潘星丞，陳 芹

(華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006)

一、嫖宿幼女罪存廢之爭(zhēng):“罪—刑”關(guān)系解釋之困境

近期“嫖幼”案引發(fā)了嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)關(guān)系的討論，并導(dǎo)致嫖宿幼女罪存廢之爭(zhēng)，這場(chǎng)爭(zhēng)論圍繞嫖宿幼女罪的“罪—刑”配置是否合理而展開(kāi)。

(一)“廢除論”:刑罰過(guò)輕，難以滿(mǎn)足政策需求

這幾年一系列“官員嫖幼案”——如2009年習(xí)水官員嫖宿案、2010年云南法官楊德會(huì)嫖宿案、2011年陜西略陽(yáng)縣村鎮(zhèn)干部輪奸12歲少女最終被以嫖宿幼女定罪、2012年河南永城和浙江永康接連發(fā)生的官員強(qiáng)奸少女案與嫖宿女學(xué)生案，等等——引發(fā)了民眾的極大憤慨，要求從重處罰的呼聲日高。而嫖宿幼女罪的刑罰輕于奸淫幼女(罪)，不能滿(mǎn)足重罰訴求，遂被要求廢除。

“廢除論”理由是:(1)嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女(罪)的犯罪構(gòu)成，將嫖宿幼女行為作單獨(dú)罪名并配以相對(duì)較輕的刑罰(5至15年)，有放縱之嫌。因此應(yīng)取消該罪名，對(duì)于嫖宿幼女的行為一律以奸淫幼女(罪)從重處罰(最高可判死刑)。①《專(zhuān)家建議對(duì)漂宿幼女行為一律以強(qiáng)奸罪從重處罰》，載《中國(guó)青年報(bào)》，2009-04-21。(2)兩罪的本質(zhì)相同，區(qū)別僅在被害人身份，而被害人身份不同不能成為此罪與彼罪區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。②葉良芳:《存與廢:嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視》，載《法學(xué)》2009年第6期。(3)從保護(hù)幼女出發(fā)，婦聯(lián)界尤其主張取消嫖宿幼女罪。③王永欽:《婦聯(lián)界委員聯(lián)名建議取消嫖宿幼女罪罪名》，載《政府法制》2011年第10期。(4)從立法論看，兩罪在構(gòu)成要件上存在特別法與普通法之競(jìng)合，但刑罰差別不大，特別行為也完全可以按照普通法條的刑罰強(qiáng)度處理，設(shè)立特別法條毫無(wú)意義。④車(chē)浩:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

(二)“保留論”:為立法辯護(hù)的努力及困境

“廢除論”的流行與“保留論”的乏力有關(guān)?！氨Ａ粽摗敝鲝埍Ａ翩嗡抻着?，認(rèn)為嫖宿幼女的行為應(yīng)認(rèn)定為嫖宿幼女罪，而非奸淫幼女罪，但對(duì)于兩罪的刑罰差異是否合理，嫖宿幼女罪能否滿(mǎn)足重罰需求等問(wèn)題，“保留論”雖用盡辦法，卻未能圓說(shuō)，其說(shuō)理分以下兩條進(jìn)路。

1.由“罪”及“刑”:先認(rèn)定為嫖宿幼女罪，后為其輕刑尋找理由

(1)被害人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致輕刑。陳興良教授指出，兩罪是法條競(jìng)合，應(yīng)按特別法嫖宿幼女罪定性;在嫖宿幼女的場(chǎng)合，受害幼女本人也有一定的過(guò)錯(cuò)，因此其刑較輕。①陳興良:《罪名指南(上)》，第660頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。但正如有學(xué)者所指出的，賣(mài)淫幼女并未侵犯行為人的法益，其自愿不足以成立被害人過(guò)錯(cuò)。②勞東燕:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。

(2)被害人同意導(dǎo)致輕刑。有學(xué)者提出兩罪不是競(jìng)合，而是互斥關(guān)系，因?yàn)閮勺锏姆缸飳?duì)象完全不同，奸淫幼女的對(duì)象是無(wú)性同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的對(duì)象必須是具備性同意能力的賣(mài)淫幼女，被害人同意的原理導(dǎo)致輕刑。③車(chē)浩:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》。但正如有學(xué)者所反駁的，幼女對(duì)性行為缺乏同意能力，這是一項(xiàng)立法推定，這種推定不允許在司法中通過(guò)個(gè)案認(rèn)定進(jìn)行否定。④勞東燕:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。

