王保林

（上海市浦東新區(qū)人民法院， 上海 200135）

近年來，隨著對恢復(fù)性司法的倡導(dǎo)和被害人合法財產(chǎn)保障的關(guān)注，司法機關(guān)日益重視刑事涉案財產(chǎn)的處理，最終落腳在人民法院裁判主文的表述中。但考察當(dāng)前我國刑事裁判文書，①本文以隨機抽取北大法寶全國刑事案件數(shù)據(jù)庫中的2006年至2011年間400份刑事判決書為分析樣本，其中，具有涉案財產(chǎn)裁判主文的一共312份。本文對于各年度存在的共性問題，盡量列舉年度最近的案例，以增強問題分析的針對性。仍然存在用語錯亂、表述模糊、依據(jù)不詳?shù)缺撞?，與1999年最高人民法院《法院刑事訴訟文書模式》的要求還有一定差距。本文就該裁判主文的規(guī)范化表述進行系統(tǒng)探討，以期加強相關(guān)裁判的正確性、平衡性和統(tǒng)一性。

一、規(guī)范表述的理論基礎(chǔ)

在訴訟主體對自身利益的不同考量以及專家學(xué)者對刑事涉案財產(chǎn)處理的不同理解等諸多因素的交織影響下，司法實踐中對涉案財產(chǎn)裁判主文的表述形成了以下三對主要觀點的對立。

（一）全部表述抑或部分表述之間

雖然《刑法》第64條規(guī)定了四種涉案財產(chǎn)處理方式，即追繳、責(zé)令退賠、沒收和返還被害人，但因?qū)ι姘肛敭a(chǎn)處理的性質(zhì)和裁判主文的可執(zhí)行性的理解不同，產(chǎn)生了全部表述與部分表述之間的爭執(zhí)。主張全部表述的人認(rèn)為，刑事涉案財產(chǎn)處理是一種類似于刑罰的強制處理措施，[1]盡管目前沒有專門詳細(xì)的執(zhí)行程序，但并不否認(rèn)其與生俱來的可執(zhí)行性。由此，涉案財產(chǎn)處理的對象包括已到案和未到案的被告人財產(chǎn)，四種處理方式皆可成為裁判的主文。主張部分表述的人認(rèn)為，四種處理方式主要作為法定的量刑情節(jié)之一，涉案財產(chǎn)處理的對象只能是已到案的被告人財產(chǎn)，只有沒收、返還被害人兩種方式有成為裁判主文的可能。[2]

筆者認(rèn)為，如果追繳和責(zé)令退賠不能成為裁判主文且具可執(zhí)行性，一則違反刑事訴訟經(jīng)濟和效率原則，二則破壞與2000年最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》之間的有效銜接，造成被害人合法財產(chǎn)的保護處于真空狀態(tài)，三則違反不讓被告人在犯罪行為中獲利的正義原則。此外，雖然沒有針對刑事涉案財產(chǎn)規(guī)定專門的執(zhí)行程序，但完全可參考民事訴訟法等相關(guān)規(guī)定。綜上，我們應(yīng)當(dāng)堅持全面表述的觀點，以真正發(fā)揮涉案財產(chǎn)處理的應(yīng)有功能。

（二）詳細(xì)表述抑或簡單表述之間

盡管1999年最高人民法院《法院刑事訴訟文書樣式》對涉案財產(chǎn)裁判主文的具體要求有規(guī)定，但刑事審判庭基于減少錯判風(fēng)險的考慮，希望裁判主文籠統(tǒng)些，而執(zhí)行機構(gòu)則基于便于執(zhí)行的考慮，希望裁判主文具體些，于是便形成了詳細(xì)表述與簡單表述之間的對立。

