劉 東

(中國人民大學法學院，北京 100872)

民事執(zhí)行和解，是指民事執(zhí)行程序中的申請人與被申請人，協(xié)商一致達成的對作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書所確定的權利義務關系作出變更的協(xié)議，并通過該協(xié)議的履行從而結束執(zhí)行程序的制度〔1〕范小華.執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析及完善立法建議［J］.河北法學，2008，(6).。民事執(zhí)行和解是當事人處分權在強制執(zhí)行階段的體現(xiàn)，有利于緩解雙方的緊張關系，加快法院判決的履行，實現(xiàn)當事人的權利。其作為中國特有的一種制度，獲得了國外學者較高的評價。然而，由于之前的立法并沒有賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制效力，且被申請人不履行協(xié)議時法律只賦予執(zhí)行債權人申請法院恢復執(zhí)行程序一種救濟途徑，為被申請人逃避執(zhí)行提供了可能，不利于執(zhí)行債權人權利的保護。執(zhí)行和解協(xié)議一直處于“軟約束”狀態(tài)，使得這種具有中國特色的制度功能未能充分發(fā)揮。有鑒于此，許多學者提出賦予執(zhí)行和解以強制執(zhí)行力的觀點，以緩解實踐出現(xiàn)的問題，加強對執(zhí)行債權人的保護。然而，賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力會與既判力原理產生沖突，無法實現(xiàn)與整個民事訴訟程序原理的自洽。究竟應否賦予執(zhí)行和解協(xié)議強制執(zhí)行力，我們并不能一概而論地持肯定態(tài)度或否定態(tài)度，而應當根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議內容的不同而區(qū)別對待。唯有如此，才能使執(zhí)行和解既能在實踐中發(fā)揮保護當事人的作用，又能夠與其他理論問題保持一致性。

一、執(zhí)行和解協(xié)議是一種特殊的訴訟契約

民事訴訟契約，又稱“民事訴訟上的合意”或“民事訴訟上的合同行為”，是指當事人之間以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意(有些訴訟契約既能產生訴訟法上效果又能產生實體法上效果)〔2〕陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京:中國法制出版社，1999.92.。訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結束后形成〔3〕張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化［J］.中國法學，2004，(3).。一般而言，狹義的民事訴訟程序就是指法官在雙方當事人的參與下，查明事實、分清是非，并在此基礎上形成判決的程序。而廣義的民事訴訟程序則由判決形成的程序和判決獲得執(zhí)行的程序兩個部分組成。通常情況下，學者們討論的民事訴訟程序都是狹義的，而對執(zhí)行程序則另作討論。這樣，根據(jù)各國的立法和司法實踐，一些主要的訴訟契約形式包括管轄協(xié)議、放棄型訴訟契約、程序選擇契約、訴訟和解契約以及證據(jù)契約等等。

執(zhí)行程序雖然在一定程度上偏離于審判程序，尤其是執(zhí)行機關與被執(zhí)行人之間的關系呈現(xiàn)出一定程度上的行政性，如執(zhí)行主體的主動性以及執(zhí)行的不平等性等，但這絲毫不影響民事執(zhí)行程序的司法性質。民事執(zhí)行無論在何種情況下，都具有將債權人對債務人擁有的私權按照法律程序來實現(xiàn)的機能，而不單具有追求國家目的的行政機能〔4〕［日］竹下守夫.日本民事執(zhí)行法理論與實務研究［M］，劉榮軍，張衛(wèi)平譯.重慶:重慶大學出版社，1994.30.。民事審判程序和民事執(zhí)行程序同屬于民事權利的司法救濟，均有司法性的特點，是司法權作用于民事訴訟領域所呈現(xiàn)出的兩種不同程序類型〔5〕江偉.民事訴訟法專論［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.485.。因此，執(zhí)行程序和審判程序一樣，一起構成了完整的民事訴訟程序。當事人在執(zhí)行程序中自愿達成的執(zhí)行和解協(xié)議，當然可以歸入于民事訴訟契約的范疇。然而，與在審判程序開始前或審判程序進行中達成的訴訟契約相比，執(zhí)行和解協(xié)議又具有一些獨特的屬性，屬于一種特殊的訴訟契約。通過對普通訴訟契約和執(zhí)行和解協(xié)議的比較，可以獲知二者存在較大的差異，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，執(zhí)行和解協(xié)議處分的對象是生效判決，與普通訴訟契約不同。普通訴訟契約形成于審判程序開始之前或審判程序進行之中，當事人達成合意的目的或者是放棄以訴訟的方式作為解決糾紛的手段，或者是為了促進訴訟的進行，但一般都是在判決作出前所為。而執(zhí)行和解協(xié)議則形成于判決作出之后，其處分的對象是生效判決，處分的客體是經生效判決確認的法定債權。民事訴訟是一種保護私權的程序，遵循處分原則，允許當事人對自己的實體權利和程序權利自由處分，所以當事人在訴訟前或訴訟中根據(jù)合意達成訴訟契約具有正當性基礎。但是，經過法院生效判決評價過的權利屬于法定權利，其與自然權利最大的不同點在于是否受國家強制力的保護。法定權利一般不再允許當事人自由處分，一方面是為了維護法院和法律的權威性，另一方面是為了充分的保護當事人的利益。執(zhí)行和解協(xié)議即是處分法定債權的訴訟契約，在一定程度上會與生效判決的權威性產生沖突，這構成了與普通訴訟契約的不同之處。

