高榮林

版權(quán)與表達(dá)自由沖突之反思與重構(gòu)

高榮林

一、版權(quán)與表達(dá)自由的沖突

關(guān)于版權(quán)與表達(dá)自由的關(guān)系，美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“版權(quán)與言論自由權(quán)可以視為同一枚硬幣的正反兩面，前者涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)問(wèn)題，后者卻具有社會(huì)政治權(quán)利的屬性。它們之所以被連在一起，在于兩者都與知識(shí)的傳播有關(guān)，不過(guò)一個(gè)注重利益，另一個(gè)著眼自由?！雹賲菨h東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第86頁(yè)。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為：“版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由，一方賦予作者使用其作品的壟斷權(quán)，禁止他人使用；另一方則（在現(xiàn)代最寬泛的意義上）保障并鼓勵(lì)一切形式之作品的自由使用與傳播。由此，圍繞同一客體，就存在著兩種不同的、甚至取向相反的法律價(jià)值。當(dāng)基于不同價(jià)值的權(quán)利主張同時(shí)發(fā)生時(shí)，現(xiàn)實(shí)的沖突理應(yīng)是邏輯上的必然。”①宋慧獻(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由：沖突與協(xié)調(diào)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)年刊》2006年號(hào)。

美國(guó)學(xué)者Nimmer也認(rèn)為：“版權(quán)與表達(dá)自由本質(zhì)上就存在沖突，但是他認(rèn)為這種沖突已經(jīng)通過(guò)思想、表達(dá)二分法和合理使用得到解決?！雹贛elville B.Nimmer,Dose Copyright Abridge the First Amendnent Guarantees of Free Speech and Press, 17UCLAL.Rew.1180,1180(1970).而在司法實(shí)踐中，美國(guó)法院也拒絕賦予被告表達(dá)自由以抗辯原告的版權(quán)。在H.C.Wainwright and Co.v.Wall Street Transcript Corp.一案中，③H.C.Wainwright and Co.v.Wall Street Transcript Corp.,418F.Supp.620(S.D.N.Y.1976).被告聲稱原告的金融報(bào)告構(gòu)成新聞報(bào)道的對(duì)象，為了滿足社會(huì)公眾獲取信息的利益，因此被告以表達(dá)自由抗辯原告的版權(quán)。然而，法院卻拒絕了被告的請(qǐng)求。在Dallas Cowboys Cheerleaders,Inc.v.Scoreboard Posters,Inc.一案中，④Dallas Cowboys Cheerleaders,Inc.v.Scoreboard Posters,Inc.,600 F.2d1184(5th Cir.1979).被告的海報(bào)與原告的海報(bào)非常相似，原告起訴被告侵權(quán)版權(quán)，被告以表達(dá)自由抗辯，法院認(rèn)為，第一修正案不是束縛他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可證。

我們也比較贊同美國(guó)法院的司法實(shí)踐，其實(shí)，版權(quán)法內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制已經(jīng)可以很好地解決版權(quán)與表達(dá)自由的沖突，兩者處于一種均衡狀態(tài)。

二、版權(quán)內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制

關(guān)于版權(quán)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)機(jī)制，國(guó)內(nèi)外學(xué)者主要提出以下策略，即：思想、表達(dá)二分法；合理使用制度；版權(quán)不保護(hù)沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)；不受版權(quán)法保護(hù)的官方文件；版權(quán)的時(shí)間性等。

（一）思想、表達(dá)二分法

思想、表達(dá)二分法是版權(quán)法上的一項(xiàng)基本原理，即版權(quán)法只保護(hù)作品具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)方式，而不保護(hù)思想本身，無(wú)論是否具備獨(dú)創(chuàng)性。美國(guó)學(xué)者Nimmer認(rèn)為：“為了促進(jìn)傳播、促進(jìn)自由表達(dá)，如果僅僅是思想專有于那些最初產(chǎn)生的人，思想的市場(chǎng)將會(huì)完全喪失，民主對(duì)話也將受到極大的沖擊?！雹軲. B. Nimmer & D. Nimmer, Nimmer on Copyright (New York: Matthew Bender, 1978-）§1.10[B] [2].P349.我國(guó)也有學(xué)者在論述其合理性時(shí)認(rèn)為：“思想表達(dá)兩分法遵循了思想的本質(zhì)，將思想排除在版權(quán)保護(hù)的范圍之外，豐富了思想市場(chǎng)?！雹薇R海君：《論思想表達(dá)兩分法的“成文”化》，《中國(guó)出版》2010年11月上?？傊?，“思想、程序、工序、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則、發(fā)現(xiàn)等是可版權(quán)性表達(dá)的基石，如果授這些項(xiàng)目以版權(quán)，將同版權(quán)法的目的相違背。”⑦[美]朱莉·E·科恩等：《全球信息化經(jīng)濟(jì)中的著作權(quán)法》，中信出版社2003年版，第90頁(yè)。