對于該問題的解決，從以下三個方面來進行，可以做到詳略得當(dāng)。一是堅持主文表述范圍與犯罪事實一致原則。對涉案財產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)與認(rèn)定的犯罪事實不僅在邏輯上應(yīng)保持一致，而且在詳略程度上應(yīng)達致平衡。當(dāng)然，人民法院在適當(dāng)?shù)臈l件下，為了詳細(xì)表述主文可以建議公訴機關(guān)補充相關(guān)材料。[3]二是堅持主文表述內(nèi)容全面反映涉案財產(chǎn)處理結(jié)果原則。為了便于執(zhí)行，除了偵查機關(guān)和公訴機關(guān)在其偵查、審查起訴階段對涉案財產(chǎn)作出的實體處理外，對任何涉案財產(chǎn)的處理結(jié)果都應(yīng)表述在裁判主文中。因為最高人民法院[2004]執(zhí)他字第19號復(fù)函曾明確表示，強制執(zhí)行只能依據(jù)判決生效的主文，事實認(rèn)定部分不能作為其執(zhí)行依據(jù)。三是堅持主文表述語言簡潔精煉、明確具體的原則。主文表述應(yīng)當(dāng)用詞規(guī)范、邏輯嚴(yán)密、簡明扼要，盡量避免將裁判理由和小項引入裁判主文。對于涉案財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)寫明其名稱、種類、數(shù)額。財物多、種類雜的可以在判決結(jié)果中概括表述，詳情另列清單，作為判決書的附件。

（三）一步到位表述抑或分步進行表述之間

刑事涉案財產(chǎn)的處理可分為審理環(huán)節(jié)和執(zhí)行環(huán)節(jié)。對于這兩個環(huán)節(jié)，根據(jù)涉案財產(chǎn)的裁判主文是否都予以體現(xiàn)，實踐中形成了一步到位表述與分步進行表述之間的分歧。前者認(rèn)為，涉案財產(chǎn)的裁判主文應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這兩個環(huán)節(jié)的內(nèi)容；后者認(rèn)為，涉案財產(chǎn)的裁判主文應(yīng)僅以體現(xiàn)審理環(huán)節(jié)為宜。

對于這一分歧，可分三種情形予以討論。一是在涉案財產(chǎn)已到案且執(zhí)行內(nèi)容完全確定的情形下，可采取一步到位的表述，進行具體的程序性和實體性處理。二是在涉案財產(chǎn)已到案而執(zhí)行內(nèi)容并未完全確定的情形下，可采取分步進行的表述，進行具體的程序性處理和概括式的實體性處理，等到執(zhí)行階段，再進行具體的實體性處理。三是在涉案財產(chǎn)尚未到案的情形下，執(zhí)行內(nèi)容無法確定，也應(yīng)采取分步進行的表述，進行概括式的程序性處理和實體性處理，等到執(zhí)行階段，再進行具體式的程序性和實體性處理。

二、追繳主文的規(guī)范化表述

（一）追繳的內(nèi)涵分析

1.追繳的性質(zhì)

根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定，對犯罪分子違法所得進行追繳后，還需分不同情況作出“返還被害人”或“沒收”的實體處理?？梢?，追繳并無對涉案財產(chǎn)作出實體性處理的性質(zhì)，僅含有司法機關(guān)對涉案財產(chǎn)采取司法措施使其予以到案的程序性意義。

2.追繳的對象

根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定，追繳的對象應(yīng)該是犯罪分子的違法所得。但基于追繳的性質(zhì)是程序性措施的緣故，人民法院無法將其適用于偵查機關(guān)和公訴機關(guān)已經(jīng)追繳到案的犯罪分子違法所得。因此，裁判主文中的追繳對象僅限于偵查機關(guān)和公訴機關(guān)尚未追繳到案的犯罪分子違法所得。

（二）追繳主文的現(xiàn)存問題

1.追繳主文與犯罪事實脫節(jié)

一方面是犯罪分子違法所得狀態(tài)不明，導(dǎo)致追繳適用對象不準(zhǔn)。如在上海市某區(qū)人民法院（2011）某刑初字第782號刑事判決書中，針對被告人多次進行惡意透支的違法所得，無法確定消費和取現(xiàn)后的違法所得是否尚存，導(dǎo)致判決主文對此只能一律視為尚存而予以追繳。另一方面是犯罪分子違法所得數(shù)額不清，導(dǎo)致追繳主文無法具體。如在上海市某區(qū)人民法院（2011）某刑初字第667號刑事判決書中，法院認(rèn)為部分沒有列明已退賠部分贓款的具體數(shù)額，造成追繳主文中無法確定尚未追繳部分的具體數(shù)額。

