李 香，陳思靜，陳春洋，刁雨晴

(天津南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300100)

商會，是商人依法組建的以維護會員合法權(quán)益、促進工商業(yè)繁榮為宗旨的社會團體法人，是由城市工商業(yè)者組建的民間行業(yè)組織。商會是市場經(jīng)濟條件下實現(xiàn)資源優(yōu)化配置不可或缺的重要環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)政府與商人、商人與商人、商人與社會之間相互聯(lián)系的重要紐帶。一般來講，商會分為兩種類型，一是城市商人按其經(jīng)營商品的類別劃分組建的行業(yè)性組織，一指由多個行業(yè)性商會聯(lián)合組建的跨行業(yè)協(xié)調(diào)組織。目前，世界上絕大多數(shù)國家都設(shè)立了各具特色和不同制度功能的商會組織體系，商會制度已成為市場經(jīng)濟體制與國家制度形態(tài)的有機組成部分。［1］調(diào)解，是指第三方依據(jù)一定的社會規(guī)范居間調(diào)處，促使糾紛主體相互諒解、妥協(xié)，達成糾紛解決的合意。調(diào)解有多種形式，包括民間調(diào)解、行政調(diào)解、律師調(diào)解和法院調(diào)解。商會調(diào)解，即商會會員間，或商會會員與非會員間產(chǎn)生商事糾紛后，尋求商會作為第三方，居中進行調(diào)解以解決糾紛。爭議雙方將爭議提交商會，說明基本事實、爭議要點和調(diào)解請求。商會受理后，將由爭議雙方選定商會調(diào)解員，商會即按調(diào)解程序安排好日程進行調(diào)解。隨著市場需求的急劇變化和市場競爭的日益激烈，商會成為通過市場機制實現(xiàn)社會資源優(yōu)化配置的重要媒介。有人把商會組織在市場經(jīng)濟中的作用比做潤滑劑、協(xié)調(diào)器、保險閥，這形象地說明，商會組織具有減少市場主體之間的摩擦、維護公平競爭秩序、規(guī)范市場主體行為的重要作用。

一、商會調(diào)解演進與價值基礎(chǔ)

我國商會制度的最終確立是在清末。隨著資產(chǎn)階級力量的壯大以及清政府自上而下的支持，近代商會如雨后春筍般地出現(xiàn)在中國大地。中國近代歷史上的商會，是按照官方有關(guān)法令成立，在政府與商人間扮演中介角色的商人集合團體。近代中國的商會從誕生以來，即具有調(diào)解商事糾紛的職能。1904年，清政府頒布中國歷史上第一個商會立法——《商會簡明章程》，其規(guī)定明確了商人間的糾紛可以先經(jīng)過商會調(diào)處解決。自此，商會調(diào)處商事糾紛的職權(quán)得到清政府的正式承認。在清末政局動蕩、經(jīng)濟訴訟案日益增多的時期，地方官吏手中的經(jīng)濟糾紛審理權(quán)便部分地移交商會。商會理案起到了積極作用，一為保護商人利益，促進資本主義工商業(yè)發(fā)展;二則積極抵制帝國主義的經(jīng)濟侵略。清末變法引進西方法律制度，商會亦參與了經(jīng)濟法規(guī)則的制定。

1949年以前，商會這種組織形式遍布中國各地，成為當?shù)毓ど探绲闹饕撠?zé)組織，同時也是政府對商人進行管理的重要工具。商會間共同協(xié)調(diào)糾紛，維護市場競爭秩序。商會發(fā)揮溝通、協(xié)調(diào)、公證和監(jiān)督作用，建立與維護市場競爭中公平與和諧的秩序。1949年新中國成立后，商會被當成大資產(chǎn)階級與買辦階級盤踞的組織，受到主流媒介的嚴厲批判。各地商會組織被政府接收并改造成“中華工商聯(lián)合會”，“商會”遂成為歷史名詞。［2］20 世紀70年代后期，隨著我國經(jīng)濟改革與對外開放的啟動，在擴大企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的同時，企業(yè)與企業(yè)之間特別是同行業(yè)之間的協(xié)調(diào)作用開始受到國家和企業(yè)的重視。其中兩個因素在一定程度上影響了社會:一是社會利益的多元化，從而催生了一種用民間社會力量來協(xié)調(diào)自己行為的需要;二是政府機構(gòu)的精簡和職能的轉(zhuǎn)變對某些領(lǐng)域的管理逐漸趨于消滅。1980年代末，隨著對外開放政策與市場經(jīng)濟改革的推進，商會的組織形式又被官方與民間所采用，商會自治性法人團體的地位日益體現(xiàn)，而商會調(diào)解的職能也隨之日趨重要。［3］

