)排除規(guī)定》，檢察機(jī)關(guān)可以舉出的證據(jù)主要有訊問犯罪嫌疑人、被告人過程中全程錄音錄像、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、訊問人(包括警察和檢察官)的證言以及其他在場人的證言等。在上述證據(jù)中，極為關(guān)鍵的一個證據(jù)就是訊問過程中全程錄音錄像。而在刑事司法實踐中，恰恰是全程錄音錄像存在較為嚴(yán)重的問題:(1)錄音錄像的片面性問題。無論是最高檢察院的司法解釋還是公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定，都要求偵查機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人過程中要實行全程錄音錄像，即對每一次訊問從訊問伊始到訊問終結(jié)都要進(jìn)行錄音錄像。但實踐的情形是為數(shù)不少的偵查機(jī)關(guān)僅僅對犯罪嫌疑人作有罪供述才進(jìn)行錄音錄像，而對于其之前或者之后的無罪辯解則一律不錄。這樣在檢察機(jī)關(guān)向法院舉證的過程中，法官只能看到犯罪嫌疑人、被告人最初有罪供述的內(nèi)容，且往往僅僅是其中一次所做出的錄音錄像，而對于其做出的無罪辯解則湮沒在訴訟程序的大海中蕩然無存，這種證據(jù)顯然不利于被告人。(2)錄音錄像的保存程序不規(guī)范。最高人民檢察院雖然對全程錄音錄像的錄制、保存程序進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，但從錄音錄像保存的主體來看，一般是承擔(dān)偵查任務(wù)的偵查機(jī)關(guān)，這樣即使是全程錄音錄像，如果存在著可能在非法證據(jù)排除程序中不利于偵查機(jī)關(guān)和偵查人員的內(nèi)容，偵查機(jī)關(guān)和偵查人員也有機(jī)會和條件進(jìn)行修改，這無疑會影響到該證據(jù)的真實性、全面性?？梢?，全程錄音錄像作為檢察機(jī)關(guān)證明取證行為合法性的關(guān)鍵性證據(jù)，在證據(jù)的全面性和真實性都可能存在著不利于犯罪嫌疑人、被告人的嚴(yán)重缺陷。

同時，為了保證非法證據(jù)排除程序的有效貫徹，修訂后的刑事訴訟法和《非法證據(jù)排除規(guī)定》還規(guī)定了偵查人員出庭作證問題。這一立法的初衷是為了保障控辯雙方有平等地詢問警察的機(jī)會，通過詢問查明到底是否存在非法取證的問題。但從實踐的情況看，無論是警察還是警察機(jī)關(guān)都不可能做出他們采取了刑訊逼供等違法手段取證的證言，警察的證言只能是有利于檢察機(jī)關(guān)的取證行為合法的證言。通過詢問警察希望獲取有利于被告人的證言只能是一種不切實際的幻想。從這個角度上說，警察出不出庭實際上并沒有多大意義，很難想象，警察出庭后被告人及其辯護(hù)人能夠通過反詢問獲得有利于自己的證言，特別是在被告人沒有辯護(hù)人幫助的情況下?？梢?，在非法證據(jù)排除程序中，雖然有檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)取證行為合法性的證明責(zé)任，但其所可能提供的證據(jù)都存在真實性、全面性的問題，這就給法官的判斷造成了很大的困難。且實踐過程中，法官往往又傾向于采信控方的證據(jù)，而這些證據(jù)的采信對于被告人及其辯護(hù)人而言顯然是不公平的，這也在一定程度決定了被告人及其辯護(hù)人所提出非法證據(jù)排除訴求很難得到法官的支持。