(3)法益層次較低導(dǎo)致輕刑。兩罪互斥說(shuō)還認(rèn)為，奸淫幼女侵害性權(quán)利，而嫖宿幼女僅侵害“保護(hù)幼女”之社會(huì)觀(guān)念，其法益層次低于奸淫幼女，所以其刑較輕。⑤車(chē)浩:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》。但是，以“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀(guān)念作為法益，則泛化了法益概念，使嫖宿幼女罪成為無(wú)被害人的犯罪。⑥勞東燕:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。更違背了法益本質(zhì)應(yīng)為“個(gè)人法益”這一根本原則。⑦黃榮堅(jiān):《刑罰的極限》，第222頁(yè)，元照出版公司2000年版。

2.由“刑”至“罪”:先肯定重罰需求，后設(shè)法認(rèn)定為更重的奸淫幼女(罪)

(1)“重法優(yōu)先”原則。張明楷教授認(rèn)為，當(dāng)特別法與普通法競(jìng)合時(shí)，一般適用特別法，但在特殊情況下應(yīng)適用重法優(yōu)先的原則。所謂特殊情況，一是法有明文者，如刑法第149條第2款規(guī)定，行為符合第141條到148條所列罪名，也符合第140條生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的，若第140條處罰較重，則按第140條處罰;二是法雖無(wú)明文，但亦未禁止，而且按特別條款定罪不能罪刑相適應(yīng)時(shí)，應(yīng)重法優(yōu)先。嫖宿幼女與奸淫幼女也是如此:嫖宿幼女，不具備加重情節(jié)的，認(rèn)定為(較重的)嫖宿幼女罪，具備加重情節(jié)的，認(rèn)定為(較重的)奸淫幼女罪。⑧張明楷:《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，載《人民檢察》2009年第17期。其不妥之處:在特別關(guān)系的法條競(jìng)合中，特別法不但包括了普通法之全部要素，還有其他特殊要素。各國(guó)刑法均主張適用特別法(為了完全評(píng)價(jià))而排除普通法之適用(以免重復(fù)評(píng)價(jià))，概無(wú)適用重法之理。這是先確定刑罰，后尋找罪名，再“釀造”適用這一罪名的理由，完全拋棄了罪刑法定。其所謂特例，實(shí)非特別關(guān)系之法條競(jìng)合:第140條要求“銷(xiāo)售金額5萬(wàn)元以上”才能構(gòu)成，而第141-148條之罪并不要求銷(xiāo)售金額;如第142條生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪要求“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的”才構(gòu)成犯罪，二者在構(gòu)成要件上不是完全包容，而是交叉關(guān)系;僅交叉部分存在競(jìng)合，即只有“銷(xiāo)售金額5萬(wàn)元以上”，又“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的”，才同時(shí)符合兩罪名。交叉關(guān)系(擇一關(guān)系)的法條競(jìng)合，往往以重法優(yōu)先為法條的適用原則。⑨［日］山口厚:《刑法總論(第2版)》，第369-373頁(yè)，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版。概因?yàn)樘幱诮徊娴膬蓚€(gè)法條地位平等，只有重法才能更完全地評(píng)價(jià)，因此不同于特別關(guān)系之法條競(jìng)合。

(2)“從一重”原則。張明楷教授在最近的教材中改采想象競(jìng)合說(shuō)，認(rèn)為兩罪法益并不完全相同，從法定刑看，嫖宿幼女罪不包括對(duì)生命權(quán)的保護(hù)，而奸淫幼女(罪)可包括，因此二者是想象競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)適用“從一重”原則。[10]張明楷:《刑法學(xué)(第四版)》，第1027頁(yè)，法律出版社2012年版。對(duì)此，不少學(xué)者提出批評(píng)。[11]車(chē)浩:《強(qiáng) 奸罪與 嫖宿 幼女罪 的關(guān)系 》。其實(shí)，兩罪法益是否相同并不是想象競(jìng)合與法條競(jìng)合區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)，想象競(jìng)合犯的成立條件乃在于“觸犯數(shù)個(gè)罪名”，應(yīng)以“法益侵害事實(shí)”個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。[12]林山田:《刑法通論(下冊(cè))(增訂十版)》，第315頁(yè)，元照出版公司2010年版。在嫖宿幼女之場(chǎng)合，只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，根本不可能是想象競(jìng)合，其觸犯數(shù)個(gè)罪名，是由于不同法條之間在邏輯上存在重合，與案件事實(shí)無(wú)關(guān)，只能是法條競(jìng)合。