歷史事實證明，商會是最方便最有效調(diào)解商人糾紛的民間機構(gòu)。原因有二:一是歷來商民畏懼“公庭”，認為“商會皆系商民公舉之會員所組織成者，接近商情，衷無芥蒂，到場申訴能盡其真情，不因威而沉其意，案中底蘊自易披露。商會再加以國家權(quán)力之監(jiān)督，參以素來之商家習(xí)慣，商民即仰國法，復(fù)信公斷無積壓之苦，是非盡情披露，是訴訟之易于就市，便于當事人者”。二是無論面對利害沖突及其矛盾錯綜復(fù)雜的商事糾紛，商會總能憑借自己的強有力的威望，達到最終解決的結(jié)果，不僅受到商界人士的稱贊，而且得到了政府的充分肯定。［4］商會作為民間組織，對商事糾紛的調(diào)解，屬于訴訟外的糾紛解決機制，這一糾紛解決機制有著其自身的價值。其價值體現(xiàn)在如下幾個方面:第一，商會調(diào)解程序靈活、便捷，對爭議雙方來說更省事，也節(jié)約了訴訟成本，且調(diào)解過程保密。同時也一定程度緩解了法院的審判壓力，節(jié)約了司法資源。第二，商會調(diào)解，這種和諧的氣氛使雙方能化干戈為玉帛，有效地促進了商人間的糾紛解決。通過不傷害合作雙方關(guān)系的方式解決糾紛，相對于仲裁、訴訟來說，能夠調(diào)和雙方矛盾，并能維持雙方的良好合作關(guān)系，創(chuàng)造未來合作機會。第三，商會調(diào)解能有效的避免仲裁員與法官對商事交易習(xí)慣的不熟悉帶來的弊端。商會的調(diào)解員大多由商會中有威望的商會會長、秘書長、熟悉商事交易的企業(yè)家擔(dān)任。調(diào)解員對于商事交易業(yè)務(wù)非常了解，更有利于解決糾紛。在西方一些國家，有由航運業(yè)財團組成的商會，其職能之一即是解決海上貿(mào)易糾紛。由于法官對航運業(yè)實務(wù)把握不準，有可能給一方帶來不利的審判結(jié)果，于是船舶公司都愿意到商會解決此類糾紛。

二、商會調(diào)解程序

(一)調(diào)解的申請及受理

對于調(diào)解的申請及受理，調(diào)解程序的啟動，某些交易雙方事先在合同中約定如果出現(xiàn)糾紛則選擇商會調(diào)解，而另一部分則是在糾紛發(fā)生以后協(xié)定接受商會調(diào)解或者由一方主體在糾紛發(fā)生后申請由商會調(diào)解，商會再通知另一方主體，并送達申請書副本，進而進入商會調(diào)解程序解決雙方糾紛。但是如果另一方當事人不同意接受商會調(diào)解，商會則會出現(xiàn)兩難的境地。對此《中華人民共和國人民調(diào)解法》規(guī)定當事人一方明確拒絕調(diào)解的，不得調(diào)解，即人民調(diào)解委員會可以主動調(diào)解，但是不能強迫調(diào)解。這樣尊重了當事人的權(quán)利，不會因一味強調(diào)調(diào)解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的合法權(quán)益。商會所調(diào)解的糾紛通常是發(fā)生在商會會員企業(yè)之間，商會會員企業(yè)與客戶之間，以及商會會員企業(yè)與非會員企業(yè)之間。按照劃分范圍，調(diào)解主要包括商會內(nèi)發(fā)生的各類涉企糾紛，通常涉及經(jīng)濟、交通、勞務(wù)等類型的糾紛。數(shù)據(jù)顯示天津市寧波商會人民調(diào)解委員會成立第一年，共調(diào)解各類糾紛17 件，其中合同糾紛9 件;道路交通事故5 件、鄰里糾紛1 件，損害賠償糾紛1 件，群體性糾紛1 件，其中有效調(diào)解的最大涉案標的高達3000 多萬元人民幣。而中國國際商會調(diào)解中心也以調(diào)解的方式，解決發(fā)生在商事、海事等領(lǐng)域的爭議，其受案范圍包括當事人在貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)、物流、金融證券、保險等領(lǐng)域爭議的糾紛調(diào)解。［5］此外，調(diào)解中心也受理國際的或涉外的爭議案件、涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的爭議案件、國內(nèi)爭議案件。由此可見，商會調(diào)解的受案范圍幾乎包括了所有的商事糾紛類型，是當今商事糾紛解決機制中重要的一種方式。