當(dāng)然，有時(shí)表達(dá)與思想融合在一起，無(wú)法分割，復(fù)制思想時(shí)，將不可避免將復(fù)制該表達(dá)，則此時(shí)該表達(dá)也不受版權(quán)保護(hù)。在Apple Computer v. Franklin Computer一案中,⑧Apple Computer v. Franklin Computer 714 F.2d 1240, 1253 (3d Cir. 1983).法院認(rèn)為，如果只有一種方式或很有限的表達(dá)方式表達(dá)一個(gè)思想，允許復(fù)制表達(dá)的形式。對(duì)于此種思想與表達(dá)融合的情形，美國(guó)學(xué)者Nimmer列舉了新聞圖片的案例，比如，“美國(guó)越戰(zhàn)中的‘米萊大屠殺’（My-LaiMassacre）的圖片，該圖片包含的思想無(wú)法被傳播給社會(huì)公眾，除非該圖片被復(fù)制，而這無(wú)疑屬于對(duì)圖片表達(dá)的復(fù)制?！雹嵬ⅱ谶@就是思想、表達(dá)二分法的局限。為此，Nimmer提出“新聞圖片”第一修正案（關(guān)于表達(dá)自由）的例外，以保護(hù)社會(huì)公眾獲取信息的公共利益，從而平衡版權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突。當(dāng)然，雖然思想、表達(dá)二分法存在這樣那樣的問(wèn)題，Hand法官曾斷言：“思想與表達(dá)之間的界限沒(méi)有人能夠找到，也沒(méi)人能夠找得到”。①王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第54頁(yè)。

總之，思想、表達(dá)二分法使思想本身成為免費(fèi)午餐，滿足了密爾和霍姆斯提出的“思想自由市場(chǎng)理論”，在很大程度上弱化了版權(quán)與表達(dá)自由之間的緊張關(guān)系。思想、表達(dá)的融合導(dǎo)致一些非常特殊的表達(dá)本身也成為免費(fèi)午餐，這在某種程度上促進(jìn)了表達(dá)自由的需要。但是，如果對(duì)表達(dá)的任何使用都必須支付對(duì)價(jià)，這必然會(huì)增加后續(xù)作者、社會(huì)公眾和傳播者的創(chuàng)作、學(xué)習(xí)和傳播成本，從而違背版權(quán)立法和表達(dá)自由的根本宗旨。為了對(duì)版權(quán)進(jìn)行必要的限制，允許他人在特定情形下對(duì)表達(dá)的免費(fèi)使用，以激勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，版權(quán)法引進(jìn)了合理使用制度。

（二）合理使用制度

在1841年的Folsom v.Mmsh案中，②李雨峰：《表達(dá)自由與合理使用制度》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第5期。美國(guó)法官斯托里系統(tǒng)地提出了認(rèn)定合理使用所要考慮的三個(gè)要素：選擇使用作品的目的和性質(zhì)；被使用材料的數(shù)量和價(jià)值；這種使用對(duì)原告作品銷售額、或者利潤(rùn)、或者市場(chǎng)的損害程度。后來(lái)，此基礎(chǔ)上，又經(jīng)歷了一系列的判例，1976年美國(guó)版權(quán)法確立了合理使用制度。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。吳漢東教授對(duì)合理使用的界定是：自然人、法人或其他組織根據(jù)法律的規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，而使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。③吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第85頁(yè)。

吳漢東教授在論述合理使用對(duì)表達(dá)自由的促進(jìn)時(shí)認(rèn)為：“以合理使用為主的著作權(quán)限制制度是言論自由的具體法律保障?！雹芾钣攴澹骸侗磉_(dá)自由與合理使用制度》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第5期。李雨峰教授則認(rèn)為：“著作權(quán)旨在保護(hù)表達(dá)的私有，意在控制信息的傳播；而作為表達(dá)自由之核心內(nèi)容的知情權(quán)是以信息的公開(kāi)、獲取為特征。為解決這一矛盾，著作權(quán)法上創(chuàng)設(shè)了一些制度來(lái)解決這一難題。其中，合理使用制度就發(fā)揮著這樣的作用?！雹輩菨h東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第97頁(yè)。