四、非法證據(jù)排除規(guī)定司法貫徹的具體建議

五部委《非法證據(jù)排除規(guī)定》和修訂后的刑事訴訟法系統(tǒng)規(guī)定了非法證據(jù)排除的相關(guān)內(nèi)容，為刑事訴訟過程中公檢法三機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)，為當(dāng)事人通過非法證據(jù)排除程序保護(hù)自身合法權(quán)益提供了基本的法律依據(jù)，具有重要的實踐意義和理論價值。同時，由于該規(guī)則賦予了專門機(jī)關(guān)特別是法官對非法證據(jù)排除的決定權(quán)和裁量權(quán)，且缺乏一些程序性法律后果的規(guī)定;加之我國相當(dāng)比例的法官程序性意識的淡薄及全程錄音錄像等相關(guān)制度的缺陷和不足等因素的影響，非法證據(jù)排除規(guī)定到底能否在司法實踐中得到有效貫徹還需要司法實踐的檢驗和經(jīng)驗總結(jié)。但無論如何，這一規(guī)則的出臺本身就具有重大的現(xiàn)實意義。故，從理論上深入研究和探討如何在司法實踐中有效貫徹非法證據(jù)排除規(guī)定就成為司法實踐的當(dāng)務(wù)之急。依筆者看來，要保證非法證據(jù)排除規(guī)定在司法實踐中得到有效貫徹，應(yīng)重點做好以下幾個方面的工作:

第一，提高公安司法人員的程序性法律意識和程序駕馭能力，包括非法證據(jù)排除程序的適用能力。清末沈家本有言“得其法者，尤貴得其人”。①轉(zhuǎn)引自張未萍:《有其法者尤貴有其人》，《江南大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2008年第2期。人才是訴訟的根本和關(guān)鍵，一部法律制定的再科學(xué)、再規(guī)范、再精良，如果沒有優(yōu)秀的執(zhí)法者加以適用，只能是一紙空文。根據(jù)修訂后的刑事訴訟法和《非法證據(jù)排除規(guī)定》，非法證據(jù)排除規(guī)定適用于偵查程序、審查起訴程序和審判程序，即警察、檢察官和法官都是非法證據(jù)排除的主體，都有排除非法證據(jù)的義務(wù)?，F(xiàn)階段，公安司法人員的素質(zhì)參差不齊，許多工作人員沒有受過良好的法學(xué)教育，不能全面地了解刑事法律的內(nèi)涵，將自身定位于與犯罪嫌疑人、被告人對立的角色，難以深刻理解刑事訴訟程序和非法證據(jù)排除規(guī)則內(nèi)涵的法理意義，因此，應(yīng)建立公安司法人員嚴(yán)格的選拔機(jī)制，大力引進(jìn)法學(xué)素養(yǎng)良好的受過全面法學(xué)教育的人員;在公檢法系統(tǒng)內(nèi)全面開展法學(xué)理論教育活動，強(qiáng)化公安司法工作人員保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)和嚴(yán)格依照訴訟程序行為的意識;強(qiáng)化公安司法人員的辦案能力，熟練掌握刑事案件辦案技巧，并且要加大對非法證據(jù)排除規(guī)則的駕馭能力。

第二，完善和規(guī)范全程錄音錄像制度。全程錄音錄像制度的主要功能在于規(guī)范公安司法人員的訴訟行為，保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)力不受侵犯①徐美君:《偵查訊問錄音錄像制度研究》，《中國刑事法雜志》2003年第6期。，同時也為檢察機(jī)關(guān)舉證證明取證行為的合法性提供基本手段和依據(jù)。但實踐中全程錄音錄像制度出現(xiàn)了嬗變，突出表現(xiàn)為只錄制犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，而不錄制其無罪辯解，導(dǎo)致全程錄音錄像制度走向片面性甚至出現(xiàn)失真。除了技術(shù)方面的原因外，人為的因素在其中發(fā)揮著不可忽視的作用。從非法證據(jù)排除的角度看，全程錄音錄像是檢察機(jī)關(guān)證明其取證行為合法性的關(guān)鍵性證據(jù)，故要求該證據(jù)必須具有全面性、真實性。因此，要求公安司法機(jī)關(guān)特別是偵查機(jī)關(guān)從訊問犯罪嫌疑人伊始，無論是作有罪供述還是做無罪辯解都應(yīng)當(dāng)如實地、全面地加以錄音錄像，不能有選擇地錄制，更不能剪輯修改。否則，就會導(dǎo)致錄音錄像失去全面性和真實性，無法有效地證明偵查機(jī)關(guān)取證的合法與否，從而失去其應(yīng)有的證明價值和意義。