2.追繳主文被錯誤遺漏

該問題主要存在兩種情形。一種情形是在贓物已經(jīng)被銷贓的情況下，判定贓物返還被害人的同時，往往會遺漏對被告人銷贓收入進行追繳的處理。如在重慶市某中級人民法院(2009)某中法刑初字第6號刑事附帶民事判決書中，針對贓物摩托車被銷贓后的被告人所獲銷贓收入未作任何處理。另一種情形是只對到案的違法所得進行處理，遺漏對尚未到案的違法所得的追繳。如在上海市某區(qū)人民法院(2009)某刑初字第61號刑事判決書中，裁判主文只對“在案款21900元”進行處理，而對不在案的贓款贓物不進行追繳處理。

3.追繳主文適用對象錯誤

追繳對象適用錯誤主要表現(xiàn)為以下兩種情況。一種情況是錯誤地適用于司法機關(guān)已經(jīng)追繳到案的犯罪分子違法所得。如在重慶市某區(qū)人民法院(2011)某刑初字第524號刑事判決中，針對已經(jīng)追繳到案的贓款400元，裁判主文錯誤進行追繳表述。另一種情況是錯誤地適用于違法所得本身和其替代物已經(jīng)不存在的情形。如在鄭州市某區(qū)人民法院(2011)某刑初字第453號刑事判決書中，罔顧被告人兩筆詐騙所得都已揮霍的事實，裁判主文錯誤進行追繳表述。

4.追繳主文語言表達欠妥

追繳主文的語言表達欠妥主要有三點。第一是語言表達不具體、不明確。語言表達不具體、不明確主要包括被告人主體不明、追繳對象和數(shù)量不詳。如在上海市某區(qū)人民法院(2011)某刑初字第737號刑事判決書中，針對共同犯罪中的多名被告人的各自違法所得，僅在裁判主文中抽象地表述為：對被告人的犯罪所得予以追繳。第二是“繼續(xù)追繳”運用混亂。一般來說，繼續(xù)追繳是指在已有部分違法所得追繳到案的前提下，對尚未到案的違法所得部分進行追查和收繳。但是，有時“繼續(xù)追繳”被錯誤地理解為：在追繳時間上相對落后于偵查機關(guān)、公訴機關(guān)的人民法院的追繳。如在湖南省某縣人民法院(2011)某刑初字第102號刑事判決書中，針對被告人周某一共190元尚未到案的違法所得，在裁判主文中竟然使用了“繼續(xù)追繳”一詞。第三是追繳主文后欠缺實體處理的主文。如在湖南省某縣人民法院(2011)某刑初字第44號刑事判決書中，裁判主文僅表述為：被告人何某犯罪所得3730元，予以追繳。

（三）追繳主文的規(guī)范化表述

1.如果不能具體確定，對于被告人全部違法所得尚未到案或已有部分到案的兩種情形，則采取抽象表述：被告人（尚未追繳的被告人）×××＋違法所得＋予以追繳。

2.如果能夠具體確定，對于被告人全部違法所得尚未到案或已有部分到案的兩種情形，則采取具體表述：被告人（尚未追繳的被告人）×××＋違法所得具體名稱＋數(shù)量＋予以追繳。實體處理的主文在下文詳述。

三、責(zé)令退賠主文的規(guī)范化表述

（一）責(zé)令退賠的內(nèi)涵分析

1.責(zé)令退賠的性質(zhì)