當(dāng)然，合理使用制度之“合理使用”本身的界定存在巨大困難，比如，美國(guó)的Learned Hand法官把合理使用原則描繪成整個(gè)版權(quán)法中最難使用的原則。⑥同注⑤，第194頁(yè)。合理使用還得個(gè)案認(rèn)定，在訴訟中能否以合理使用抗辯成功也很難預(yù)測(cè)，所以在某種程度上，該制度也會(huì)對(duì)他人的表達(dá)產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”。

（三）版權(quán)不保護(hù)沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)

由于版權(quán)保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，而事實(shí)本身只能被發(fā)現(xiàn)，而不能被創(chuàng)作。正如美國(guó)學(xué)者Nimmer對(duì)此的解釋：“任何人不得主張對(duì)事實(shí)的獨(dú)創(chuàng)性。事實(shí)可以被發(fā)現(xiàn)，但是他們不能被任何作者創(chuàng)作。發(fā)現(xiàn)事實(shí)不能使他成為作者。所以任何人不得對(duì)其發(fā)現(xiàn)的新聞、歷史、科學(xué)以及其他事實(shí)主張版權(quán)?！雹進(jìn).B.Nimmer. Cases and Materials on Copyright,West Publishing Co.,1985,p14.其實(shí)，我們以為，Nimmer教授主要是想表達(dá)這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即版權(quán)保護(hù)的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，事實(shí)不具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于公有領(lǐng)域的信息，任何人都可以免費(fèi)的使用。由此，事實(shí)的不可版權(quán)性在一定程度上也有平衡版權(quán)與表達(dá)自由沖突的作用。

在1903年的Bleistein案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首次對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作出規(guī)定：“只要一件作品是由作者獨(dú)立完成的，它就具有獨(dú)創(chuàng)性，而‘獨(dú)立完成’則為‘個(gè)性，總之包含了某種獨(dú)特的東西……某些不可約減的東西?！雹嗬顐ノ模骸墩撝鳈?quán)客體之獨(dú)創(chuàng)性》，《法學(xué)評(píng)論》2000年第1期。有論者在評(píng)述上述法院對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的界定時(shí)認(rèn)為；“這種觀點(diǎn)一方面能滿足信息社會(huì)中對(duì)于計(jì)算機(jī)程序、多媒體、數(shù)據(jù)庫(kù)等的著作權(quán)保護(hù)的需要，但是另一方面也導(dǎo)致了對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求過(guò)低，使作品失去其為作者的智力成果這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容。”①Feist Publication.Inc.v.Rural Telephone Service Co.,Inc,499 U.S.(1991).轉(zhuǎn)引自孟祥娟：《版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定》，法律出版社2001年版，第16-17頁(yè)。筆者以為，上述法院對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的界定，可能導(dǎo)致大量的事實(shí)被賦予版權(quán)，從而使處于公有領(lǐng)域的信息被壟斷，導(dǎo)致版權(quán)與表達(dá)自由之間的緊張。在1991年Feist案中，②吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第57頁(yè)。美國(guó)最高法院徹底拋棄了“額頭流汗”原則，并在某種程度糾正了1903年的Bleistein案對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的界定，解釋了版權(quán)不保護(hù)事實(shí)的的原由，論證了獨(dú)創(chuàng)性的存在是授予版權(quán)的合理性，從而排除了不具有獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)的版權(quán)保護(hù)的可能性，為事實(shí)信息的自由流通和表達(dá)自由提供了根據(jù)。

（四）不受版權(quán)法保護(hù)的官方文件

我國(guó)《著作權(quán)法》第5條第1款規(guī)定了官方文件不適用于著作權(quán)法，即法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文。關(guān)于為什么官方文件不適用于版權(quán)法，吳漢東教授認(rèn)為版權(quán)法不保護(hù)這些作品，是為了讓他們“最大限度向廣大公眾傳播、為廣大公眾知曉、被廣大公眾所利用?！雹蹌⒋禾铮骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2009年版，第63頁(yè)。劉春田教授則認(rèn)為：“這些文件涉及社會(huì)公眾和國(guó)家整體利益，屬于國(guó)家和相關(guān)社會(huì)成員的公有資源，不應(yīng)為任何人專有而限制他們的傳播和被人們利用?！?/p>

以上論述都強(qiáng)調(diào)了官方文件的公有性，但是沒(méi)有從表達(dá)自由的角度來(lái)論述官方文件不適于版權(quán)法的原由。其實(shí)，廣泛的傳播上述作品可以讓公眾了解有關(guān)政府行為的信息（即獲取信息的自由，它屬于表達(dá)自由的前置部分），只有這樣，社會(huì)公眾才可能參與公共問(wèn)題的討論，并參與民主決策，從而實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由之“民主對(duì)話功能”。相反如果賦予以上作品版權(quán)，則政府就可以壟斷該作品的利用，一方面，這樣會(huì)增加社會(huì)公眾參與民主對(duì)話的成本，挫傷他們的積極性，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由之“民主對(duì)話功能”；另一方面，政府還可以利用版權(quán)使批判政府的社會(huì)公眾保持沉默，不公布官方作品以保護(hù)政府及其官員的腐敗行為，并排除公眾參與、決策國(guó)家的重大事情。

