柳硯濤

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論積極行政法的構(gòu)建
——兼及以法律促進行政

柳硯濤

法律對于行政的“嚴(yán)管”和“高壓”策略，一定程度上窒息了行政的活力和創(chuàng)造性。積極政府、服務(wù)行政理念呼喚“積極行政法”，要求將“促進與激勵政府”納入行政法的核心理念。為使我國行政法理論與制度不致落后于世界潮流，“法律對于行政的控制”不應(yīng)該成為行政法的核心意蘊，“法律對于行政的激勵”才是當(dāng)下法律人應(yīng)該思考的重要命題。在“積極行政法”理念之下，法律與行政關(guān)系的主旋律應(yīng)當(dāng)是：法律的價值取向由控制行政權(quán)轉(zhuǎn)向保障權(quán)利自由和增進福利；在積極行政領(lǐng)域確認(rèn)“無法律之行政”，拓展政府的“造福功能”；法律應(yīng)當(dāng)摒棄授益行政行為的“行為法定”理念。為踐行積極行政法理念，我國當(dāng)下制度設(shè)計中的“合法行政”、“合法性審查”等應(yīng)作應(yīng)對性調(diào)整。

控權(quán)； 積極； 激勵； 行政法； 應(yīng)對

一、“積極行政法”的源起

傳統(tǒng)消極行政法理念與制度體系過分強調(diào)法與行政之間的緊張關(guān)系而非和諧共贏關(guān)系，強調(diào)法對行政的絕對控制，將行政置于“政府最好管事最少”的消極無為境地，而這主要受制于自由主義法學(xué)理念和秩序行政模式下，權(quán)力是權(quán)利的最后手段，權(quán)利主要是“防范的權(quán)利”和“自力的權(quán)利”，只有在權(quán)利自身難以實現(xiàn)的情況下，才會不得已而借助權(quán)力①當(dāng)然，具體哪些權(quán)利靠自力實現(xiàn)，哪些權(quán)利必須依靠國家與政府的積極促成，要看權(quán)利的屬性及其所處行政領(lǐng)域和時代。例如，鑒于行政許可本質(zhì)上屬于“權(quán)利的有條件行使”，因而在該領(lǐng)域的權(quán)力介入總體上是非理性的和應(yīng)該加以防范的，正是基于這一考慮，我國《行政許可法》第13條將許可“補充性”原則和“治理次序”設(shè)定為先自主決定—后市場調(diào)節(jié)—再行業(yè)自律—最后權(quán)力介入的基本次序。。相應(yīng)地，國家與政府的職能被縮減至最低，政府做善事都需要法律明確授權(quán)，授益行政同樣受到法律保留原則的嚴(yán)格控制?！胺杀Ａ魴?quán)可以擴展到服務(wù)行政方面，理由是，自由和平等可以通過法律和權(quán)利產(chǎn)生，因此在沒有法律授權(quán)的情況下，應(yīng)禁止對公民作出任何管理行為。”②[德]羅爾夫·斯特博：《德國經(jīng)濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第69頁。在英國，羅斯法官在1995年的英王訴薩默塞特郡議會(R.v.Somerset County Council,ex parte Fewings)一案中甚至主張：“對于私人來說，規(guī)則是你可以做任何你選擇的事，只要法律不禁止?！?，對公共機構(gòu)來說，規(guī)則是相反的，并具有另一種特性。該規(guī)則是：采取任何行動都要有實在法上的根據(jù)?！雹踇英]道恩·奧利弗：《公法與私法的潛在價值》，載[新西蘭]邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年，第266頁。此種司法主張完全秉承了以“無法律即無行政”為價值取向的形式法治理念。

理念與規(guī)則帶有明顯的時代特色，受制于一國的歷史文化傳統(tǒng)、人權(quán)保障水平、經(jīng)濟社會狀況等因素。歷史地看，法律對行政的消極控制須以諸如自由競爭經(jīng)濟和自由法治國思潮等特定時期和特

質(zhì)言之，如果政府采取任何行動都要有實在法上的根據(jù)，無異于承認(rèn)政府的諸如事實行為等非法律行為以及諸如行政指導(dǎo)等非權(quán)力行為也應(yīng)有法律依據(jù)，這在任何國家的任何時期都是不可能做到的；如果“在沒有法律授權(quán)的情況下，應(yīng)禁止對公民作出任何管理行為”*嚴(yán)格說來，此處的“法律授權(quán)”涵蓋“管轄范圍”授權(quán)和“作出行為”授權(quán)，其對應(yīng)的法律規(guī)范分別為職權(quán)規(guī)范和行為規(guī)范，前者解決的是管轄權(quán)問題，后者指稱的是“行為法定”規(guī)則。筆者認(rèn)為，法律規(guī)制行政的規(guī)則應(yīng)為授益行政對應(yīng)職權(quán)職責(zé)規(guī)范，政府做善事只要在職權(quán)職責(zé)范圍內(nèi)即可；損益行政對應(yīng)行為規(guī)范，政府作出損益行為必須遵循“法無明文即為無權(quán)”的嚴(yán)格法律保留規(guī)則；任何行為均不得違背規(guī)制規(guī)范。，無異于忽略了損益行為與授益行為之間的應(yīng)有差異，在授益行為并不具體危及某個個體利益的情況下更是如此。