其次，執(zhí)行和解協(xié)議的生效需要有執(zhí)行法官的介入，執(zhí)行法官對執(zhí)行和解協(xié)議的確認是協(xié)議生效的法定要件。修改后《民事訴訟法》第228條第1款規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章?！庇蓤?zhí)行法官對和解協(xié)議內容加以確認，構成了執(zhí)行和解協(xié)議的另一大特征。既然民事訴訟程序允許當事人對自己的實體權利和程序權利自由處分，那么，只要純粹程序性訴訟契約具備了訴訟上的要件，屬于程序性和實體性的訴訟契約同時具備實體法上的要件和訴訟法上的要件，訴訟契約即告成立并生效〔6〕陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京:中國法制出版社，1999.106.，而不必經過執(zhí)行法官的確認。當事人在訴前和訴中達成的不起訴協(xié)議、管轄合意以及和解契約等，只要符合一定的訴訟要件和實體要件，均不需要法官的確認行為即可生效。我國民事訴訟法將執(zhí)行法官的確認行為作為協(xié)議生效的條件，使得民事執(zhí)行和解協(xié)議與普通訴訟契約有了較大的區(qū)別。

再次，執(zhí)行和解協(xié)議的效力不徹底性。修改后《民事訴訟法》第228條第2款規(guī)定:“申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。”這說明執(zhí)行和解協(xié)議僅僅具有中止執(zhí)行程序的效力，而起不到終結程序的作用，是一種不完全的效力。反觀其他的訴訟契約，比如訴訟和解和管轄協(xié)議，一經生效即能產生特定的效力，對當事人產生拘束力，法院也要受其約束。當事人如果在訴訟系屬后達成和解協(xié)議，可以選擇撤訴或請求法院按照和解協(xié)議作出判決，但不論以何種方式，訴訟即告終結，任何一方當事人均不得再次提起相同的訴訟。管轄協(xié)議也產生相似的效果，當事人雙方一旦達成協(xié)議，就得向協(xié)議確定的管轄法院提起訴訟，除非協(xié)議無效，這應另當別論。相比之下，執(zhí)行和解協(xié)議只對當事人產生私法上的拘束力，只有執(zhí)行債務人按照協(xié)議完全履行了義務，執(zhí)行程序才告終結。正因為如此，有學者認為應當把執(zhí)行和解協(xié)議界定為一個附生效條件的合同，如果債務人不履行、部分履行或不當履行，均可認定為執(zhí)行和解協(xié)議所附條件未能成就，不能產生協(xié)議所預期的法律效力〔7〕江偉.民事訴訟法專論［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.515.。此種觀點雖有可商榷之處，卻充分反映了學界對執(zhí)行和解協(xié)議效力的質疑，執(zhí)行和解協(xié)議效力的不徹底性可見一斑。

二、執(zhí)行和解協(xié)議特殊地位的原因分析

從理論上講，執(zhí)行和解協(xié)議是執(zhí)行當事人在執(zhí)行開始后就如何履行生效判決而訂立的合同，對雙方均有拘束力，應當獲得遵守。然而，現(xiàn)行法律關于執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定非常保守:當事人自愿履行完畢和解協(xié)議的，法院可據(jù)此作結案處理;執(zhí)行債務人沒有履行完畢的，也不需要承擔任何責任或受到任何法律制裁，執(zhí)行債權人只能請求法院恢復已中止的執(zhí)行程序。可見，執(zhí)行和解協(xié)議的效力并沒有獲得法律的強制性保障，只能依靠雙方當事人的自覺履行。這就導致在執(zhí)行實踐中執(zhí)行和解幾乎喪失存在的意義，甚至不僅不利于執(zhí)行工作的開展，反而可能成為債務人逃避債務的“煙霧彈”〔8〕李科.論執(zhí)行和解協(xié)議之執(zhí)行力［J］.政治與法律，2008，(11).。之所以出現(xiàn)這種狀況，筆者認為主要有三個方面的原因，即對法院權威性的維護、對生效判決既判力的尊重以及對執(zhí)行力獲得程序的考慮。