(二)調(diào)解員的選定

調(diào)解中心在接到調(diào)解申請書以后指定或者選定調(diào)解員?！吨腥A人民共和國人民調(diào)解法》第十九條規(guī)定:人民調(diào)解委員會根據(jù)調(diào)解糾紛的需要，可以指定一名或者數(shù)名人民調(diào)解員進行調(diào)解，也可以由當事人選擇一名或者數(shù)名人民調(diào)解員進行調(diào)解。這里需要體現(xiàn)當事人意思自治的原則，如果雙方當事人在申請書中選擇了人民調(diào)解員，應(yīng)當尊重其選擇;如果沒有選擇人民調(diào)解員，則商會應(yīng)當根據(jù)案件事實指定人民調(diào)解員。

(三)調(diào)解的程序和方法

商會在調(diào)解的過程中可以根據(jù)糾紛類型以及調(diào)解說明的情況采取適合的具體方式。在符合調(diào)解規(guī)定的前提下，調(diào)解員可以采用其認為有利于當事人達成和解的適當方式對爭議進行調(diào)解，可以單獨或者同時會見當事人及其代理人進行調(diào)解;可以對爭議進行面對面的調(diào)解;也可以進行背對背的調(diào)解等等。對于一些疑難、復(fù)雜或者群眾性糾紛中，商會在受理后，可以建議當事人聘請法律服務(wù)工作者或者代理人，因為法律服務(wù)工作者或者代理人熟悉法律、了解政策，在當事人充分信任代理人的情況下，有利于調(diào)解工作的順利進行。

經(jīng)過商會調(diào)解委員會調(diào)解成功的，應(yīng)當制作調(diào)解協(xié)議書。人民調(diào)解員認為調(diào)解不成的，應(yīng)當終止調(diào)解。一旦調(diào)解終止，調(diào)解員應(yīng)當及時告知當事人可以依法通過仲裁、司法等途徑維護自己的權(quán)利。

經(jīng)商會調(diào)解委員會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，當事人應(yīng)當按照協(xié)議約定履行。一些糾紛雖然在當時調(diào)解解決，但是調(diào)解協(xié)議的履行有一個過程，需要一定時間，因此商會還應(yīng)當承擔(dān)起對調(diào)解協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督、督促當事人履行約定的義務(wù)。調(diào)解員應(yīng)當對一些調(diào)解和好的如鄰里商鋪糾紛、合同糾紛等進行回訪，了解協(xié)議履行的情況以及調(diào)解后的社會效果，一方面及時監(jiān)督當事人履約，另一方面能夠及時反思調(diào)解工作，進行改進。

三、商會調(diào)解效力

對于商會調(diào)解，其最大的不足即為其調(diào)解效力的不確定性。義烏市衢州商會人民調(diào)解委員會工作小記中記錄到:一些當事人事后了解法律規(guī)定后，認為自己在調(diào)解中吃虧了或被人誤導(dǎo)了，因而重新引發(fā)糾紛和不信任商會調(diào)解的情況時有出現(xiàn)，由商會調(diào)解和協(xié)調(diào)后而訂立調(diào)解協(xié)議沒有任何強制執(zhí)行力，任何一方反悔此協(xié)議就成為了一紙空文。［6］商會調(diào)解達成的協(xié)議由于不具有同法院判決一樣的強制執(zhí)行力，如果雙方不履行調(diào)解達成的協(xié)議，雙方糾紛還是沒有解決，最終還是得走司法解決糾紛這條路子，這無疑是商會調(diào)解最大的不足。