綜上，積極政府、服務(wù)行政理念呼喚“積極行政法”，要求將“促進與激勵政府”納入行政法的核心理念。事實上，不少國家的學(xué)者開始進一步反思法律對于行政的“嚴(yán)管”和“高壓”策略，感慨嚴(yán)格法律保留窒息了行政的活力和創(chuàng)造性。例如，德國學(xué)者平特納曾感慨：“無所不包的立法，會導(dǎo)致行政喪失活力，因而絕對不應(yīng)視之為理想模式。”*[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，北京：中國政法大學(xué)出版，1999年，第48頁。行政自由裁量權(quán)的恒定存在恰恰說明法律對行政的控制必須限定在適度的范圍內(nèi)，法律人應(yīng)該關(guān)注的并不是如何使行政的自由度蕩然無存，而是遵循“抑惡楊善”規(guī)則，抑制其逾越性和可致侵害性，弘揚其造福功能。英國學(xué)者伍德羅·威爾遜(Woodrow Wilson)曾經(jīng)抱怨：“英國人長期以來成功地學(xué)習(xí)控制行政權(quán)的藝術(shù)，而不斷忽略完善行政方法的藝術(shù)。其更多地練習(xí)控制而不是激勵政府?！?[加]韋德·麥克蘭奇蘭：《公共服務(wù)法與新公共管理》，載[新西]邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年，第144頁?！翱刂啤焙汀凹睢倍际切姓ㄗ饔糜谡姆绞?，前者“抑”政府可能的“惡”，后者“揚”政府本來的“善”，只有“控制”而沒有“激勵”功能的行政法充其量只能算是“半個行政法”。柏拉圖在反思憲法政府時也曾指出，法律的限制確實妨礙了政府，假定政府是個好政府，如不受限制，它便能做善事；而法律的限制將使它不能做好事*轉(zhuǎn)引自[美]C.H.麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴陽：貴州人民出版社，2004年，第24頁。。反觀我國，盡管服務(wù)行政目標(biāo)取向已為不少學(xué)者認(rèn)同，服務(wù)政府也已成為法治政府的重要標(biāo)準(zhǔn)和參數(shù)，但是，目前這些還主要停留于理念和宏觀制度層面，與此相關(guān)的傳統(tǒng)行政法理論和制度尚未作出應(yīng)對性調(diào)整*應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在制度層面，以《行政許可法》、《政府信息公開條例》等為代表的新近立法正在將“服務(wù)政府”理念輸入法律文本中。執(zhí)法實踐中，很多行政機關(guān)也都在開展各種旨在貫徹“服務(wù)政府”理念的活動，但就打造“服務(wù)政府”這樣一個大的系統(tǒng)工程而言，這僅僅是鳳毛麟角。在理論層面，境況要好很多，早在上世紀(jì)八十年代中期我國行政法學(xué)科誕生之初，應(yīng)松年、朱維究教授就提出將“為人民服務(wù)”作為行政法的理論基礎(chǔ)，1989年楊海坤教授提出“政府法治論”，并將“政府為人民服務(wù)”作為其核心意蘊，之后又出現(xiàn)了楊海坤、關(guān)葆英教授的“服務(wù)論”以及楊解君教授的“雙服務(wù)”理論。上述學(xué)者都先見地提出了政府與行政法的服務(wù)本質(zhì)，可以說是領(lǐng)先了法治政府、服務(wù)政府的制度設(shè)計，但總體上說，行政法學(xué)并未順應(yīng)服務(wù)行政作出應(yīng)有的理論調(diào)整和體系構(gòu)建，尤其是宏觀上沒有緊扣服務(wù)行政主題來設(shè)計理論體系，微觀上最能體現(xiàn)政府服務(wù)職能的給付行政法、公共服務(wù)法、經(jīng)濟行政法等的地位和作用沒有得到重視，授益行政行為仍然被設(shè)計為應(yīng)申請的行為等。。最為明顯的是，不少學(xué)者悉心關(guān)注和潛心研究的仍然是如何成功地控制政府權(quán)力，而不是如何使政府最大限度地造福人民。權(quán)利對行政的依賴性在加大，法律和行政必須服務(wù)于權(quán)利，為使我國行政法理論與制度不致落后于世界潮流，“法律對于行政的控制”不應(yīng)該成為行政法的核心意蘊，“法律對于行政的激勵”才是當(dāng)下法律人應(yīng)該思考的重要命題。

二、拷問傳統(tǒng)行政法的本質(zhì)定位

現(xiàn)代行政法的核心理念被身處自由競爭經(jīng)濟時代的先哲們冠以“控制行政權(quán)的法”的名號，用意在于以行政法阻止政府對于自由和經(jīng)濟的過多干預(yù)，防范行政權(quán)的濫用，并將行政的功能限縮至最低。傳統(tǒng)“控權(quán)法”語境里，行政權(quán)被視為“洪水猛獸”，認(rèn)為行政權(quán)力具有天然的逾越性、可致侵害性等不良秉性，對于如此“性本惡”的行政權(quán)力必須加以控制。這種“控”字當(dāng)頭的行政法從臺灣行政法中關(guān)于混合處分究竟應(yīng)作授益抑或損益行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上可窺一斑：“一般以為視何種處分類型于各該案受較嚴(yán)格限制而定，比方說于混合處分面臨撤銷或廢止場合，作為授益處分，其撤銷或廢止因信賴保護原則之故將受較嚴(yán)格的限制，作為負(fù)擔(dān)處分則否，此時即應(yīng)當(dāng)作授益處分處理?！?翁岳生編：《行政法》(上冊)，北京：中國法制出版社，2002年，第670頁。行政的“逾越性”和行政法的“控權(quán)”立論無疑忽視了下述兩點：其一，既然行政權(quán)有如此不良秉性，又何必要在國家權(quán)力框架中創(chuàng)設(shè)這樣一個權(quán)力分支？在社會契約政治理論架構(gòu)中，政府及其權(quán)力是被用來執(zhí)行“公意”的，政治理論的締造者和開國元勛們豈能容忍“性本惡”的政府存在？其二，如果行政法是用來“控制”和“防范”行政權(quán)力的，那么由哪個法律部門來“促進”和“激勵”政府呢？專司“行政的法律調(diào)整”之職的行政法又豈能錯誤地將“控制”而不是“促進”作為本職工作呢？