(3)適用重罪加重情節(jié)。有學(xué)者認(rèn)為，嫖宿幼女罪不是整個(gè)第236條(強(qiáng)奸罪)的特別條款，而只是第236條第2款(奸淫幼女)的特別條款，對(duì)于一般的“嫖幼”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法嫖宿幼女罪來(lái)定罪:“一旦出現(xiàn)第236條第3款所規(guī)定的加重情節(jié)，對(duì)嫖宿人就能夠也應(yīng)當(dāng)根據(jù)該款以強(qiáng)奸罪進(jìn)行處罰?！盵13]勞東燕:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。不妥在于:其一，法條競(jìng)合本來(lái)就不是指“罪名”或“法條”之間的競(jìng)合，而是構(gòu)成要件之間的競(jìng)合，同一罪“條”內(nèi)部，不同“款”可形成不同構(gòu)成要件(既遂犯、未遂犯、結(jié)果加重犯都是不同構(gòu)成要件)，①陳志龍:《犯罪之成立與量刑——由構(gòu)成要件要素與責(zé)任要素之不同論罪之成立及量刑的具體化》，載《律師通訊》1990年第131卷第8期。均可與其他構(gòu)成要件競(jìng)合;嫖宿幼女是與奸淫幼女(第236條第2款)競(jìng)合，而不是與強(qiáng)奸罪(整個(gè)第236條)競(jìng)合，這是法條競(jìng)合的應(yīng)有之義，實(shí)談不上創(chuàng)新。其二，為什么“一般嫖幼”適用嫖宿幼女罪，而“加重情節(jié)”就根據(jù)強(qiáng)奸罪進(jìn)行處罰?論者并未解釋?zhuān)瑹o(wú)論是變更罪名，還是借用法定刑，都沒(méi)有法理依據(jù)。其三，這種觀(guān)點(diǎn)回避了“一般”情形下嫖宿幼女罪之輕刑是否合理的爭(zhēng)議，未解決問(wèn)題。

綜上，“保留論”主張嫖宿幼女罪輕刑合理，雖然想為立法做辯護(hù)，卻未獲成功;主張嚴(yán)重“嫖幼”可按奸淫幼女(罪)定性，雖然迎合了重刑的政策需要，卻在法理上無(wú)法自足。

(三)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)與原因:政策壓力與“罪—刑”關(guān)系解釋的技術(shù)困境

爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是:與奸淫幼女(罪)相比，嫖宿幼女罪的“罪—刑”配置是否均衡，是否罪重而刑輕。這是一個(gè)對(duì)立法進(jìn)行解釋的問(wèn)題。

罪刑均衡是當(dāng)代社會(huì)一般人的平均價(jià)值觀(guān)念，②［日］曾根威彥:《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，第43頁(yè)，黎宏譯，法律出版社2005年版。而立法是將基于平均價(jià)值觀(guān)念的國(guó)民意志規(guī)定為法律條文。如果該條文自產(chǎn)生以來(lái)，一直得以順利適用，未被質(zhì)疑，就說(shuō)明它是符合平均價(jià)值觀(guān)念的，其“罪—刑”關(guān)系也是均衡的，如嫖宿幼女罪。但現(xiàn)在為什么其“罪—刑”關(guān)系受到質(zhì)疑?難道社會(huì)的平均價(jià)值觀(guān)產(chǎn)生了“突變”?顯然荒謬!由此可知，不是立法缺陷，而是對(duì)“罪—刑”關(guān)系之解釋水平有待提高。

讓民眾反思嫖宿幼女之“罪—刑”關(guān)系的，是一系列“官員嫖幼案”。“官員”身份不但違背了公眾期待，也引發(fā)了司法不公的猜測(cè)，民眾“重罰官員”的情緒報(bào)復(fù)性反彈，遠(yuǎn)超過(guò)“懲罰嫖幼”，人們希望適用比嫖宿幼女罪更重的奸淫幼女罪。可見(jiàn)，這種政策壓力的實(shí)質(zhì)是“反腐”，而不單單是“反嫖”，但它卻激活了對(duì)嫖宿幼女罪“罪—刑”關(guān)系的思考，暴露了法律人在這一問(wèn)題上的技術(shù)困境。

因此，我們需要新的技術(shù)手段，以對(duì)嫖宿幼女的“罪—刑”關(guān)系的合理性(即為何輕于奸淫幼女罪)作出解釋?zhuān)@樣，才能使嫖宿幼女罪不至于成為反腐“出氣筒”，也能避免反腐的對(duì)策錯(cuò)位。因?yàn)椋缫箧嗡抻着锿耆珴M(mǎn)足反腐的政策需求，就既讓嫖宿幼女罪“變質(zhì)”，也遮蔽了正確的反腐對(duì)策(如瀆職罪等)，最終更會(huì)白忙一場(chǎng)。就好比，若用籃子打水，即使將竹籃換成金籃，仍將一場(chǎng)空。同時(shí)，新的技術(shù)手段還應(yīng)說(shuō)明，在“嫖幼”情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，嫖宿幼女罪也未阻礙重刑訴求的實(shí)現(xiàn)。