(一)法院權威的維護

訴訟是當事人權益的最后一道保障，法院理所當然地成為維護當事人利益的最終場所。當事人實體權益受到損害或者與他人發(fā)生爭執(zhí)時，可以選擇適用訴訟外糾紛解決方式維護自己的權益，平息矛盾。然而，除了仲裁之外，其他的替代性糾紛解決方式都不具有規(guī)范性和強制性，無法滿足當事人程序保障和其他特殊的要求。唯有訴訟依靠國家的強制力，具有終局性和強制性，同時兼具規(guī)范性，可以為當事人提供最全面的保護。訴訟制度不僅在解決個案糾紛的過程中，以成本高昂的程序來保障其公正性和規(guī)范性，而且司法程序在解決個案糾紛的過程中，以正當?shù)乃痉ㄟ^程和統(tǒng)一的司法結果為其他救濟途徑提供可資參照的規(guī)則和參數(shù)，并預防潛在的社會糾紛。訴訟所具有的解決糾紛的終局性以及對其他救濟途徑的示范性，要求法院必須維護自身的權威，以保證生效判決的穩(wěn)定，非經法定程序不得隨意變更判決結果。當然，維護法院的權威和保證判決的穩(wěn)定具有相互促進作用:一方面，法院在社會中的地位越高，權威越大，就越能夠有效地維護生效判決的穩(wěn)定;另一方面，法院作出的判決若能夠合理的保護當事人的實體權利和訴訟權利，尊重當事人的程序主體地位，其獲得履行的機會就越大，穩(wěn)定性也就越高，反過來會增強法院的權威。

法院權威的維護也是現(xiàn)代市場經濟的要求，是促進經濟發(fā)展、擴大經濟交流所必備的條件。在現(xiàn)代市場經濟條件下，交易經常是跨地域、跨國度、跨文化的;交換雙方不很熟悉，甚至完全陌生，既無法在短期內建立起足夠的信任，又無共同的習慣慣例可依賴;而且交易額經常很大，風險很大。在這種情況下，要形成實際理性的交易，交易費用將極為巨大，使交換者無利可圖，從而使人們放棄市場交易〔9〕蘇力.變法，法治建設及其本土資源［J］.中外法學，1995，(5).。為此，必定要求形成與市場經濟相適應的、能夠降低交易成本、促進交易量并能優(yōu)化財產配置的法治。因為完善的法治可以保證交易的穩(wěn)定，提升交易結果的透明性，從而建立和保持一種可以大致確定的預期，消除主體的顧慮。法治表現(xiàn)在立法和司法兩個層面，立法上要求立法機關制定出完善的實體法體系，司法上要求法院按照法定程序依法作出判決并保證其獲得執(zhí)行。司法層面的法治能否實現(xiàn)，主要取決于法院，而這又在很大程度上取決于法院權威的高低。一般而言，法院在社會中權威越高，就越有利于實體權利的落實，實現(xiàn)規(guī)則之治。

可見，維護法院的權威不僅有利于解決糾紛和提供示范效應，還是實現(xiàn)法治的重要一環(huán)。而法院權威的維護，主要取決于生效判決的穩(wěn)定性和執(zhí)行情況。如果在生效判決作出之后，又允許當事人依合意更改確定判決中的內容，并賦予其強制力，就會使判決的確定力發(fā)生動搖，進而直接影響法院的權威。正是基于此種考慮，各國民事訴訟法都賦予生效判決確定效力，規(guī)定非經法定程序不得變更。我國的民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力并沒有獲得法律的強制性保障，很大程度上也是由于這種原因。

(二)對生效判決既判力的尊重

終局判決一旦獲得確定，該判決對請求之判斷就成為規(guī)范今后當事人之間法律關系的基準，當同一事項再度成為問題時，當事人不能對該判斷提出爭議、不能提出與之相矛盾的主張，法院也不能做出與該判斷相矛盾或抵觸之判斷。這種確定判決之判斷被賦予的通用性或拘束力，就是所謂的既判力〔10〕［日］新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒譯.北京:法律出版社，2008.472.。之所以要維護生效判決的既判力，主要考慮到正當程序保障下的自我責任原理、通過個案確定判決來維護法律和訴訟的安定性、實現(xiàn)訴訟目的和提高訴訟效率以及維護人權，因此，法治國家原理要求充分維護判決的既判力，即以維護既判力為原則性要求，嚴格規(guī)定其適用例外〔11〕邵明.民事訴訟法學［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.60-67.。既判力只對構成確定判決的主文部分有效，對判決理由部分沒有拘束力。根據(jù)既判力的要求，當事人不得對已經確定的案件再為爭執(zhí)，法院在后訴的處理上應受前訴判決的拘束，在制度上體現(xiàn)為一事不二訴和一事不再理，法院應以前訴判決對訴訟標的之判斷為基礎來處理后訴。

根據(jù)既判力原理，對于已經生效的判決，非經法定程序，當事人和法院均不得再為爭執(zhí)和審理。對于有效的執(zhí)行和解協(xié)議，執(zhí)行債務人不自覺履行的，如果執(zhí)行債權人可以申請法院強制執(zhí)行，勢必會與判決的既判力發(fā)生沖突。因為賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，就意味著對于同一個爭議事項，法院有了兩個不同的判斷。而這種不同的判斷既非上訴的結果，又非再審的結果，為了消除此種現(xiàn)象給當事人造成的困惑，唯一的選擇是撤銷原來的生效判決，轉而以執(zhí)行和解協(xié)議替代之。這樣的處理方式會使法院無形中違背了其所承擔的不作為義務，發(fā)生對已決事項再次審理的效果。為了避免違背既判力原理的情況出現(xiàn)，我國民事訴訟法規(guī)定執(zhí)行債務人沒有履行完畢的，也不需要承擔任何責任或受到任何法律制裁，執(zhí)行債權人只能請求法院恢復已中止的執(zhí)行程序，也就情有可原了。