從功能主義角度說，法在傳統(tǒng)語境里一直扮演著定分止?fàn)?、懲治違法等消極功能?？梢哉f，法的源起與本質(zhì)是事后性和制裁性。扮演消極功能的法律及其行為盡管最終也惠及整個社會，但其直接后果往往是損及某個具體的相對人，這就要求政府必須遵循“行為法定”規(guī)則。結(jié)果是，即使是惠及整個社會的政府行為也要有具體明確的法律條文依據(jù)，為了某個個人的合法權(quán)益免受可能來自政府的侵犯，卻忽視甚至放棄了政府處理該個人給社會帶來的利益和秩序，從經(jīng)濟學(xué)角度說，純屬無視單一行為利益最大化的“抓小放大”，這種無視政府行為雙效性和復(fù)效性、僅從相對人權(quán)益角度衡量法律控制寬嚴(yán)度的做法，無疑是非理性的。

法是人民意志的體現(xiàn)，人民意志的價值取向必然是人民的利益，是最大多數(shù)人的幸福。行政是用來執(zhí)行人民通過法律所表達出來的意志的，法與行政之間有著天然的利益取向一致性，在此基礎(chǔ)上的法治行政“治”的與其說是同樣以人民意志和利益為依歸的“行政”，毋寧說是操控行政的“人”，權(quán)力在本源上是公益的和利人的，“本惡”只能是“人”而不是“行政”的秉性。權(quán)力侵越法律的實質(zhì)是用權(quán)之人突破權(quán)力的限度，卻讓權(quán)力枉擔(dān)“越界”的罵名。毛主席早就指出：“政治路線確定之后，干部就是決定的因素?！?《毛澤東選集》(第二卷)，北京：人民出版社，1991年，第526頁。我國古代的吏治官制、法國公務(wù)員制度異常發(fā)達以及西方國家文官制度如此完善皆出于此理。同一個政治體制，行政由不同的人充任，為政方針便可能不同。政體和行政是法律確定的，為政方略是人定的，法律所要控制的只能是無論行政的人姓何名誰，其確定的行政目標(biāo)只能是人民的利益，這與其說是治“政”不如說是治“人”。

事實上，以“行政本惡”為基準(zhǔn)構(gòu)建相關(guān)理論和制度本身就應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑，其與社會契約政治理論的設(shè)計理念與思路相悖。理解現(xiàn)代行政法的理念、原則和精神不能離開西方自由競爭與國家干預(yù)之間的博弈史，如果將那個特定時期行政法的理念、原則和精神普適于整個自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力、政府與人民的關(guān)系發(fā)展史和進路，將是對社會契約論、政府目的和人類智慧的背離和貶損，是行政法永遠(yuǎn)不能治愈的“硬傷”。日本學(xué)者南博方曾言：“行政法雖然是拘束行政的法，但是，要把行政與法結(jié)合起來，實際上卻極其困難。若是強調(diào)行政的側(cè)面，則基于法的拘束(法治主義)將會崩潰；或若強調(diào)法的側(cè)面，則行政將會被窒息，行政目的難于實現(xiàn)。”*[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，“初版序”,第2頁。此語折射出“以法律控制行政”立論的基點是將法與行政對立起來，這也是諸多行政法問題的解決陷入窘境的根本原因。行政法的目標(biāo)取向是法治行政，行政法治是國家法治的最重要組成部分，行政法與法治行政的基本意蘊應(yīng)受制于法治的內(nèi)涵。1959年在印度召開的“國際法學(xué)家會議”通過的《德里宣言》將法治原則的行政功能界定為：“法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件?！睋?jù)此，無論從語法還是法律邏輯上解讀，相比于“控權(quán)”的消極功能而言，政府“造福人民”的積極功能更應(yīng)該成為行政法的關(guān)注對象和法治行政的目標(biāo)取向。

其實，法與行政的目的天然一致，都是秩序、權(quán)利、福利、人類幸福等善良目標(biāo)。尤其是，政府與行政的本質(zhì)屬性是授益與服務(wù)性，造福人民是政府的“天職”，因而，行政與行政法的理念與制度設(shè)計必須以此為基準(zhǔn)。至于行政的可致侵害性只是行政的非主流的和可能的秉性，對這一秉性的防范與控制確需相關(guān)制度設(shè)計，但絕不需要以整個行政法的核心理念來應(yīng)對。消極防范不是行政法的核心功能，消極性不是行政法的本質(zhì)屬性。為還行政法以本來面目，也為迎合服務(wù)行政理念的展開，行政法學(xué)界必須加緊為“積極行政法”的構(gòu)建作必要的理論準(zhǔn)備和制度設(shè)計。

1999年憲法修正案將依法治國和建設(shè)社會主義法治國家確定為基本治國方略，為年輕的我國行政法注入了法治理念。與此同時，行政法學(xué)理論界開始提出、論證和構(gòu)建法治政府目標(biāo)和指標(biāo)體系，擺脫傳統(tǒng)理論與制度中消極控權(quán)和盲目有限等落后理念的掣肘，確立有限政府、服務(wù)政府、誠信政府、責(zé)任政府、公開政府、適度政府等新的政府理念，其中的服務(wù)政府、責(zé)任政府、誠信政府無疑透射出積極政府的意蘊：服務(wù)政府要求政府充分拓展造福功能，服務(wù)社會，造福人民；責(zé)任政府不僅要求權(quán)責(zé)一致，有權(quán)必有責(zé)，更要求政府勇于承擔(dān)起社會發(fā)展、文明進步、人民幸福的義不容辭的義務(wù)與責(zé)任；誠信政府在微觀上要求政府“言必信”，宏觀上要求政府時刻不能忘記“生養(yǎng)”自己的社會契約，恪盡職守、竭盡所能地積極“履約”。行政在政府理念、為政方針、功能態(tài)勢等方面的變化，也給行政法學(xué)提出了“轉(zhuǎn)型”要求，將行政法學(xué)研究帶入了一個以培育積極政府為目標(biāo)取向的積極行政法、服務(wù)行政法和社會行政法時期。