二、新的分析范式:以犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)解釋“罪—刑”關(guān)系

對(duì)于一個(gè)具體罪名來(lái)說(shuō)，設(shè)置什么樣的刑罰，并不能由立法者任意為之，刑罰配置受到犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)的影響。

所謂犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)，亦稱(chēng)犯罪論體系，是指對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)(成立犯罪、處于刑罰)應(yīng)考慮的因素及其關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，應(yīng)依次考察:(1)一行為是否具有刑法上的重要性，即是否在形式上符合刑法關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定，如符合，則具有“構(gòu)成要件該當(dāng)性”;(2)該當(dāng)構(gòu)成要件的行為在實(shí)質(zhì)上是不是“壞”的(如一個(gè)傷害行為是出于正當(dāng)防衛(wèi)的，就不能認(rèn)為是“壞”的)，如是，則具備“違法性”;(3)行為人選擇一個(gè)“壞”的行為，其在道德上是否值得譴責(zé)，是不是“惡”的，即具備“有責(zé)性”。簡(jiǎn)言之，只有一個(gè)做了刑法上規(guī)定的“壞”事的“惡”人，才能被施以刑罰，這就是“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法—罪責(zé)”的“三階層”的犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)。③在我國(guó)，傳統(tǒng)理論采取“四要件”的犯罪論體系，但“四要件”目標(biāo)僅在于評(píng)價(jià)“犯罪成立”，而“三階層”除此之外，還能評(píng)價(jià)“罪之輕重”，更適合于分析“罪—刑”關(guān)系是否均衡。以犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)作為“罪—刑”關(guān)系解釋的新范式，必須回答以下兩個(gè)問(wèn)題。

(一)何以將“罪”之思考范式延伸至“罪—刑”關(guān)系

雖然該評(píng)價(jià)架構(gòu)一般用于分析犯罪成立，但也影響到刑罰輕重，因?yàn)榉缸锍闪⑴c刑罰輕重均建立在對(duì)“應(yīng)受懲罰性”的判斷上。應(yīng)受懲罰性達(dá)到一定程度才成立犯罪:應(yīng)受懲罰性越大，刑就越重，反之越輕。而判斷應(yīng)受懲罰性的指標(biāo)正是“違法”與“罪責(zé)”，應(yīng)受懲罰者總是做“壞”事的“惡”人。“應(yīng)受懲罰性”將犯罪成立與刑罰輕重的評(píng)價(jià)統(tǒng)一在犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)中。

立法者也是將具有一定應(yīng)受懲罰性的違法、有責(zé)行為規(guī)定為構(gòu)成要件，因此，立法上的構(gòu)成要件類(lèi)型，就與立法者所預(yù)想的應(yīng)受懲罰性程度相對(duì)應(yīng)，立法者也依此配置法定刑。從而“罪—刑”關(guān)系就可以按照“構(gòu)成要件—違法—罪責(zé)”的關(guān)系去思考。

以犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)來(lái)思考某一既定罪名的“罪—刑”關(guān)系，就是在解釋中以立法者意圖為標(biāo)準(zhǔn)，忠于立法原意是基于罪刑法定的解釋原則，這一思考范式在發(fā)現(xiàn)“罪”與“刑”有共同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——應(yīng)受懲罰性——的基礎(chǔ)上，將向來(lái)用于“罪”的思考范式擴(kuò)張至“刑”的范疇，使刑法解釋的對(duì)象由構(gòu)成要件(“罪”)擴(kuò)展到其刑罪配置(“罪—刑”)，拓展了理論探討的空間，具有強(qiáng)大的學(xué)術(shù)生命力。

(二)構(gòu)成要件與違法、罪責(zé)是何關(guān)系

依犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)解釋立法上的“罪—刑”關(guān)系，就是從罪狀所描述的構(gòu)成要件出發(fā)，挖掘出其所包含的違法與罪責(zé)，依此衡量法定刑的配置。這就涉及到刑法學(xué)上一個(gè)重要的理論問(wèn)題:如何理解構(gòu)成要件的性質(zhì)，其與違法、罪責(zé)是什么關(guān)系?