因為《刑法》第64條并未規(guī)定與責(zé)令退賠措施相配套的實體處理措施，由此推斷責(zé)令退賠是兼具程序性和實體性的處理措施。此外，目前司法實踐中，對其是否具有可執(zhí)行性存有懷疑，甚至主張責(zé)令退賠不宜表述于裁判文書主文中。[4]對此筆者并不認(rèn)同：一是，盡管責(zé)令退賠固然含有被告人履行退賠義務(wù)的主動意愿，但“責(zé)令”一詞也蘊含著司法的強制力。二是，責(zé)令退賠的結(jié)果雖可作為一種法定的量刑情節(jié)，但并不就此否認(rèn)其具有的強制執(zhí)行力。否則，體系上難以理解——同樣規(guī)定在《刑法》第四章中，追繳卻具有可執(zhí)行性，而責(zé)令退賠卻沒有。

2.責(zé)令退賠的對象

根據(jù)1999年10月《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，已被用掉、毀壞或揮霍的違法所得，應(yīng)責(zé)令退賠?？梢姡?zé)令退賠措施是針對犯罪分子違法所得因被用掉、毀壞或揮霍而不存在的情形下，強制要求被告人用自己的合法財產(chǎn)履行退賠義務(wù)的行為。需要重視的是，在犯罪分子違法所得和其自身合法財產(chǎn)混合在一起難以區(qū)分的情形下，是適用追繳措施還是責(zé)令退賠措施？筆者認(rèn)為，在此情形下，為了不讓被告人從犯罪行為中獲利以及保護被害人的合法財產(chǎn)，在相關(guān)事實認(rèn)定不清時，宜將被認(rèn)定為違法所得的予以追繳。

（二）責(zé)令退賠主文的現(xiàn)存問題

1.責(zé)令退賠主文與犯罪事實脫節(jié)

司法實踐中，認(rèn)定犯罪事實主要存在兩個問題，造成責(zé)令退賠主文與其相脫節(jié)。一是對犯罪分子違法所得因被用掉、毀壞或揮霍而不存在的事實不認(rèn)定或認(rèn)定不清。如在廈門市某區(qū)人民法院（2011）某刑初字第726號刑事判決書中，事實認(rèn)定部分并未對被告人盜竊的華碩牌電腦是否存在進行認(rèn)定，但裁判主文中直接以“非法所得，責(zé)令退賠”予以處理。二是對應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠的數(shù)額不予認(rèn)定。如在寧波市某區(qū)人民法院(2011)某鄞刑初字第1000號刑事判決書中，并未對已退還給被害人的部分財產(chǎn)進行具體認(rèn)定，裁判主文由此只能以“責(zé)令被告人火某繼續(xù)退賠被害人的財物損失”來表述。

2.責(zé)令退賠主文適用對象錯誤

責(zé)令退賠主文適用對象錯誤主要是指將責(zé)令退賠措施適用于犯罪分子違法所得本身或者替代物尚存的情形。如在重慶市某區(qū)人民法院(2011)某刑初字第881號刑事判決書中，對于從陳某、黎某處查獲的其盜得的兩部手機，裁判主文不用追繳主文進行表述，而用責(zé)令退賠主文表述。

3.責(zé)令退賠主文語言表達欠佳

責(zé)令退賠主文語言的表達欠佳主要表現(xiàn)在三個方面。第一個方面是用語不準(zhǔn)確。如在上海市某區(qū)人民法院(2009)某刑初字第65號刑事判決書中，將“責(zé)令退賠”表述成“責(zé)令退出”。又如在廈門市某區(qū)人民法院（2011）某刑初字第683號刑事判決書中，將“責(zé)令退賠”表述成“退賠”。第二個方面是用語籠統(tǒng)。除了與追繳主文一樣，對被告人主體表述不明、責(zé)令退賠的對象和數(shù)量表述不詳外，主要是欠缺退賠時間的表述。如在長沙市某區(qū)人民法院（2011）某刑初字第436號刑事判決書中，裁判主文僅如此規(guī)定：責(zé)令張某退賠違法所得，發(fā)還被害人。第三個方面是不與追繳主文配合。對于違法所得不具體確定的情形，應(yīng)當(dāng)先予追繳，追繳后的不足部分應(yīng)當(dāng)責(zé)令被告人退賠。但是，尚未在刑事裁判文書中見到如此周詳?shù)谋硎觥?/p>