三、以法律促進行政的路徑設(shè)計

“積極行政法”理念之下，法律與行政關(guān)系的主旋律應(yīng)當(dāng)是：

（2）將這次實驗定位為具有較大開放性的全過程探究實驗，在課內(nèi)只能完成探究方案的設(shè)計，課外實施探究活動，實驗結(jié)果不能當(dāng)堂觀察到，不能及時滿足學(xué)生的求知欲和好奇心。

第一，法律的價值取向由控制行政權(quán)轉(zhuǎn)向保障權(quán)利自由和增進福利。法律保留原則生成于秩序行政模式，是有限政府與行政法的控權(quán)理念在制度領(lǐng)域的折射反應(yīng)，故以往法律保留原則的價值取向皆定位于如何更好地限制政府權(quán)力，使其不致侵害權(quán)利和自由。筆者認(rèn)為，法律保留的目標(biāo)取向是職權(quán)，行政機關(guān)的職權(quán)與人民的義務(wù)相對應(yīng)，限縮職權(quán)就等于縮減了人民義務(wù)，義務(wù)的減少寓意自由與權(quán)利的張揚，這也印證了權(quán)力和“控權(quán)”均為手段，自由和權(quán)利方為目的。從另一角度說，職權(quán)的對應(yīng)面是職責(zé)，職責(zé)與人民的權(quán)利和自由相伴，法律將目標(biāo)取向定位于保障權(quán)利和自由，相應(yīng)地就增加了政府的職責(zé)，由此，傳統(tǒng)法律保留應(yīng)將行政職責(zé)納入拓展和“加量”范圍。為弘揚行政法的積極品格，法律應(yīng)更多地將行政行為設(shè)計為職責(zé)行為而不是職權(quán)行為，變傳統(tǒng)理論與機制中的“控權(quán)”為服務(wù)行政背景下的“促責(zé)”，以促進與激勵政府有更多更好的積極作為。

“積極行政法”理念折射到法律與行政關(guān)系層面，就要求將保障權(quán)利、增進福利以及如何促進和激勵政府服務(wù)人民和造福人類作為理論與制度設(shè)計的終極目標(biāo)。法律保留原則不僅要防范政府剝奪或限制人們已經(jīng)取得的權(quán)益，更要為促進政府為人民謀取更大更多的利益發(fā)揮應(yīng)有的作用，或者起碼不為政府做此等善事設(shè)置障礙。法律保留原則是一把“雙刃劍”，它對于行政不僅有限制的意蘊，而且有促進和保障的功能，“保留”范圍以外的區(qū)域都是政府可以積極作為的廣闊天地，這就必須盡可能地限縮法律保留的范圍。相應(yīng)地，法律不僅要出于“防范”的考慮限制政府的行為及其程序，更應(yīng)為人民幸福而賦予政府必要的造福手段和作為空間。正如日本學(xué)者所言：“在福利國家中為了國家能夠按照社會的要求積極貫徹執(zhí)行政策，法應(yīng)該為行政提供其所需要的手段?！?轉(zhuǎn)引自張樹義、梁鳳云：《現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2000年第2期。即使在最為尊崇“三權(quán)分立”并強調(diào)相互制衡的聯(lián)邦黨人的思想里，也極為重視以人民的意志與利益為依歸、保證政府擁有必要的權(quán)力：“一個政府應(yīng)該擁有全面完成交給它管理的事情和全面執(zhí)行它應(yīng)負(fù)責(zé)任所需要的各種權(quán)力，除了關(guān)心公益和人民的意見以外，不受其他控制?！?[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第151頁。我國當(dāng)下行政實踐中出現(xiàn)的“亮黃牌”、公示違法信息等極具警示性、積極性的行政公告、公示行為，盡管其中也涉及“行為法定”與“管理有方”、名譽權(quán)與行政公開等對應(yīng)范疇之間的緊張關(guān)系，但在一定程度上折射出社會對服務(wù)政府、積極行政的肯定態(tài)度。

客觀地說，我國當(dāng)下行政法的理論與制度設(shè)計中已有促進行政的意蘊，例如行政組織法為行政創(chuàng)設(shè)“組織規(guī)范”，行政行為法為行政創(chuàng)設(shè)“根據(jù)規(guī)范”，《行政訴訟法》第1條將行政訴訟制度目的之一確立為“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”，并在第54條判決類型中確認(rèn)了“維持判決”。但這些理論與制度設(shè)計都有進一步完善的空間：“組織規(guī)范”中更多地是“職權(quán)規(guī)范”而不是“職責(zé)規(guī)范”，很明顯，就“賦權(quán)”與“促責(zé)”對政府的促進功能而言，后者更甚于前者，“責(zé)任”更利于預(yù)防“行政怠惰”，更能促進和刺激政府積極作為。同時，當(dāng)下的“根據(jù)規(guī)范”更多地是創(chuàng)設(shè)損益行政行為，行政法理論與制度設(shè)計中損益行政行為要比授益行政行為更完善，這與積極行政、服務(wù)政府理念不符，法律應(yīng)更多地為政府創(chuàng)設(shè)以公共服務(wù)為內(nèi)核的授益行政行為。