對(duì)于構(gòu)成要件與違法的關(guān)系，貝林提出構(gòu)成要件理論的時(shí)候指出，構(gòu)成要件是針對(duì)行為“類(lèi)型性”的形式判斷，而違法與罪責(zé)是實(shí)質(zhì)判斷，構(gòu)成要件與違法、罪責(zé)無(wú)關(guān);但隨后，麥耶提出構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，從構(gòu)成要件能推定違法性，二者是“煙與火”的關(guān)系;后來(lái)，梅茲格更把構(gòu)成要件視為違法性的存在根據(jù)，即構(gòu)成要件是違法類(lèi)型，這已被學(xué)界普遍接受。

對(duì)于構(gòu)成要件與罪責(zé)的關(guān)系，德國(guó)學(xué)界多認(rèn)為，責(zé)任評(píng)價(jià)與違法評(píng)價(jià)不同，違法判斷是針對(duì)行為本身的具體判斷，與具體的行為人相分離，具有萬(wàn)人共通的性質(zhì)，而罪責(zé)是針對(duì)行為人的“個(gè)別化”判斷，深入到具體行為人的人格內(nèi)部，千人千面，因而不把構(gòu)成要件視為責(zé)任之類(lèi)型。而構(gòu)成要件理論傳到日本后，日本學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成要件不但是違法性，同時(shí)也是責(zé)任的類(lèi)型化(違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō))。①［日］小野清一郎:《犯罪構(gòu)成要件理論》，第19頁(yè)，(東京)有斐閣1953年版。例如，故意犯與過(guò)失犯不僅是類(lèi)型上的不同，也反映了二者責(zé)任大小的不同，因而在對(duì)待上(刑罰待遇)也存在極大差別;對(duì)于故意犯、過(guò)失犯，在認(rèn)定存在構(gòu)成要件該當(dāng)性時(shí)，通常能夠推定行為人存在著故意的責(zé)任、過(guò)失的責(zé)任，一般能夠成立故意犯、過(guò)失犯。②［日］大塚仁:《犯罪論的基本問(wèn)題》，第39-41頁(yè)，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版。本文不擬深入比較這兩種理論，但就立法上的“罪—刑”關(guān)系而言，違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)是適宜的。因?yàn)?，法定刑的設(shè)置與宣告刑的裁量不同，不是依據(jù)具體的違法與罪責(zé)，而是依據(jù)類(lèi)型性的違法與罪責(zé)。立法者在設(shè)置作為行為規(guī)范的“罪—刑”關(guān)系時(shí)，也以“一般人”為對(duì)象，宣示一般人在何種情況下應(yīng)受道德非難以及受何種程度的道德非難。因此，可以說(shuō)責(zé)任類(lèi)型被立法者類(lèi)型化在構(gòu)成要件中了。當(dāng)然，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，責(zé)任并不是司法者從構(gòu)成要件所“推定”的，而是立法者在規(guī)定構(gòu)成要件時(shí)所“預(yù)設(shè)”的。

綜上，從立法層面而言，構(gòu)成要件既是違法類(lèi)型，也是罪責(zé)類(lèi)型，這是我們可以根據(jù)犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)解釋“罪—刑”關(guān)系的前提。

三、新范式之應(yīng)用:嫖宿幼女與奸淫幼女“罪—刑”關(guān)系之合理解釋

(一)合理的分析范式應(yīng)同時(shí)照顧論理要求與政策需求

只要一個(gè)罪名及其法定刑曾被反復(fù)適用，并被民眾法感情所接受，就說(shuō)明其“罪—刑”關(guān)系是符合社會(huì)平均價(jià)值觀(guān)念的、是均衡的，如嫖宿幼女罪。一個(gè)正確的技術(shù)手段，就必須為這一“均衡”提供合乎法律論理的說(shuō)明，此即邏輯合理性。

同時(shí)，一個(gè)合乎民眾法感情的“罪—刑”關(guān)系，如果在特殊情形(往往是情節(jié)嚴(yán)重的場(chǎng)合)下不能滿(mǎn)足民眾的懲罰需求，這并不表明其“罪—刑”關(guān)系變得不合理了，而是表明這個(gè)特殊情形超出了該罪名的規(guī)制范圍，對(duì)超出部分，應(yīng)以其他罪名及其“罪—刑”關(guān)系來(lái)補(bǔ)充評(píng)價(jià)。一個(gè)合理的技術(shù)手段，應(yīng)能對(duì)該補(bǔ)充評(píng)價(jià)作出解釋?zhuān)詽M(mǎn)足政策需求，此即目的合理性。

犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)作為一個(gè)科學(xué)的分析范式，就應(yīng)同時(shí)滿(mǎn)足邏輯與目的合理之要求:既要說(shuō)明嫖宿幼女罪的輕刑是“均衡”的，又要說(shuō)明在特定情形下嫖宿幼女罪不妨礙重罰需求的實(shí)現(xiàn)。