(三)對程序保障的考慮

強制執(zhí)行請求權的基礎是執(zhí)行債權，只有存在執(zhí)行債權，才有可能實施強制執(zhí)行。執(zhí)行債權與一般民法債權往往具有對應性，也可分為作為或不作為請求權、金錢給付和物的交付請求權等。在大陸法系，執(zhí)行債權通?？梢赃€原為民法上的債權請求權，而且被視為民法債權發(fā)展和實現(xiàn)的一個環(huán)節(jié)〔12〕江偉，肖建國.論我國強制執(zhí)行法的基本構造［J］.法學家，2001，(4).。除了這些聯(lián)系之外，執(zhí)行債權和民法債權更多時候體現(xiàn)的是不同之處。執(zhí)行債權存在于執(zhí)行程序中，是由法定的機關經過正當?shù)某绦蜃鞒龅纳Х晌臅_認的權利，由國家公權力保證其實施，這構成了與未經過程序確認的民法債權的本質區(qū)別。正如一些學者所言，民法所規(guī)定的權利只是一種權利的假象，只有經過法院適用法律作出判決，這一權利假象才變成實在的權利〔13〕［日］兼子一、竹下守夫.民事訴訟法［M］，白綠鉉譯.北京:法律出版社，1995.18.。雖然這種觀點否認了裁判之外存在民事權利的可能性，與事實不符，但是其對執(zhí)行債權和民法債權異質性的表述是合理的，值得肯定。由此可知，一般的民法債權要想轉變?yōu)閳?zhí)行債權，必須經由法定的程序才行，比如訴訟程序和仲裁程序。非經法定程序的保障，債權人沒有權利請求國家運用公權力強制執(zhí)行。

必須經由法定的程序才能賦予債權以強制執(zhí)行效力的主要依據(jù)是，這種法定的程序可以兼顧保障當事人的合法權利和維持國家的私法秩序兩方面的目的〔14〕徐繼軍.論民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力與性質［J］.法律適用，2006，(9).。以訴訟程序為例，首先，現(xiàn)代各國民事訴訟均堅持處分原則、辯論原則、直接言詞原則和審判公開原則，這有利于當事人雙方在法官面前充分的主張各自的權利，并在此基礎上進行辯論，能夠在最大程度上保障當事人的合法權利。其次，在訴訟過程中，對于涉及公共利益的事項，法律會限制當事人的處分權，要求法院依職權調查證據(jù)，對相關的事實作出正確的認定;而且在訴訟過程中，法院對當事人權利的判斷所適用的法律主要是強制性民法規(guī)范，這些都是民事訴訟程序在維持國家的私法秩序方面所作出的努力。

我國的民事執(zhí)行和解協(xié)議是由執(zhí)行當事人在執(zhí)行程序中達成的，民事訴訟法沒有為之設置專門的程序，使得執(zhí)行和解協(xié)議獲得強制執(zhí)行力缺乏正當程序依據(jù)。執(zhí)行債權人不同于執(zhí)行機關，通常沒有調查債務人財產的能力和手段，其對執(zhí)行債務人履行能力的判斷只能根據(jù)日常觀察和相關人員的描述。通過這種方式獲得的信息往往缺乏真實性和可靠性，而且，為了實現(xiàn)債權，處于弱勢地位的執(zhí)行債權人往往懷著急迫的心情，對相關情況和后果無法作出合理謹慎的判斷。若執(zhí)行債權人以之為基礎與執(zhí)行債務人達成執(zhí)行和解協(xié)議，往往會對自己產生不利，與公平原則相左，甚至會損害社會公共利益。基于這些考慮，民事執(zhí)行和解協(xié)議也不應當有強制執(zhí)行力。

三、應當區(qū)分情形賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力

通過上文分析，可以看出，執(zhí)行和解協(xié)議的效力之所以沒有獲得法律的強制性保障，主要是出于對法院權威性的維護、對生效判決既判力的尊重以及對當事人程序保障的考慮。然而，通過對實踐中幾種實際存在著的執(zhí)行和解協(xié)議進行分析后，對執(zhí)行和解協(xié)議是否應當有強制執(zhí)行力持全有或全無的態(tài)度，均是不合適的。筆者認為，恰當?shù)淖龇ㄊ菓敻鶕?jù)執(zhí)行和解協(xié)議內容的不同而區(qū)別對待，唯有如此，才能使執(zhí)行和解既能在實踐中發(fā)揮保護當事人的作用，又能夠與其他理論問題保持一致性。