第二，在積極行政領(lǐng)域確認(rèn)“無法律之行政”，拓展政府的“造福功能”。隨著政府服務(wù)身份所存領(lǐng)域的不斷拓展以及公共行政、行政民營化、權(quán)力弱化等理念推進與制度設(shè)立，行政法不斷“餿身失地”幾成定局，有些公共服務(wù)直接脫離了政府，如公共企業(yè)、公益服務(wù)業(yè)等，有些公共服務(wù)事務(wù)盡管還由政府擔(dān)當(dāng)，但此時的政府已經(jīng)走下了權(quán)力的神壇，與相對人處于平等地位，共同信守自愿平等協(xié)商互利等私法規(guī)則。同時，某些原本適用法律保留的行政領(lǐng)域開始擺脫規(guī)制，行政機關(guān)作出行為不再需要具體明確的“根據(jù)規(guī)范”，而是放任行政自主甚至“行政保留”。某些行政領(lǐng)域盡管仍然適用法律保留原則，但“根據(jù)規(guī)范”在規(guī)制內(nèi)容的“量”和“度”上都有所緩和。所謂“量”的緩和是指法律規(guī)范只對行政行為的內(nèi)容、方式、手段、數(shù)量、程序等一個或幾個方面提出強制性要求，其余方面留給行政機關(guān)較大自由裁量權(quán)。正如毛雷爾所言：“以行政行為方式進行活動的特別授權(quán)是沒有必要的，法律保留只涉及行政的內(nèi)容，而不涉及行政的活動方式。”*[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第232頁。

服務(wù)行政理念下政府的核心功能是給付與服務(wù)，授益行為成為行政行為的主導(dǎo)類型，如果對此仍要毫無例外地適用以“凡是法律沒有規(guī)定的就是禁止的”為基本意蘊的法律保留原則，勢必窒息政府的積極作為和服務(wù)功能?？v然良法的判斷標(biāo)準(zhǔn)中涵蓋是否能有效控制行政權(quán)濫用，也不能為此而扼殺政府的造福功能，一部導(dǎo)致政府即使在保障和福利行政領(lǐng)域也不能積極作為的法律肯定不是一部好的法律。事實上，不少國家的理論和制度開始在服務(wù)行政領(lǐng)域放寬法律對于行政的消極控制，甚至開始激勵和促進政府在福利保障領(lǐng)域的積極作為，但放寬法律保留原則規(guī)制并非毫無條件和標(biāo)準(zhǔn)限制，德國法中的限制主要是“本質(zhì)事項理論”，“只要與本質(zhì)原則無關(guān)，還可以在例如補助和文化領(lǐng)域存在進一步的‘無法律的行政’”*[德]平特納：《德國普通行政法》，第47頁。。我國的限制標(biāo)準(zhǔn)定位于“權(quán)利義務(wù)實際影響”，尤其是增設(shè)或增加義務(wù)和限制或剝奪權(quán)利。

第三，法律應(yīng)當(dāng)摒棄授益行為的“行為法定”理念。法律不能限制政府為人民做好事，對于授益行為，法律不能要求必須存在具體、明確的“根據(jù)規(guī)范”，不能強求執(zhí)法行為與法律條文的機械的一一對應(yīng)，只要在“組織規(guī)范”的范圍內(nèi)，且不違背基本的“規(guī)制規(guī)范”，就應(yīng)當(dāng)允許甚至鼓勵政府自由為之。在此，目前理論上需要進一步探究和明確兩點：一是“組織規(guī)范”是否必需，即政府做好事是否必須在自身的職權(quán)范圍內(nèi)?！褒R抓共管”已成我國規(guī)制行政領(lǐng)域的時髦語言和治理方略，這對損益行為而言肯定是應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的。但是，突破“組織規(guī)范”的“齊抓共管”在授益行為領(lǐng)域應(yīng)否推崇，急需理論與制度領(lǐng)域予以明確。二是“規(guī)制規(guī)范”能否因為當(dāng)事人之間的協(xié)議而歸于無效？在民事法律領(lǐng)域，即使是雙方當(dāng)事人自愿平等協(xié)商一致，也不能違反法律的禁止性規(guī)定。在公法領(lǐng)域，是否也應(yīng)遵循這一法則？例如，按基本法理，救助應(yīng)當(dāng)是無償?shù)暮筒坏酶郊尤魏螚l件的，以防出現(xiàn)借救助趁人之危、落井下石的不良現(xiàn)象。但是，如果相對人誠愿接受附條件的救助，法律上是否允許呢？按傳統(tǒng)的法律優(yōu)先原則，法律規(guī)定不能因為協(xié)議而改變。“不論是行政機關(guān)還是公民，在事實上都無權(quán)通過合同變更或修正由立法者頒布的強制性命令(正所謂‘公法或公共權(quán)利,不因個人間的協(xié)議而更改’‘ius pubulicum pactis privatorum mutari non potest’)?！?[德]平特納：《德國普通行政法》，第147頁。但是，如果附條件“救助”更能促使相對人“自救”和發(fā)展，這種條件的附加從理性上說就是正當(dāng)?shù)?。更何況，附條件的“救助”能夠避免相對人對政府的惡意依賴。