(二)基于論理要求的邏輯合理性:嫖宿幼女何以輕于奸淫幼女

在犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)的思考范式下，奸淫幼女(第236條第2款)與嫖宿幼女(第360條)的法定刑差異，只能從二者的違法與罪責(zé)程度去尋找。

1.違法程度之差異

刑法通說(shuō)認(rèn)為，違法本質(zhì)包括結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值。(1)從結(jié)果無(wú)價(jià)值看，幼女身心所受的侵害程度不會(huì)因其是否賣(mài)淫而不同;是否“賣(mài)淫幼女”，只是一種社會(huì)評(píng)價(jià)性的身份，與法益侵害程度無(wú)關(guān)。(2)從行為無(wú)價(jià)值看，“奸淫”與“嫖宿”是不同的，因?yàn)?，嫖宿幼女罪作為“特殊罪”，不是因?yàn)樘厥獾谋缓?duì)象——“賣(mài)淫幼女”，而是因?yàn)樘厥饧橐绞健版嗡蕖?，即，通常是在夜總?huì)等賣(mài)淫場(chǎng)所，通過(guò)組織賣(mài)淫者的安排而接觸幼女，并付嫖資進(jìn)行奸淫。行為方式不同，行為無(wú)價(jià)值的加重內(nèi)涵亦不同，但尚難說(shuō)在違法程度上存在明顯差異，例如，盜竊與詐騙只是違法內(nèi)涵不同，但違法程度并無(wú)差異。因此，可以說(shuō)，二者刑罰的差別(主要)不在于違法性。

2.罪責(zé)程度的差異

罪責(zé)實(shí)質(zhì)在于道德非難，可從兩個(gè)角度來(lái)衡量:期待可能性(若不能期待其不實(shí)施違法行為者，就不值得譴責(zé))與違法意識(shí)(若根本不可能認(rèn)識(shí)到其行為的違法性者，則無(wú)需譴責(zé))。正是在違法意識(shí)的程度上，嫖宿幼女罪的輕刑得到了合理說(shuō)明:在一般人意識(shí)里，“奸淫”是嚴(yán)重的犯罪，而“嫖宿”只是普通違法。行為人會(huì)產(chǎn)生這樣的想法:“這樣做雖然(可能)不對(duì)，但畢竟是你情我愿的交易，而不是強(qiáng)奸?！睆亩?，主觀(guān)的違法意識(shí)在程度上即產(chǎn)生區(qū)別。也就是說(shuō)，當(dāng)作為一般人的行為人認(rèn)為他選擇做一件并不那么“壞”的事(即使客觀(guān)上二者一樣“壞”)，就表明其人格之“惡”并不那么嚴(yán)重，對(duì)其道德非難(即罪責(zé))就降低，從而其應(yīng)受懲罰性也較小，這就導(dǎo)致了嫖宿幼女罪的刑罰比奸淫幼女(罪)相對(duì)要輕。

(三)基于政策需求的目的合理性:嫖宿幼女情節(jié)嚴(yán)重者如何適用重刑

在特別關(guān)系的法條競(jìng)合中，只適用特殊法嫖宿幼女罪，而排除普通法奸淫幼女(罪)的適用，但嫖宿幼女罪刑罰較輕(最高15年)，是否適用所有情形(尤其是加重情節(jié))的懲罰需要呢?

根據(jù)犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)，定性是由構(gòu)成要件確定的，不能根據(jù)懲罰需要尋找的罪名(“由刑至罪”)。就構(gòu)成要件看，第236條第3款規(guī)定的可判處重刑(最高可判死刑)的奸淫幼女的加重情形，很多超出了奸淫幼女(罪)的構(gòu)成要件的范圍，例如，其規(guī)定了“造成被害人死亡”但不能認(rèn)為奸淫幼女(罪)將侵犯生命權(quán)的內(nèi)容包括在內(nèi)，這實(shí)際上是奸淫幼女(罪)與故意殺人罪或過(guò)失致人死亡罪的觀(guān)念競(jìng)合，只不過(guò)是刑法將這種觀(guān)念競(jìng)合予以法定化，若無(wú)此“注意規(guī)定”，也能作同樣處理。這與搶劫致人死傷類(lèi)似。①［日］大谷實(shí):《刑法講義各論(新版第2版)》，第224頁(yè)，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版?！凹橐着嗳恕钡模瑢?shí)是同種數(shù)罪的法定化;“二人以上輪奸”的，實(shí)是共同犯罪的法定化，等等。