（三）責(zé)令退賠主文的規(guī)范化表述

1.對于犯罪分子違法所得因被用掉、毀壞或揮霍而不存在，尚未進行退賠過或部分退賠過的兩種情形，如果不能具體確定，則采取抽象表述：責(zé)令被告人×××＋（繼續(xù)）退賠＋違法所得，限于本判決生效后×××日內(nèi)一次性付清；如果能夠具體確定，則采取具體表述：責(zé)令被告人×××＋（繼續(xù)）退賠＋被害人×××＋經(jīng)濟損失×××，限于本判決生效后×××日內(nèi)一次性付清。

2.對于違法所得能否追繳到案不明或追繳到案的違法所得不足以彌補受害人的財產(chǎn)損失的情形，可以在追繳主文后加上責(zé)令退賠主文，可采取如下表述：追繳主文，追繳不足部分責(zé)令被告人×××＋退賠＋受害人×××。

四、沒收主文的規(guī)范化表述

（一）沒收的內(nèi)涵分析

同樣對《刑法》第64條進行體系解釋，沒收應(yīng)屬實體性措施。對此應(yīng)無爭議，但對于沒收的對象問題卻爭議很大。根據(jù)《刑事訴訟法》第198條第3款規(guī)定，沒收的對象不僅包括違禁品和供犯罪所用的本人財物，而且包括扣除被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得。

此外，還有人主張沒收的對象并不適用于尚未追繳到案的部分。[5]筆者對此并不贊同。對于尚未追繳到案的部分，如果明確具體，當(dāng)然可成為沒收的對象，以避免以后因沒有相應(yīng)執(zhí)行依據(jù)再次用裁定補缺，從而違背刑事訴訟效率原則。

（二）沒收主文的現(xiàn)存問題

1.沒收主文缺位

在應(yīng)該采取沒收措施的時候卻不采取，造成相應(yīng)的沒收主文缺位。如在漯河市某區(qū)人民法院(2011)某少刑初字第65號刑事判決書中，對于尚未到案的違禁品13包K粉，未作沒收處理，其裁判主文僅作“對非法所得人民幣200元予以追繳”的表述。

2.不與追繳主文配套

對于存在尚未到案的扣除被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得情形，在采取追繳這一程序性措施的同時，還須采取沒收這一實體性措施予以配合。但是，實踐中往往忽略了這一點。如在上海市某區(qū)人民法院(2011)某刑初字第980號刑事判決書中，對于被告人楊某最終予以沒收的違法所得129951.72元僅作追繳處理，對此，裁判主文僅有追繳主文，卻沒有沒收主文的配合。

3.沒收主文不當(dāng)出現(xiàn)執(zhí)行機構(gòu)名稱

在目前法律沒有對執(zhí)行機構(gòu)具體規(guī)定的情況下，雖然在涉案財產(chǎn)裁判主文中明確具體執(zhí)行機構(gòu)的出發(fā)點值得肯定，但如此表述，若與相關(guān)執(zhí)行機構(gòu)自身規(guī)定或理解相沖突，則缺少緩沖的余地。因而，沒收主文出現(xiàn)執(zhí)行機構(gòu)的做法并不可取。如在廣州某中級人民法院(2008)某中法刑二初字第188號刑事判決書中，裁判主文如此表述：將已扣押的犯罪工具沒收并上繳國庫均交由公安機關(guān)執(zhí)行。

（三）沒收主文的規(guī)范化表述

1.對于已追繳到案的違禁品、供犯罪所用的本人財物和扣除被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得，沒收主文可以表述為：扣押在案的＋違禁品(供犯罪所用的本人財物和扣除被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得)具體名稱×××＋數(shù)量×××，予以沒收。

2.對于尚未追繳到案的違禁品、供犯罪所用的本人財物和扣除被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得，如果不能具體明確，則沒收主文可以表述為：追繳主文，予以沒收。如果能具體明確，則沒收主文可以表述為：追繳主文，違禁品(供犯罪所用的本人財物和扣除被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得)具體名稱×××＋數(shù)量×××予以沒收。