判斷授益行政行為是否合法，不是看其是否有具體明確的“根據(jù)規(guī)范”或條文依據(jù)，而是看其是否符合法律目的和行政目標(biāo)。只要符合行政目標(biāo)以及法的原則、目的、精神、理念、價值和基本法理，即使沒有具體的行為根據(jù)規(guī)范，不能做到行為與法條的一一對應(yīng)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法。從法理上說，這一過渡是由實證到自然、由規(guī)范到理念的升華。我國學(xué)界業(yè)已提出執(zhí)法由執(zhí)行法律條文向執(zhí)行法的精神的過渡，擺脫以往機械執(zhí)法、條文主義的束縛，一個合格的執(zhí)法者必須能夠透過法律文本和條文，尋找和準(zhǔn)確領(lǐng)悟字里行間所折射出來的法的精神，并將其落實到行政實踐。但是，這會帶來法律精神深奧多變與執(zhí)法者素質(zhì)有待提升之間的緊張關(guān)系，并極有可能帶來法的穩(wěn)定性和確定性危機。這種過渡與轉(zhuǎn)型涉及主流觀念更新，并需要很長時日的試驗、推開及完善過程。這在一些法治發(fā)達國家也不是很容易和很早養(yǎng)成的。

從行政實踐看，由條文到理念的過渡寓意行政自由度的增加和政府創(chuàng)新性的增強。法律不再具體地以個別規(guī)范規(guī)定政府應(yīng)該干什么，而是抽象地以原則精神對行政目標(biāo)做出限定，只要合乎造福人民的行政目標(biāo)，政府盡可積極作為，甚至可以出現(xiàn)“行政保留”。正所謂“至于對人民有利之給付行政或授益行政，原則上即不屬于法律保留范圍，而為行政得自由形成之領(lǐng)域”*翁岳生：《行政法》(上冊)，第179頁。。

四、我國的制度應(yīng)對

“積極行政法”理念順應(yīng)了社會契約理論、給付行政模式和服務(wù)政府理念，但與我國當(dāng)下相關(guān)制度設(shè)計之間關(guān)系緊張，為弘揚行政法的積極品格，促進行政法律制度的先進性，當(dāng)下關(guān)聯(lián)性法律制度應(yīng)作針對性調(diào)整。

第一，以法促進行政機關(guān)的行政司法功能，充分發(fā)揮行政機關(guān)在化解社會矛盾、調(diào)處法律糾紛、營造和諧社會關(guān)系方面的積極功能。行政機關(guān)居中裁判糾紛有專業(yè)優(yōu)勢、節(jié)省時間、費用低廉、易于糾錯等有利條件，所以，法治發(fā)達國家大都重視糾紛處理的行政與司法“雙軌制”。我國在上世紀(jì)九十年代之前，行政司法功能相對較發(fā)達些，行政協(xié)調(diào)、行政調(diào)解、行政裁決、專業(yè)仲裁等在教科書和行政實踐中極為常見。1990年《行政訴訟法》實施后，民事糾紛的任何一方當(dāng)事人均可以對行政裁決行為提起行政訴訟，這在行政機關(guān)普遍“畏訟”的當(dāng)時，實際上將行政機關(guān)置于“費力不討好”的境地，從此，行政機關(guān)大都不再熱衷于這項極能展現(xiàn)積極政府理念的事業(yè)，相關(guān)立法也通立、改、廢將原有規(guī)定中的“調(diào)解和裁決”改為“調(diào)解或裁決”，從而使行政機關(guān)擺脫了裁判所可能引發(fā)的被告身份，同時也基本上斷送了行政司法職能，加重了人民法院的負(fù)擔(dān)。

當(dāng)下的國情又為行政司法職能的復(fù)蘇提供了不少便利條件：和諧社會理念從大環(huán)境上為行政機關(guān)的司法功能提供了制度氛圍；類似于交通事故現(xiàn)場調(diào)處程序的出現(xiàn)，為行政調(diào)解提供了程序依靠；《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定“行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理”，不屬于行政復(fù)議受案范圍，為行政機關(guān)解除了后顧之憂，最近“行政復(fù)議決定不可訴”又成為社會熱點話題；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定“法律規(guī)定的仲裁行為”不可訴；人民法院秉承“和諧司法”理念在行政訴訟過程中開始適用調(diào)解，打破了行政爭議不適用調(diào)解的禁忌；等等。

行政法對行政司法功能應(yīng)該提供積極的法律保障，當(dāng)務(wù)之急是制定行政裁決、行政調(diào)解等方面的法律文件，尤其是設(shè)定程序規(guī)則。例如，加快制定行政調(diào)解方面的法律規(guī)定，以與《人民調(diào)解法》相配套，從而構(gòu)筑我國特色的人民調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解三位一體的調(diào)解網(wǎng)絡(luò)。

第二，理論與制度上完善“合法行政”標(biāo)準(zhǔn)。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》在“合法行政”項下規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。”該規(guī)定值得質(zhì)疑和關(guān)注之處有：一是，“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”只是明確了“規(guī)定”的載體，并未限定“規(guī)定”的屬性，即并未明確要求必須是根據(jù)規(guī)范、組織規(guī)范還是規(guī)制規(guī)范中哪一種規(guī)范的規(guī)定。易言之，只要有上述任何一種規(guī)范的規(guī)定，就可以作出行為。對于授益行為而言，只要符合“組織規(guī)范”并不違背“規(guī)制規(guī)范”，行政主體就可以自主作出。二是，“影響公民、法人和其他組織權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定”的表述欠妥。其前半部分“影響”的內(nèi)容完全可以涵蓋后半部分“增加”的內(nèi)容，影響權(quán)益當(dāng)然涵蓋增加權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，按照“舉輕明重”的法律規(guī)則，既有前者就無需再有后者，種屬并列本身也是違反語言邏輯的。筆者認(rèn)為，在本文主題范圍內(nèi)，該規(guī)定應(yīng)該分兩部分：對于影響權(quán)益的有利或授益決定，只要在“職權(quán)規(guī)范”范圍內(nèi)，并不違反“規(guī)制規(guī)范”，行政機關(guān)即可為之；對于影響權(quán)益的不利或損益決定，亦即“增加公民、法人和其他組織義務(wù)”的決定，實行嚴(yán)格的“行為法定”主義，必須有具體明確的“根據(jù)規(guī)范”方能為之。三是，服務(wù)行政和積極行政法理念之下，法律對行政的控制應(yīng)主要依賴于組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范，前者促成行政機關(guān)“各司其職”，后者防范行政違法與侵權(quán)。至于根據(jù)規(guī)范，只負(fù)責(zé)應(yīng)對損益行為和涉及個人之間平等權(quán)的授益行為等情形。