同樣，嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件也不包括“死亡”等嚴(yán)重情形，刑法在該罪名中沒(méi)有將加重情形法定化，并無(wú)不妥，這并不妨礙對(duì)于超出其構(gòu)成要件的加重情形依照想象競(jìng)合的法理適用新的構(gòu)成要件及其“罪—刑”關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)。例如，對(duì)于嫖宿幼女致人死亡的，死亡結(jié)果超出了嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件范圍，形成嫖宿幼女罪與故意殺人罪(或過(guò)失致人死亡罪)的觀(guān)念競(jìng)合，按“從一重”的原則，可按故意殺人罪評(píng)價(jià)，最高可判處死刑。而沒(méi)有必要(也不應(yīng)當(dāng))像前述“保留論”者那樣，為加重處罰而違背法理定性為奸淫幼女(罪)。

四、犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)之體系性特征及其方法論機(jī)能

以犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)進(jìn)行“罪—刑”關(guān)系的分析，這是一種體系化的思考范式，“體系化等于精致化”②許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》，第59頁(yè)，中國(guó)民主法制出版社2005年版。。它不同于片斷性思維及偶然思考，不但能平息嫖宿幼女與奸淫幼女的爭(zhēng)議，還可適用于一切“罪—刑”思考;同時(shí)，作為一種體系化思考范式，其意義更在于方法論機(jī)能，它不同于具體的理論學(xué)說(shuō)，但能從方法論上對(duì)各種具體學(xué)說(shuō)的正誤作出簡(jiǎn)單而清晰的判斷，使得我們無(wú)須從該學(xué)說(shuō)的內(nèi)容上進(jìn)行繁冗的思考。具體而言，“罪—刑”關(guān)系是否均衡，必須從特定“構(gòu)成要件”及其所蘊(yùn)含的“違法”、“罪責(zé)”的關(guān)系中去考慮，凡是脫離這一評(píng)價(jià)體系(“構(gòu)成要件—違法—罪責(zé)”)，或違反該體系架構(gòu)內(nèi)在邏輯的理論學(xué)說(shuō)，從方法論的角度來(lái)說(shuō)，一開(kāi)始就陷入了錯(cuò)誤，不論其內(nèi)容為何，都不可能得出正確的結(jié)論。

為說(shuō)明問(wèn)題，我們?nèi)砸枣嗡抻着疄槔?，從方法?而非具體內(nèi)容)上檢驗(yàn)前述各種理論學(xué)說(shuō)何以陷入技術(shù)困境。

(一)方法論檢驗(yàn)一:該學(xué)說(shuō)是否處于犯罪評(píng)價(jià)體系之內(nèi)

1.被害人身份。被害人身份是犯罪學(xué)研究的內(nèi)容，與違法、罪責(zé)無(wú)直接關(guān)系，從而與刑之輕重?zé)o關(guān)(基于平等保護(hù)原則也能得出這一結(jié)論)。嫖宿幼女輕于奸淫幼女，不在于幼女是否是“賣(mài)淫幼女”，而在于該“賣(mài)淫幼女”的身份是否影響了行為人的違法、罪責(zé)。再如，奸淫幼女重于強(qiáng)奸成年婦女，也不是由于保護(hù)幼女的社會(huì)觀(guān)念，而是在同等情況下，幼女所受的身心傷害(違法)要大于成年婦女，對(duì)幼女進(jìn)行侵害的行為人，其道德非難性(罪責(zé))也更大，從而刑罰更重。

2.被害人過(guò)錯(cuò)。被害人過(guò)錯(cuò)是被害人學(xué)的內(nèi)容，本來(lái)是刑事政策上的概念，欲將其運(yùn)用到刑法分則的釋義，必須先有各該構(gòu)成要件的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，否則就只能定位為刑事政策的高談闊論而已。①林鈺雄:《刑法與刑訴之交錯(cuò)適用》，第431-432頁(yè)，臺(tái)灣大學(xué)人文社會(huì)高等研究院2008年版。對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)所說(shuō)明的問(wèn)題，刑法學(xué)是用另一套術(shù)語(yǔ)從犯罪評(píng)價(jià)體系上進(jìn)行思考的，如出于義憤的場(chǎng)合，不是因?yàn)楸缓θ诉^(guò)錯(cuò)，而是因?yàn)閷?duì)行為人的期待可能性降低，從而降低責(zé)任。而且，被害人過(guò)錯(cuò)只是出現(xiàn)于特定場(chǎng)合的犯罪現(xiàn)象，而嫖宿幼女罪“罪—刑”關(guān)系是與個(gè)案無(wú)關(guān)的抽象的刑法規(guī)定，以個(gè)別來(lái)說(shuō)明一般，乃邏輯錯(cuò)誤。應(yīng)注意的是，晚近被害人學(xué)雖得以進(jìn)入刑法學(xué)領(lǐng)域，但也只是在傳統(tǒng)犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)力所不及的地方進(jìn)行修補(bǔ)，而且是通過(guò)調(diào)整犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)的方式進(jìn)行的:傳統(tǒng)的犯罪論體系只考慮對(duì)加害人(被告人)的處罰必要性，而被害人學(xué)則考慮對(duì)被害人有無(wú)以刑罰作為手段加以保護(hù)的必要性，例如，如果被害人不重視自己的法益，竟然輕易地相信拙劣的騙局，刑法就沒(méi)有必要強(qiáng)為保護(hù)，無(wú)需通過(guò)詐騙罪對(duì)加害人進(jìn)行懲罰。②車(chē)浩:《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》。這一新的元素也是通過(guò)犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)的調(diào)整而獲得體系的正當(dāng)性，如德國(guó)學(xué)者Roxin在“應(yīng)罰性”的基礎(chǔ)上增加“需罰性”，將犯罪評(píng)價(jià)架構(gòu)中的“罪責(zé)”擴(kuò)充為“負(fù)責(zé)性”，使刑事處罰決定于“加害—被害”的雙極體系，③Roxin.Strafrecht AT，Band I，3.Aufl.Muenchen:C.H.Beck，1997:124.這樣才能容納被害人學(xué)。但是，我國(guó)學(xué)者僅以提及“被害人學(xué)”為時(shí)髦，完全不注意該學(xué)說(shuō)的適用場(chǎng)域，未注意我國(guó)現(xiàn)有犯罪論體系中根本不存在該學(xué)說(shuō)的棲身之地。