2009年7月24日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，明確了調(diào)解組織按照公平中立的調(diào)解規(guī)則進行調(diào)解后達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)。由此可以看出，商會調(diào)解所產(chǎn)生的調(diào)解書僅具有民事合同效力，不具有強制執(zhí)行力。一旦一方不履行調(diào)解協(xié)議，另一方可以到法院就調(diào)解書的履行進行訴訟。當事人之間商事糾紛的產(chǎn)生，很多情況下就是因為合同的不履行或不完全履行，經(jīng)過調(diào)解后，調(diào)解協(xié)議書仍然還是合同性質(zhì)，仍然具有不被履行的風(fēng)險和進一步救濟的需求。這種“合同套合同”的糾紛解決方式其質(zhì)量和效率何在?首先，僅具有合同性質(zhì)的調(diào)解書，一方不履行，此前雙方包括商會的調(diào)解就成了一紙空文，可謂費時又費力。期待調(diào)解書能履行的一方，對于不履行的一方，所懷的不滿就使得雙方的矛盾更激烈，這其實也很不利于法院最后的司法審判。其次，法律有預(yù)設(shè)的功能，如果法律一開始就規(guī)定，除了人民法院的調(diào)解，調(diào)解僅具有民事合同效力，那么當事人雙方就會給自己留有后路，想到司法最終解決原則，不配合，不爭取一次性徹底解決糾紛。［7］所以，對于商會調(diào)解的效力，僅具有民事合同的效力，事實上是不夠的。而2010年頒布的《中華人民共和國人民調(diào)解法》中，規(guī)定經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行。但如果當事人達成調(diào)解協(xié)議后，對調(diào)解協(xié)議不滿的，一方當事人依然可以向人民法院提起訴訟。由此看出，人民調(diào)解委員會作出的調(diào)解，也僅是具有民事合同效力。(1)但《中華人名共和國人民調(diào)解法》第三十三條又規(guī)定:經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認，人民法院應(yīng)當及時對調(diào)解協(xié)議進行審查，依法確認調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。這一條規(guī)定可以說是我國關(guān)于調(diào)解制度的重大突破。經(jīng)過司法確認，調(diào)解書可以具有強制執(zhí)行力，一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行。在此，我們反思商會調(diào)解的效力，可以參照《人民調(diào)解法》，爭議雙方達成調(diào)解協(xié)議后，雙方應(yīng)自覺遵守調(diào)解協(xié)議書。若調(diào)解協(xié)議書經(jīng)過司法確認，即具有強制執(zhí)行力。這樣一來，就可以很好地解決了商會調(diào)解的效力問題。此外，有些商會允許口頭達成協(xié)議，并不要求書面協(xié)議。對于這一做法，應(yīng)該是可以肯定的，既然雙方選擇了商會調(diào)解，大多數(shù)情況下，表明雙方有遵守調(diào)解達成的協(xié)議書以便今后更好進行商業(yè)合作的意志，但比起于書面協(xié)議，采取口頭協(xié)議的方式，不利于雙方明晰權(quán)利義務(wù)，進而履行協(xié)議。當一方不履行協(xié)議，進行訴訟時，也不利于雙方舉證。

毋庸置疑，商會調(diào)解目前存在的一個重要問題，就是其調(diào)解協(xié)議書僅具有民事合同效力。對于商會調(diào)解的效力問題，可以從以下幾個方面解決:第一，提高商會的威信，迫使達成調(diào)解協(xié)議書的當事人履行協(xié)議。商會可以利用其自身在眾多企業(yè)中的地位起著監(jiān)督的作用，監(jiān)督當事人履行協(xié)議，并及時的解決調(diào)解后續(xù)工作反饋的問題，真正、徹底地把糾紛解決。當事人一方不履行協(xié)議時，商會應(yīng)盡量耐心多勸導(dǎo)，促使其履行協(xié)議。第二，根據(jù)《人民調(diào)解法》，爭議雙方達成調(diào)解協(xié)議后，雙方應(yīng)自覺遵守調(diào)解協(xié)議書。經(jīng)過商會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議書后，經(jīng)雙方當事人的要求，可以到法院申請司法確認，法院應(yīng)準許。經(jīng)法院確認的調(diào)解協(xié)議，制作成調(diào)解書，即具有強制執(zhí)行力。這是解決商會調(diào)解效力的最直接也是最有效的方法。第三，建立商會調(diào)解與仲裁、人民法院調(diào)解的銜接。對于商會調(diào)解與仲裁的銜接，商會調(diào)解書可以拿到仲裁機構(gòu)，仲裁機構(gòu)根據(jù)調(diào)解書內(nèi)容，作出仲裁裁決，于是調(diào)解書轉(zhuǎn)換成裁決書，具有了終局效力，不可再提起訴訟。此外，人民法院根據(jù)案件的需要，委托商會調(diào)解達成的協(xié)議書，經(jīng)過人民法院確認，具有強制執(zhí)行力。