第三，在行政訴訟中確立真正的“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)訴訟類型。先進的法治理念已經(jīng)徹底擺脫了以“政府最好管事最少”為宗旨的消極政府和形式法治的掣肘，轉(zhuǎn)而奉行以“政府必須最大限度地為人民謀福利”為核心的積極政府和實質(zhì)法治理念。這種轉(zhuǎn)型是社會國家原則與給付行政模式對政府與法律的根本要求，是政府無愧于“公仆機關(guān)”和踐行服務(wù)理念的必然選擇。與這種理念與機制相適應(yīng)的行政法已不再是消極控權(quán)行政法，而應(yīng)是積極服務(wù)行政法。相應(yīng)地，對政府行為正當(dāng)性的判斷，已不再是看其是否有具體明確的“根據(jù)規(guī)范”，是否嚴(yán)格遵循“行為法定”，而是看其是否符合法的精神、目的、原則、原理和價值，是否合乎政府設(shè)立與存在的根本目的，是否符合最大多數(shù)人的根本利益。為此，作為法律控制行政根本原則的“法律保留”原則應(yīng)控制在最低限度，即“侵害保留”。我國行政法制度秉承了這樣一種“實質(zhì)法治”思想，在相關(guān)法律制度設(shè)計中切實地淡化了法律“教條主義”和形式主義。

當(dāng)下行政訴訟法制度設(shè)計對于法與行政的關(guān)系設(shè)定了三種要求模式，即合法、法定、適法，其所代表的行政對法律的尊奉度依次遞升。其中，“合法”主要指《行政訴訟法》第2條關(guān)于“合法權(quán)益”、第5條關(guān)于“具體行政行為是否合法”以及《若干解釋》第62條第2款關(guān)于“引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”等表述；“法定”主要指《行政訴訟法》第54條“違反法定程序”以及第11條關(guān)于“法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)”和“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的表述，后者盡管沒有直接使用“法定”二字，但實質(zhì)上將第2條的“合法權(quán)益”限縮為“法定權(quán)利”；“適法”主要指第54條關(guān)于“適用法律、法規(guī)”的表述。

其中的“合法性”審查原則寓意有二：一是排斥合理性審查，二是明確合法性審查的內(nèi)涵與外延。重心在第二方面，傳統(tǒng)理論和制度運作卻把第一個方面作為本條款的核心意蘊，因而認(rèn)定本原則的核心意蘊是“只審查被訴行政行為的合法性而不審查其合理性”，從而忽略了對合法性審查內(nèi)涵與外延的準(zhǔn)確理解和運作?！昂戏ㄐ詫彶椤庇袆e于“法定性審查”：“合法性”寓意“合乎法律”，而“法定性”要求有具體明確的根據(jù)規(guī)范；合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)是“合法的判決維持、不合法的判決撤銷”，而法定性審查的標(biāo)準(zhǔn)是“法定的判決維持、非法定的判決撤銷”?！昂虾醴伞辈⒉灰竺恳粋€被訴行為都必須存在具體明確的“根據(jù)規(guī)范”，而是只要合乎法律目的、精神、原則、價值、理念和基本法理。

但可惜的是，在司法實務(wù)中，不少法院經(jīng)常以是否存在具體明確的“根據(jù)規(guī)范”作為判斷被訴授益行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，將“合法”的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)操作成了“法定”的形式性教條?！胺ǘㄐ詫彶椤睙o疑限制了政府在服務(wù)行政領(lǐng)域的積極功能，使政府在服務(wù)、福利、人類幸福等善良目標(biāo)與法律的嚴(yán)格控制之間的關(guān)系處理上陷入窘境：要積極進取就難免突破法律教條主義的限制，而一旦嚴(yán)守“條文限制”就會陷入無所作為的境地?？梢?，如何貫徹實質(zhì)法治、積極法治理念，使行政訴訟制度既能有效遏制違法行政又能為服務(wù)行政“保駕護航”，成為人民法院必須深刻反思的重要命題。

如果將司法審查標(biāo)準(zhǔn)回歸到“合法性審查”，在微觀制度層面起碼可以收到三個明顯效果：一是，避免目前司法審查中“法律審”標(biāo)準(zhǔn)的三重性，理順合法性、法定性、適法性之間的關(guān)系。二是，為法的條文主義向理念主義、形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治過渡奠定基礎(chǔ)。理念、精神、價值等極為抽象之物是難以用法條加以規(guī)定和表述的，也是不可能冠以“法定”字眼的。在法的理念主義主導(dǎo)之下，行政行為尤其是授益行為，在法律上的定性標(biāo)準(zhǔn)更多地是“合法性”而不是“法定性”。三是，為軟法進入司法審查過程并最終作為裁判依據(jù)提供契機，“合法性”為在傳統(tǒng)“條文法”之外認(rèn)同“理念法”等“軟法”在司法審查依據(jù)體系中的地位奠定了基礎(chǔ)。