(二)方法論檢驗(yàn)二:該學(xué)說(shuō)是否違反犯罪評(píng)價(jià)體系之內(nèi)在邏輯

1.被害人同意。該技術(shù)手段雖然處于犯罪評(píng)價(jià)體系之內(nèi)，但卻屬于形式評(píng)價(jià)指標(biāo)“構(gòu)成要件”，與應(yīng)受懲罰程度的評(píng)價(jià)指標(biāo)“違性”、“罪責(zé)”無(wú)關(guān)，不能用來(lái)分析刑之輕重。被害人同意在理論上被區(qū)分為“認(rèn)可(合意)”(Einverst?ndnis)與“同意”(Einwilligung)，“合意”排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性，而“同意”則阻卻違法。④Geerds.Einwilligung und Einverst?ndnis des Verletzten im Strafrecht.GA，1954(1):263.對(duì)于以強(qiáng)制為要求的犯罪(如強(qiáng)奸)來(lái)說(shuō)，當(dāng)一個(gè)人同意他人要求時(shí)，即為“合意”，就不存在強(qiáng)制之構(gòu)成要件，也根本不是犯罪了。而且，后來(lái)學(xué)者認(rèn)為合意與同意均排除構(gòu)成要件的成立。因?yàn)?，法益是保護(hù)個(gè)人的自由發(fā)展，當(dāng)一個(gè)行為是出于法益持有人的處置，是其自由，就沒(méi)有法益侵害可言，⑤Weigend.über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen.ZStW，1986(98):61.因而不該當(dāng)構(gòu)成要件。因此，若被害人同意，就不再是刑罰較輕的問(wèn)題，而應(yīng)否定犯罪成立。

2.法益層次較低。法益屬違法性的內(nèi)容，與刑之輕重有關(guān)。但“互斥論”在解釋嫖宿幼女罪的法益時(shí)卻違反了“構(gòu)成要件—違法”的體系邏輯，即:評(píng)價(jià)應(yīng)遵循從構(gòu)成要件到違法的順序，構(gòu)成要件該當(dāng)后方可推定違法;在討論某罪的法益時(shí)，也應(yīng)如此，以體現(xiàn)構(gòu)成要件的推定機(jī)能。但“互斥論”不是從嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件出發(fā)，而是從其所處的刑法章節(jié)出發(fā)，認(rèn)為該罪名被安排在“侵害社會(huì)管理秩序罪”章，其法益就是“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀(guān)念，而奸淫幼女(罪)在“侵害人身權(quán)利罪”章，其法益就是人身權(quán)，嫖宿的法益層次較低，所以刑輕。這是“從違法性到構(gòu)成要件”的思路，根本顛倒了評(píng)價(jià)架構(gòu)的邏輯次序，也違背了罪刑法定原則。我們并不反對(duì)以罪名的章節(jié)來(lái)解釋其法益，但順序應(yīng)是:先從構(gòu)成要件推定其法益(違法性)，然后在違法性階層，考慮所屬章節(jié)的標(biāo)題，以確定被推定出來(lái)的數(shù)個(gè)法益中，該罪名有何側(cè)重，或者判斷該罪名所處的章節(jié)位置是否合理。