（五）版權(quán)的時(shí)間性

由于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有非物質(zhì)性”，“不發(fā)生有形耗損的使用”所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體（標(biāo)的物）可以永遠(yuǎn)存續(xù)，④同注②，第9頁(yè)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)也就可以永遠(yuǎn)存在，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法卻違背知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自然屬性強(qiáng)行規(guī)定期限，這是為什么呢？

吳漢東教授認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性：“是既要促進(jìn)文化知識(shí)的廣泛傳播，又要注重保護(hù)知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)作者的合法利益，協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有性與知識(shí)產(chǎn)品社會(huì)性之間的矛盾?！雹萃ⅱ?，第84頁(yè)。劉春田教授在解釋知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)間性時(shí)認(rèn)為：“在實(shí)現(xiàn)了對(duì)作者創(chuàng)作成果的合理回報(bào)和對(duì)創(chuàng)作活動(dòng)的有效財(cái)產(chǎn)激勵(lì)之后，對(duì)作品的支配與利用應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為全社會(huì)共享的公共財(cái)富?！雹轆dam D. Moore, A Lockean Theory of IntellectualProperty, 21 Hamline Law Review 78 (1997).國(guó)外也有學(xué)者認(rèn)為：“如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有時(shí)間限制，那么對(duì)信息的接近將被無(wú)限地限制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度就不再是產(chǎn)生社會(huì)利益的制度了?！雹逽ony Corp. of America v.Universal CityStudios, Inc.,464 U.S. 417, 429 (1984).

其實(shí)，從表達(dá)自由的角度來(lái)講，筆者以為，版權(quán)的時(shí)間性有助于社會(huì)公眾在版權(quán)保護(hù)期限屆滿后獲取信息的自由（表達(dá)自由的前置部分），從而減少后續(xù)創(chuàng)作者的創(chuàng)作成本，為他們創(chuàng)作和傳播（表達(dá)自由）更多更新作品提供激勵(lì),從而最終實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由之繁榮文化的價(jià)值。

總之，版權(quán)法內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制已經(jīng)可以非常好的處理版權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突。思想、表達(dá)二分法使得思想可以被自由使用，維護(hù)了“思想自由市場(chǎng)”的存在；思想、表達(dá)融合使得某些特殊的表達(dá)成為免費(fèi)午餐，防止某些特定的思想被壟斷；合理使用制度使得受版權(quán)法保護(hù)的表達(dá)可以被免費(fèi)自由的使用，以維護(hù)社會(huì)公眾獲取信息和創(chuàng)作的自由；作品的獨(dú)創(chuàng)性的要件使得事實(shí)、時(shí)事新聞等無(wú)法獲得版權(quán)法保護(hù)，維護(hù)了新聞自由；官方作品不受版權(quán)法保護(hù)，社會(huì)公眾可以免費(fèi)自由使用，以實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由之“民主對(duì)話功能”；版權(quán)的時(shí)間性平衡了作者的版權(quán)和社會(huì)公眾表達(dá)自由之間的沖突，實(shí)現(xiàn)了表達(dá)自由之繁榮文化的理想。如果從外部引入表達(dá)自由不但無(wú)助于解決兩者的沖突，反而會(huì)打破已有的均衡。