根據(jù)法律和司法實踐，和解協(xié)議可以包括五個方面的內容:(1)變更執(zhí)行義務主體。被執(zhí)行人以外的第三人自愿承擔被執(zhí)行人應承擔的義務的，經協(xié)商，申請人同意的，可以協(xié)議變更其為新的執(zhí)行義務人。(2)部分債權的豁免。在執(zhí)行和解協(xié)議中，債權人放棄部分債權。(3)履行期限的寬延，債權人放棄期限利益，允許執(zhí)行義務人對全部債務或部分債務的履行期限延長。(4)履行方式的變更，雙方當事人可以約定以物抵債，或約定以其他如債權轉股權等更為簡便的方式履行義務〔15〕李科.論執(zhí)行和解協(xié)議之執(zhí)行力［J］.政治與法律，2008，(11).。(5)為執(zhí)行債權的履行提供擔保，這種擔保既可以是人的擔保，也可以是財產的擔保;財產的擔保中，既可以是動產的擔保，也可以是不動產的擔保;擔保物既可以由執(zhí)行債務人提供，也可以由第三人提供。當然，一般情況下是不可能由執(zhí)行債務人提供的，因為其如果有財產可以提供擔保，執(zhí)行債權人就可以直接申請法院對其財產強制執(zhí)行。所以，本文討論的擔保范圍只限于由第三人向執(zhí)行債權人提供的擔保。根據(jù)這五個方面的內容，筆者認為，對于第一種、第二種和第三種情形，執(zhí)行債務人不履行和解協(xié)議的，應當依照現(xiàn)行法律由法院恢復執(zhí)行;對于其他情形，執(zhí)行債務人不履行和解協(xié)議的，應當賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，以更好的保護執(zhí)行債權人的利益。

(一)不具強制執(zhí)行力情形

對于雙方當事人以執(zhí)行和解協(xié)議的形式變更執(zhí)行義務主體、豁免部分債權或者寬延債權履行期限，執(zhí)行債務人如果違反和解協(xié)議不履行義務的，執(zhí)行債權人應當按照法律的規(guī)定，申請法院恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。這三種情形的執(zhí)行和解協(xié)議比較傳統(tǒng)，是在嚴格遵守法院對訴訟標的的判斷的情況下，對判決主文所作出的部分修改。對此，執(zhí)行債權人若以執(zhí)行債務人不履行和解協(xié)議為由要求法院賦予其強制執(zhí)行力，就相當于法院先后就同一訴訟標的作出了兩個不同的判斷，突破了一事不再理的界限，與既判力原理有著嚴重的沖突。同時，在獲得執(zhí)行名義的情況下，執(zhí)行債權人通過執(zhí)行和解而作出的讓步大多是在執(zhí)行困難情況下的無奈之舉，債權人往往是在信息不對稱的情況下作出讓步，在這種情況下，如果債務人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，人民法院依法強制執(zhí)行之，反而會對債權人的利益造成損害。此外，執(zhí)行和解協(xié)議雖然也要經過執(zhí)行機構的審查，但執(zhí)行機構并非審判機構，執(zhí)行人員對訟爭案件的了解以及對民法強制性規(guī)定的適用不及審判人員，他們對執(zhí)行和解協(xié)議的審查不足以保障社會的私法秩序〔16〕徐繼軍.論民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力與性質［J］.法律適用，2006，(9).。對此，上文已經有詳細的闡述，此處不再贅述。

(二)應賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力的情形和理由

與上文討論的幾種情形不同，對于履行方式的變更以及為債權的執(zhí)行提供擔保的執(zhí)行和解協(xié)議，由于其涉及內容的特殊性，應當賦予其強制執(zhí)行力，允許當事人請求法院強制執(zhí)行。因為賦予其強制執(zhí)行效力，既有利于判決權威的維護，又不會與民事訴訟基本理論產生沖突，還有利于維護當事人的實體權益。

1.有利于增強法院的權威。在現(xiàn)代社會，司法扮演著越來越重要的角色，既要擔負解決糾紛、保護當事人實體權利的任務，又要擔負解釋適用法律、維護司法秩序的任務。我國的司法機關同時還肩負著政策形成功能，對社會穩(wěn)定的維護和經濟的發(fā)展有著不可或缺的作用。司法之所以能夠發(fā)揮這些功能，一方面是因為司法機關恪守中立性和自我抑制性的觀念，另一方則與以此社會機制為背景的社會上一般人對裁判所及其審判活動的信任有關〔17〕王亞新.社會變革中的民事訴訟［M］.北京:中國法制出版社，2001.39.。當然，這兩個方面都與法院的權威有密切的聯(lián)系，司法機關的中立和自我抑制是為了獲得權威，而司法機關只有在社會上具有權威才能獲得社會上一般人的信任。在法律意義上，法院主要是通過兩種方式獲得權威:一是保證生效判決的穩(wěn)定性，非經法定程序不得更改其內容;二是保證生效法律文書的執(zhí)行，生效法律文書的義務人不依法履行義務的，法院可以強制其履行。