四、商會調(diào)解完善措施

商會調(diào)解在經(jīng)濟活動中發(fā)揮著積極的作用，有著成本低、效率高、方便快捷等特點，是當今經(jīng)濟形勢下值得大力改進并加以推廣的一種糾紛解決機制。然而，亦存在著如下方面需要加以改進從而更好地發(fā)揮其社會調(diào)解功能。

(一)組織培訓(xùn)、提高能力，不斷提升商會調(diào)解工作水平

商會調(diào)解的主要內(nèi)容是企業(yè)民商事糾紛，處理的都是經(jīng)濟性的事務(wù)和矛盾，要選聘一批懂法律、懂政策、文化知識水平較高、會做思想政治及群眾工作的人才擔(dān)任商會調(diào)解員，應(yīng)該更多地吸納聘請資深企業(yè)家、律師等民間專業(yè)人員擔(dān)任組織調(diào)解活動，他們開展調(diào)解工作正是增強和發(fā)揮商會民間性的有效體現(xiàn)。同時，各級工商聯(lián)通過舉辦各類培訓(xùn)豐富調(diào)解員的專業(yè)知識，提高業(yè)務(wù)能力，可以促使調(diào)解員在進行調(diào)解工作時能夠更加順利高效地組織糾紛主體進行和解，達到充分發(fā)揮商會調(diào)解的優(yōu)勢。

(二)加強宣傳、擴大影響，不斷拓展商會調(diào)解工作覆蓋面

各級工商聯(lián)可通過多種形式及載體大力宣傳商會調(diào)解工作的意義，讓社會各界了解商會調(diào)解組織在企業(yè)發(fā)展中的積極作用，在各企業(yè)及公司中擴大商會的影響力，讓更多公司看到商會調(diào)解在解決商業(yè)糾紛中的比較優(yōu)勢，自主地選擇將商會調(diào)解作為商業(yè)糾紛解決的首選方式。同時，政府作為社會管理中的主要力量，也應(yīng)該為商會更好發(fā)揮調(diào)解功能提供社會宣傳，鼓勵并提倡一般商業(yè)糾紛解決在基層，通過商會來調(diào)解。

(三)深化指導(dǎo)、講求實效，不斷擴大商會調(diào)解工作成果

為進一步深化商會調(diào)解工作成果，各市、縣工商聯(lián)可以加強對商會調(diào)解工作的組織、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)。例如可借鑒浙江省工商聯(lián)將把商會調(diào)解工作的成效納入年度考核內(nèi)容，以此加強外在的監(jiān)督與激勵，在一定程度上可以轉(zhuǎn)化為商會調(diào)解內(nèi)部發(fā)展完善的推動力。

一言以蔽之，在我國當前經(jīng)濟迅猛發(fā)展，商事交往日益頻繁的背景之下，為妥善解決隨之而來的大量商事糾紛，避免過量商事糾紛訴諸法庭，浪費司法資源，并結(jié)合商事糾紛的特點及商會調(diào)解的獨特優(yōu)勢，進一步完善我國的商會調(diào)解機制效果突出，也是建立健全我國多元化糾紛解決機制的題中之義。

注釋:

(1)《中華人民共和國人民調(diào)解法》第三十一條:經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行。人民調(diào)解委員會應(yīng)當對調(diào)解協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督，督促當事人履行約定的義務(wù)。

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