第三，強(qiáng)化律師在非法證據(jù)排除過程中的作用，最大限度地保證犯罪嫌疑人、被告人的律師幫助權(quán)。非法證據(jù)排除規(guī)定要得到有效貫徹和實施，律師的訴訟參與必不可少，可以說，律師的訴訟參與是該制度有效貫徹的重要保障。非法證據(jù)排除程序具有很強(qiáng)的技術(shù)性，犯罪嫌疑人、被告人往往對如何行使該項權(quán)利缺乏足夠的認(rèn)識和技術(shù)操作能力，如果沒有律師的訴訟幫助，其關(guān)于非法證據(jù)排除的訴求很難得到法院等專門機(jī)關(guān)的支持。如果有熟悉刑事訴訟業(yè)務(wù)的律師的幫助，犯罪嫌疑人、被告人的取證能力和訴訟能力就會大為改觀，有助于其依法有效地行使訴訟權(quán)利，啟動訴訟程序并通過積極參與獲得有利于自己的訴訟結(jié)論。修訂后的刑事訴訟法雖然強(qiáng)化了律師的訴訟參與，但能夠獲得律師幫助的犯罪嫌疑人、被告人畢竟還是少數(shù)，這顯然不利于犯罪嫌疑人、被告人有效地行使非法證據(jù)排除的權(quán)利，也不利于非法證據(jù)排除規(guī)定的有效貫徹。

第四，通過立法或者司法解釋進(jìn)一步規(guī)范和完善非法證據(jù)排除規(guī)定，規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人提出非法證據(jù)排除動議的程序性救濟(jì)措施。一是，要在立法上進(jìn)一步強(qiáng)化和規(guī)范檢察機(jī)關(guān)對刑事偵查活動的監(jiān)督，審前階段犯罪嫌疑人及其近親屬、辯護(hù)律師認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)存在非法取證行為的可以向檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門提出申訴，檢察機(jī)關(guān)受理申訴后應(yīng)當(dāng)及時介入對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，對于偵查機(jī)關(guān)確實存在非法取證行為的及時糾正，對于情節(jié)嚴(yán)重的進(jìn)行立案查處。二是，明確被告方提出非法證據(jù)排除程序作為審判中獨立的程序存在，一審法院法官駁回被告方非法證據(jù)排除動議的，應(yīng)當(dāng)依法做出不予啟動程序的刑事裁定，被告方不服裁定的可以在法定期限內(nèi)向上級人民法院提出上訴，上級法院法官受理案件后應(yīng)當(dāng)全面審查案件證據(jù)的合法性情況，通過審查認(rèn)為一審法院駁回非法證據(jù)啟動程序的裁定確有錯誤的應(yīng)當(dāng)撤銷原裁定，發(fā)回一審人民法院重審。

第五，建立科學(xué)規(guī)范的公安司法機(jī)關(guān)業(yè)績評價機(jī)制。現(xiàn)階段公安司法機(jī)關(guān)考評機(jī)制采取硬性標(biāo)準(zhǔn)，將辦理案件的數(shù)量作為公安司法工作考評的主要指標(biāo)。具體而言，公安機(jī)關(guān)的破案率，檢察機(jī)關(guān)的逮捕率、有罪判決率，審判機(jī)關(guān)的改判率等都是考核的重要指標(biāo)。在這種考評機(jī)制下，由于非法證據(jù)的排除可能對公安司法人員的業(yè)績造成不良影響，并可能因此而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，所以，相關(guān)的公安司法人員對于非法證據(jù)排除可能采取抵制態(tài)度，并盡可能通過程序的變化最大限度地規(guī)避非法證據(jù)排除相關(guān)法律適用。因此，要建立科學(xué)規(guī)范的公安機(jī)關(guān)業(yè)績考評和錯案追究機(jī)制，對于辦理的案件的考評要注重“質(zhì)”的考核，案件質(zhì)量的好壞不僅體現(xiàn)在案件最終的結(jié)果上，辦案過程的合程序性要求也應(yīng)列入考核范圍。