從更深層次上說，保證法院權威性的兩種方式均比較明顯地體現(xiàn)了從國家和法院的立場出發(fā)設置民事訴訟制度的思路。從國家和法院的立場設置民事訴訟制度強調公共利益的優(yōu)先性，國家和法院的利益先于個體當事人的利益，當兩者出現(xiàn)沖突時，應當優(yōu)先考慮國家的利益。法院保證生效判決穩(wěn)定性的目的，不僅僅在于維護法院的權威，還在于希望通過一事不再理理論避免對同一案件進行雙重勞動，提高法院辦事效率。而運用國家強制力保證生效判決的執(zhí)行，其根本出發(fā)點在于保護法院的審判成果，防止當事人對法院權威的破壞，保證當事人權利的實現(xiàn)只是次要目的?？梢姡诰S護法院權威的做法上，最先考慮的是國家和法院的利益。然而，這種只顧國家和法院利益，不顧程序利用者利益的思路，有時也會對法院的權威提出挑戰(zhàn)。由于司法機關中立和自我抑制的特點，使之在執(zhí)行程序中無法主動及時以最有效的方式保證執(zhí)行，這有時會造成執(zhí)行難的后果。如果不允許當事人以其他方式變通執(zhí)行，無疑會出現(xiàn)生效法律文書得不到執(zhí)行、權利人利益受損的困境，影響法院的權威。

與之相反，從當事人角度出發(fā)的觀點強調對程序利用者利益的考量，在個案的處理上必須根據(jù)每個問題的具體情況在國家利益與利用者利益之間進行比較及衡量，以此來尋求公共利益與利用者立場的協(xié)調?！懊袷略V訟制度是一個向國民提供解決糾紛服務的體系，該體系的存在價值取決于，現(xiàn)實的利用者乃至潛在利用者也即一般市民是否更為理解、更愿意利用以及更為信賴這種制度?！薄?8〕［日］新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒譯.北京:法律出版社，2008.42.要做到從利用者立場進行制度設計，應當在程序過程中謀求其最大限度便利之地位。賦予民事執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，即是一種基于利用者立場的制度設計，注重對當事人利益的維護。這樣做的好處是，當事人實體權益的實現(xiàn)更有保障，會加大國民利用司法的意愿，擴大司法權威。

2.不會對既判力理論造成沖擊。對賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力持反對態(tài)度的一個理由是，如果賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，就意味著對于同一個爭議事項，法院有了兩個不同的判斷，違反了法院的一事不再理原則，是對既判力理論的違反。誠然，對于以執(zhí)行和解協(xié)議豁免部分債權或者寬延債權履行期限的，會出現(xiàn)這種問題。但是，在其他兩種情形下，包括履行方式的變更和為執(zhí)行債權的履行提供擔保，如果要求法院賦予其強制執(zhí)行力，案件的訴訟標的已經與執(zhí)行債權的訴訟標的不同，不會違反既判力理論。因為在民事訴訟中，既判力作用的范圍僅限于法院對訴訟標的的判斷，而不及于對判決中其他內容的判斷。既然訴訟標的已經發(fā)生變化，就沒有所謂既判力問題的爭論了。

一般而言，涉及執(zhí)行程序的訴都是給付之訴，對于給付之訴，不管是理論界還是實務界，都傾向于以實體法律關系為標準識別案件的訴訟標的。對此，理論上還有一套識別訴訟標的的方法，即先根據(jù)民事實體法律關系的具體內容識別訴訟標的，若根據(jù)民事實體法律關系難以或無法識別訴訟標的的，則可根據(jù)民事實體權利來識別，前兩種方法都無法識別的，還可根據(jù)具體內容來識別是否是同一個權利。在履行方式的變更中，雖然執(zhí)行債權人均要求執(zhí)行債務人為給付行為，但是執(zhí)行債權書上的標的與和解協(xié)議書上的標的已經發(fā)生質的變更，從而導致請求權和訴訟標的之具體內容發(fā)生質的變更。同理，在為執(zhí)行債權的履行提供擔保的情形中，執(zhí)行債權人提出由擔保人履行執(zhí)行債權，此時涉及的擔保法律關系，是一個新的訴訟標的，與執(zhí)行債權書上載明的訴訟標的有天壤之別。所以說，在履行方式的變更和為執(zhí)行債權的履行提供擔保的情形中，法院即使賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，也不會出現(xiàn)違反既判力理論的問題。

3.可以通過制度設計完善對執(zhí)行和解協(xié)議的程序保障。當事人在達成執(zhí)行和解協(xié)議的過程中所掌握信息的不對稱，以及執(zhí)行機構對已達成和解協(xié)議的審查缺乏程序保障，是執(zhí)行和解協(xié)議不能獲得強制執(zhí)行效力的重要原因。對此，我們可以借鑒國外的做法，建立執(zhí)行和解協(xié)議可訴機制，允許執(zhí)行債權人針對執(zhí)行和解協(xié)議向法院提起訴訟，用法律的力量強迫債務人履行和解協(xié)議中規(guī)定的義務。不過，對于我國在現(xiàn)階段是否適宜建立執(zhí)行和解協(xié)議可訴機制，理論界還有較大的爭論。比較有力的一種理由是，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制不利于保護債權人的利益。該觀點認為，民事訴訟從審判階段進入執(zhí)行階段，債權人已耗費大量的時間和財力。如果又要在執(zhí)行階段建立執(zhí)行和解的訴訟機制，賦予雙方當事人以訴權，可能會導致債務人濫用訴權來拖延履行義務，這既不利于對債權人的保護，也與我國的執(zhí)行所追求的理念有所違背〔19〕王琳.執(zhí)行和解協(xié)議訴訟制度的可行性探討［J］.天水師范學院學報，2008，(1).。筆者認為，在我國建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制非常有必要，理由如下:

首先，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制不僅不會不利于對債權人的保護，還會促進對債權人權利的保護。在應當賦予其強制執(zhí)行力的和解協(xié)議中，不論是變更債務人的履行方式，還是為執(zhí)行債權的履行提供擔保，都較原執(zhí)行債權書中的執(zhí)行方式可取。執(zhí)行債權人之所以會與執(zhí)行債務人達成執(zhí)行和解協(xié)議，主要原因是執(zhí)行債權人覺得執(zhí)行無望，不得已作出讓步，而以債務人能夠負擔的方式實現(xiàn)債權。與原有的債權實現(xiàn)方式相比，這種新的債權實現(xiàn)方式肯定具有更大的實現(xiàn)可能性，否則執(zhí)行債權人也不可能同意達成協(xié)議。尤其是在為執(zhí)行債權的履行提供擔保的情形下，提供擔保的第三人經濟狀況一般屬于良好狀況，對擔保人進行執(zhí)行的難度自然小于對執(zhí)行債務人的執(zhí)行。如果執(zhí)行債權人可以通過訴訟賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，再配合相關的保全措施，會有很大的機會實現(xiàn)債權。從這方面看，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制能夠幫助執(zhí)行債權人提高債權實現(xiàn)的可能性，雖然在這個過程中會耗費一部分時間和金錢，但是與債權無法獲得實現(xiàn)相比，對債權人而言還是利大于弊。

其次，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制是對當事人程序主體地位的尊重。允許當事人以和解為事由提起異議之訴，實際上是將和解協(xié)議與執(zhí)行名義之間的實體沖突，交由法院處理，避免了公權對私權的侵蝕，也防止了私權對公權可能造成的妨礙〔20〕湯維建，許尚豪.論民事執(zhí)行程序的契約化［J］.政治與法律，2006，(1).。允許當事人以執(zhí)行和解協(xié)議向法院另案提起訴訟，一方面承認了生效判決的效力，包括確定力、既判力、形成力和執(zhí)行力，利于維護判決的穩(wěn)定性，增強司法權威;另一方面又保障了當事人通過訴訟實現(xiàn)充分體現(xiàn)其意愿之和解協(xié)議效力的權利。異議之訴之所以能達到這種法律效果，其原因主要在于制度設計上充分體現(xiàn)了當事人主義的程序進展模式，當事人作為程序主體，決定了程序的開始、擴展和終結等過程，在當事人行使訴訟權利的同時，其實體權利也得以直接或間接地展現(xiàn)〔21〕湯維建，許尚豪.論民事執(zhí)行程序的契約化［J］.政治與法律，2006，(1).。

最后，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制還有利于解決由執(zhí)行機關賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力而與審執(zhí)分立原理相悖的問題。通過上文分析可知，在特殊情況下賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力在理論上已經不存在問題，但是如果直接由執(zhí)行機關賦予其執(zhí)行力則會出現(xiàn)問題。出于審執(zhí)分立的考慮，在執(zhí)行程序中執(zhí)行機構無權確認當事人之間的實體權利義務關系，無權改變審判機構已經生效的裁判文書，因此，由執(zhí)行機關賦予和解協(xié)議以執(zhí)行力逾越了審執(zhí)分立的界限，違反了審執(zhí)關系的基本原理，存在著理論上的局限性。相反，賦予執(zhí)行債權人通過訴訟獲得執(zhí)行和解協(xié)議的強制執(zhí)行效力，則不存在違反審執(zhí)關系基本原理的問題，具有重大的理論意義。

四、立法評價及建議

(一)立法評價

2012年8月31日通過的《民事訴訟法》(修正案)對民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力作了調整，在第228條規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！毕噍^于修改前《民事訴訟法》，第228條關于民事執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定有很大的進步。其不但維持了當事人不履行和解協(xié)議，人民法院可以根據(jù)申請恢復對原生效法律文書執(zhí)行的做法，還新增加了法院依申請恢復執(zhí)行程序的其他兩種情形。據(jù)此可知，申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議與當事人不履行和解協(xié)議能夠產生相同的效果。換句話說，若民事執(zhí)行和解協(xié)議是適格的主體在意思表示真實的狀態(tài)下達成的，即產生相應的效力，當事人必須按照協(xié)議履行義務。然而，此種效力究竟屬于何種性質的效力，是否具有強制執(zhí)行力，立法仍未明確表明。