為迎合積極政府、服務(wù)行政理念以及打造積極行政法品格，司法審查中法與行政的關(guān)系規(guī)則應(yīng)凸現(xiàn)兩點要旨：一是，總體態(tài)勢上放寬法律對積極行政的消極羈束，放寬法律控制標(biāo)準(zhǔn)，更多地采用“合法”而不是“法定”標(biāo)準(zhǔn)，更要慎用“適用法律、法規(guī)”標(biāo)準(zhǔn)。二是，人民法院必須養(yǎng)成針對不同行政行為選取不同法律標(biāo)準(zhǔn)的評判規(guī)則：對于行政機關(guān)本著“以人為本”的先進理念作出的關(guān)愛民生、惠及社會的行為以及原告主體資格中的利害關(guān)系認(rèn)定、經(jīng)營自主權(quán)的權(quán)益類型等盡量采用“合法”標(biāo)準(zhǔn)；對于受案范圍排除條款中的行政仲裁可訴性標(biāo)準(zhǔn)、行政終局裁決行為的設(shè)定等應(yīng)當(dāng)采用“法定標(biāo)準(zhǔn)”；對于行政處罰、強制、征收等損益行為必須采用嚴(yán)格的“適法”標(biāo)準(zhǔn)。

同時，以法創(chuàng)設(shè)機關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟等訴訟類型，為打造積極政府提供訴訟保障。以法律促進行政必然帶來行政的積極態(tài)勢，加之積極行政領(lǐng)域法律保留規(guī)制緩和，極易造成行政機關(guān)之間的職責(zé)權(quán)限爭議，當(dāng)下的訴訟制度設(shè)計中，出于防止司法權(quán)不適當(dāng)、不適時干預(yù)行政權(quán)的考慮，行政權(quán)限爭議不在人民法院行政訴訟受案范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，權(quán)限爭議大多源于利益，是建立在利益之上的“爭搶權(quán)力”和“推諉義務(wù)”，且此種“搶”與“推”更多地產(chǎn)生于個案，已不再是行政內(nèi)部事務(wù)，已經(jīng)對相對人權(quán)益產(chǎn)生了實際影響，構(gòu)成了人民法院訴訟介入的正當(dāng)理由。因此，在傳統(tǒng)“民告官”的訴訟類型之外，有必要創(chuàng)設(shè)針對行政權(quán)限爭議的“官告官”以及類似于法國“處罰之訴”*參見王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1989年，第640頁。等有利于促進積極政府建設(shè)的訴訟類型。其實，現(xiàn)有制度設(shè)計中已經(jīng)為人民法院通過行政訴訟解決行政權(quán)限爭議預(yù)留了空間，行政訴訟第三人理論中，學(xué)界早在上世紀(jì)90年代初期就設(shè)計了行政機關(guān)作為第三人的兩種情形：兩個行政機關(guān)作出相反決定，其中一個被訴，另一個可以作為第三人參加訴訟；越權(quán)之訴中被越權(quán)的機關(guān)可以作為第三人參加訴訟。我國司法實踐中也曾出現(xiàn)過此種案件，結(jié)果是，不少法官認(rèn)為人民法院無權(quán)決定行政權(quán)力的歸屬。筆者認(rèn)為，法官的觀點確有體制方面的原因，但是，最大限度地拓展行政訴訟制度空間和力促監(jiān)督行政最大化已獲理論與實務(wù)界廣泛認(rèn)同，鑒于爭議雙方的行政權(quán)限皆有“授權(quán)規(guī)范”，因此，完全可以利用審判權(quán)之“規(guī)范選擇適用”、“參照規(guī)章”、“下位法不得與上位法抵觸”等規(guī)則，從審判依據(jù)的選擇上“曲線救國”，確定了應(yīng)予適用的規(guī)范也就確定了權(quán)力歸屬，但這也難免遇到《立法法》第87條并沒有確認(rèn)“惡法非法”的良法理念、人民法院是否絕對享有法律規(guī)范的評價權(quán)和取舍權(quán)等尷尬問題。

此外，民事行政交叉案件問題日漸突出，當(dāng)下制度設(shè)計中只有行政訴訟一并解決相關(guān)民事爭議制度，范圍狹窄，缺乏完整的行政附帶民事訴訟制度，更無民事附帶行政訴訟制度，這一則可以導(dǎo)致行政機關(guān)在耗時日久的訴訟中難以自拔，二則由于此類案件多發(fā)于行政確認(rèn)、行政許可、行政裁決等積極行政領(lǐng)域，所以極易抑制行政機關(guān)在上述行政領(lǐng)域的積極性，應(yīng)確立當(dāng)事人訴訟，以盡量“附帶解決”和“一并審理”為價值取向，充分發(fā)揮個案張力，爭取個案息訟范圍和社會效應(yīng)最大化。

[責(zé)任編輯：李春明]

OnBuildingPositiveChineseAdministrativeLaw:WithDiscussionsonPromotingAdministrationbyLaw

LIU YAN-tao

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The strategies of “strict regulation” and “high-pressure” that law has imposed on administration has suffocated the marrow and creativity of administration. The idea of encouraging active administration and serving administration requires “positive administrative law” and calls for taking “promoting and inspiring government” as a core concept of administrative law. To keep pace with the world trend in administrative law theory and institutions, “the control of law over administration” should be discarded while “the inspiration of law with administration” should be upheld as an important proposition to be explored. Under positive administrative law, the role of law should change from controlling administrative rights to safeguarding the rights and freedom and promoting welfare. At the same time, the role of government is to promote welfare in the absence of law and law should refrain from regulating beneficial administrative behavior. To put the concept of positive administrative law in practice, proper adjustment should be made with the current institutions such as “administration by law” and “l(fā)egitimacy review”.

control of power; positive; incentive; administrative law; cope with

司法部法制建設(shè)與法學(xué)理論研究項目“構(gòu)建和諧社會與優(yōu)化行政執(zhí)法環(huán)境”(05SFB5005)階段性成果。

柳硯濤，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士(濟南 250100)。