五、返還被害人主文的規(guī)范化表述

（一）返還被害人的內(nèi)涵分析

對《刑法》第64條進行體系解釋，返還被害人是一項實體性措施，返還對象是指犯罪分子違法所得中的被害人合法財產(chǎn)。此處，當(dāng)涉案財產(chǎn)既具有被害人的合法財產(chǎn)的性質(zhì)，又具有犯罪工具的性質(zhì)時，是采取沒收措施還是采取返還被害人措施？對此，一般可遵循以下原則：一是按案發(fā)時涉案財產(chǎn)的實際屬性處理。如在盜竊罪中查扣的錢款，宜認(rèn)定為盜竊違法所得中的被害人合法財產(chǎn)。二是按優(yōu)先賠償被害人損失的原則處理。如果擬將其作為犯罪工具予以沒收時，被害人的損失還能填補，則以犯罪工具予以沒收；如果不能填補，則返還被害人。

（二）返還被害人主文的現(xiàn)存問題

1.返還被害人主文錯誤地被適用

在刑事案件辦理整個過程中，對于偵查機關(guān)、公訴機關(guān)在偵查、審查起訴階段將追繳的違法所得及時返還被害人的情形，只須在事實認(rèn)定部分進行表述即可，無須在裁判文書中進行返還被害人主文表述。但在實踐中卻時有發(fā)生。如在重慶市某區(qū)人民法院（2011）某刑初第884號刑事判決書中，針對公安機關(guān)已將追回的被盜電纜發(fā)還給了被害單位的事實，依然在裁判主文進行返還被害人主文表述。

2.返還被害人主文中沒有具體確定被害人

司法實踐中，返還被害人主文表述中的“被害人”經(jīng)常不明確、具體。如在廣州某中級人民法院(2008)某中法刑二重字第2號許霆盜竊案刑事判決書中，對此簡單表述為：追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。這里的受害單位是銀行還是ATM管理公司，不得而知。

3.不與追繳主文配套

對于存在尚未到案的含有被害人合法財產(chǎn)的違法所得情形，在采取追繳這一程序性措施的同時，還須采取返還被害人這一實體性措施予以配合。但是，實踐中也往往忽略了這一點。如在上海市某區(qū)人民法院(2011)某刑初字第796號刑事判決書中，對于被告人張某最終應(yīng)予返還被害人的違法所得9500元僅作追繳處理，相應(yīng)地裁判主文僅有追繳主文。

（三）返還被害人主文的規(guī)范化表述

1.對于已追繳到案的被害人合法財產(chǎn)，返還被害人主文可以表述為：扣押在案的＋違法所得具體名稱×××＋數(shù)量×××，限于本判決生效后×××日內(nèi)返還被害人×××。

2.對于尚未追繳到案的被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得，如果不能具體明確，則可表述為：追繳主文，限于本判決生效后×××日內(nèi)＋返還被害人×××。如果能具體明確，則可表述為：追繳主文，違法所得具體名稱×××＋數(shù)量×××＋限于本判決生效后×××日內(nèi)＋返還被害人×××；追繳主文，違禁品(供犯罪所用的本人財物和扣除被害人合法財產(chǎn)之后的違法所得)具體名稱×××＋數(shù)量×××予以沒收，違法所得具體名稱×××＋數(shù)量×××＋限于本判決生效后×××日內(nèi)＋返還被害人×××。

[1] 胡康生，郎勝.中華人民共和國刑法釋義[M].法律出版社，2004：57.

[2] 師偉，湯金鐘.追繳或責(zé)令退賠不應(yīng)是刑事判決內(nèi)容[N].人民法院報，2005-08-24.

[3] 周維平.法院對涉案財物的處理不能超出起訴書指控的事實范圍[J].人民司法·案例，2010，（18）.

[4] 付軍.責(zé)令退賠不宜表述于判決書主文[N].人民法院法，2005-07-31.

[5] 劉振會.刑事訴訟中涉案財物處理之我見——芻議對《刑法》第64條的理解與適用[J].山東審判，2008，（3）.