修改后的民事訴訟法看似賦予了執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，實質上卻不然。法律規(guī)定當事人不履行和解協(xié)議情形下法院可以依申請恢復執(zhí)行，這就為理解執(zhí)行和解協(xié)議的效力增加了難度。此時當事人不履行的和解協(xié)議，必然是申請執(zhí)行人在沒有受欺詐、脅迫狀態(tài)下與被執(zhí)行人達成的和解協(xié)議。因為申請執(zhí)行人若因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議的，可以行使撤銷權而使該協(xié)議歸于無效，進而可以申請法院重啟執(zhí)行程序。反之，若執(zhí)行申請人是在意思表示真實狀態(tài)下與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議的，協(xié)議即生效，被執(zhí)行人應當履行協(xié)議的內容。既然這樣，法律就應當賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力。根據(jù)新民事訴訟法第228條規(guī)定，一方面雙方當事人在真實意思表示狀態(tài)下達成的和解協(xié)議有效，對雙方均有拘束力，當事人應當依和解協(xié)議的內容履行自己的義務;另一方面，法律卻允許當事人不履行和解協(xié)議。照此理解，修改后的民事訴訟法仍然沒有賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，立法只是宣示了執(zhí)行和解協(xié)議的私法效力，對實踐中存在的問題的解決沒有意義。

(二)立法建議

執(zhí)行與審判的關系一直處于變動中，根據(jù)立法實踐和訴訟理論，審執(zhí)關系模式大體上可以分為四種。(1)行政權涵攝型模式，該模式下行政化的審判權與本身就屬于行政權的執(zhí)行權能夠相洽共存，審執(zhí)合一模式由此而生。(2)審判權優(yōu)勢型模式，此時審判權作為司法權的固有屬性日益凸顯，民訴法的內容體系以審判權為中心點而迅速加以調整，而執(zhí)行權因其內在的難以司法化的特征在司法改革中被極度地縮小地盤，乃至最終不得不依附于審判權。(3)審判權與執(zhí)行權并存型模式。由于改革縮減了執(zhí)行權在訴訟體系內的地位，導致執(zhí)行難和執(zhí)行亂，為此帶來了執(zhí)行獨立化運動，以增強執(zhí)行的權威性，為審判工作提供保障，實現(xiàn)了審判權和執(zhí)行權的共時性成長。(4)審判權涵攝型模式，執(zhí)行權的運作機理日益接近審判權，審判權的程序原理能夠貫通于執(zhí)行程序。目前我國執(zhí)行立法和執(zhí)行實踐已超越了第一模式和第二模式，但是執(zhí)行制度的發(fā)達程度還遠未形成構建第四模式的事實前提，擺在我們面前的乃是第三模式，也就是審判權和執(zhí)行權相并存的模式〔22〕湯維建.應單獨制定我國的強制執(zhí)行法［J］.人民檢察，2011，(7).。更為重要的是，我國的這種審判權與執(zhí)行權并存型模式還處于初級階段，執(zhí)行機關對于執(zhí)行難和執(zhí)行亂現(xiàn)象還沒有形成較為有效的辦法。因此，現(xiàn)階段最主要的任務仍然是保證生效判決的有效執(zhí)行，以增強執(zhí)行機關的權威性，實現(xiàn)執(zhí)行和審判的共同成長。以此為背景，筆者認為，執(zhí)行和解協(xié)議能夠充分實現(xiàn)當事人的意思自治，尊重當事人的處分權，同時有利于維護生效判決的穩(wěn)定，增強司法權威性，應當在適當情形下賦予其強制執(zhí)行效力?，F(xiàn)行法律關于執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定太過于保守，在以后的立法中應當做如下改變:

第一，保留現(xiàn)行法的內容，規(guī)定申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。這樣做一方面體現(xiàn)了對法院審判工作的尊重，利于維護司法權威;另一方面，對于那些利用執(zhí)行債權人信息不對稱情況下通過執(zhí)行和解協(xié)議惡意逃避執(zhí)行的債務人來說，恢復執(zhí)行制度還有警告的作用，有利于在最大程度上保護執(zhí)行債權人的執(zhí)行利益。

第二，在恢復執(zhí)行制度的基礎上，增加執(zhí)行和解協(xié)議訴訟制度，賦予執(zhí)行債權人起訴權，讓其可以根據(jù)執(zhí)行程度有選擇的空間。當然，基于既判力理論和判決權威的考慮，可起訴的范圍應當僅限于履行方式的變更以及為債權的執(zhí)行提供擔保的執(zhí)行和解協(xié)議。在具體的制度設計上，我們可以適當?shù)膮⒄站惩獾淖龇?。比如，在起訴權主體設定上，借鑒日本和臺灣的債務人異議制度，應當同時賦予執(zhí)行債權人和執(zhí)行債務人相同的起訴權，以體現(xiàn)對雙方當事人的平等保護。在管轄法院上，根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第767條“對于判決所確定的請求權本身有異議時，債務人可以以起訴的方式向第一審的受訴法院提起”〔23〕謝懷栻譯.德意志聯(lián)共和國民事訴訟法［M］.中國法制出版社，2001.198.的規(guī)定，我們也可以規(guī)定當事人只能向第一審的受訴法院提起等等。這樣，通過當事人就執(zhí)行和解協(xié)議提起訴訟制度的構建，在尊重當事人處分權的同時，還維護了原生效判決的訴訟效力。這是一種即從法院立場出發(fā)又從當事人立場出發(fā)的理念，是對國家利益和當事人利益的平衡，比較符合民事訴訟的理論發(fā)展方向。