三、表達(dá)自由的抗辯對(duì)版權(quán)和表達(dá)自由的傷害

（一）表達(dá)自由的抗辯減損作者的自治

版權(quán)法賦予作者發(fā)表權(quán)，即控制自己的作品何時(shí)、何地、以何種方式發(fā)表自己的作品的權(quán)利。然而表達(dá)自由的抗辯可能減損了作者的發(fā)表權(quán)。比如以公共利益、新聞自由為借口發(fā)表作者沒(méi)有發(fā)表的作品，這無(wú)疑會(huì)剝奪作者第一次向社會(huì)公眾發(fā)表自己作品的權(quán)利。另外，作品構(gòu)成作者的隱私，沃仁和布然迪斯認(rèn)為：“對(duì)于寫作或藝術(shù)形式表達(dá)的思想、觀點(diǎn)和情感所提供的保護(hù)，僅僅是實(shí)現(xiàn)個(gè)人獨(dú)處而不受干涉這樣一個(gè)更具有一般性的權(quán)利的情形之一，只要法律的保護(hù)是阻止公開(kāi)?！雹賲菨h東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第90頁(yè)。顯然，沃仁和布然迪斯認(rèn)為“作品”與“獨(dú)處”聯(lián)系在一起，這也表明作品構(gòu)成作者隱私的一部分。所以表達(dá)自由強(qiáng)制公開(kāi)作者未發(fā)表的作品，同時(shí)也構(gòu)成隱私權(quán)的侵犯。另外，作者的發(fā)表權(quán)也屬于表達(dá)自由的一部分，吳漢東教授認(rèn)為：“以發(fā)表權(quán)為中心的著作人身權(quán)制度是言論自由的私權(quán)形式。”②[德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986版，第81頁(yè)。如果被告的表達(dá)自由抗辯成功，則原告的發(fā)表權(quán)（表達(dá)自由的私權(quán)形式）則會(huì)侵犯。

無(wú)論發(fā)表權(quán)（包括不發(fā)表的自由），還是隱私權(quán)都屬于人格權(quán)，而人格權(quán)的不受侵犯是維護(hù)個(gè)人自治的最基本的要求。康德在闡述其作為道德法則的“絕對(duì)命令”時(shí)指出：“你的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看做是目的，永遠(yuǎn)不能只看做是手段。”③同注①，第214頁(yè)。如果人格權(quán)可以以所謂的表達(dá)自由的隨意侵犯，顯然會(huì)違背康德道德法則的“絕對(duì)命令”，人也將淪為表達(dá)自由的工具，人也就無(wú)法自治，人將不人。

（二）表達(dá)自由的抗辯剝奪作者的財(cái)產(chǎn)利益

學(xué)界熟知，判定某一使用表達(dá)方式的行為是否屬于合理使用，必須考慮的一個(gè)條件就是：該使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。吳漢東教授認(rèn)為：“作為合理使用構(gòu)成條件的市場(chǎng)因素，其設(shè)立的目的在于維系使用者使用他人作品的利益（主要是非物質(zhì)利益）與創(chuàng)作者控制作品使用的利益（主要是物質(zhì)利益）之間的平衡。”④William F.Party:Fair Use Privilege In Copyright Law,p.379,1986. 轉(zhuǎn)引自同注①，第215頁(yè)。如果被告以合理使用（比如商業(yè)性使用他人作品）抗辯其侵權(quán)行為失敗后，轉(zhuǎn)而依靠表達(dá)自由進(jìn)行抗辯，如果我們給予其表達(dá)自由的特權(quán)，則無(wú)疑會(huì)損害作者的作品的市場(chǎng)利益。

（三）表達(dá)自由的抗辯減弱版權(quán)制度對(duì)作者的激勵(lì)

學(xué)界熟知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法宗旨之一就是：給予創(chuàng)作者對(duì)其創(chuàng)作成果以知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而“激勵(lì)”創(chuàng)作者創(chuàng)作更多更好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，最終促進(jìn)文化、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，提升整個(gè)社會(huì)的福利。如：美國(guó)憲法知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款規(guī)定：為促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步，對(duì)作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內(nèi)給予專有權(quán)的保護(hù)。又如：我國(guó)《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播……。

古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家大都認(rèn)為，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度給智力創(chuàng)造者設(shè)置了一種‘回報(bào)預(yù)期’，所以它能鼓勵(lì)人們積極開(kāi)展創(chuàng)造性活動(dòng)，放心地將時(shí)間、資金和精力投入到這種創(chuàng)造活動(dòng)中，推動(dòng)新創(chuàng)作物的產(chǎn)生。”①曹新明：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)理論反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第6期。Machlup和Penrose也認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度促進(jìn)了智力創(chuàng)造活動(dòng)的繁榮，具體表現(xiàn)：若無(wú)某種有效的激勵(lì)，任何人都不會(huì)在此方面傾注充分的熱情，那么形成智慧創(chuàng)作物之源就會(huì)枯竭；對(duì)全社會(huì)而言，通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所產(chǎn)生的激勵(lì)是最廉價(jià)且最具有效益的舉措?！雹赱美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997版，第40頁(yè)。Richard A. Posner則從靜態(tài)的角度考察了假設(shè)全部所有權(quán)被廢除后農(nóng)民種地的情境，以說(shuō)明保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的必要性，即“對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)創(chuàng)造了有效地使用資源的激勵(lì)”。③易延友：《沉默的自由》，《中國(guó)律師》2000年第3期?？傊?，我們已經(jīng)論述了表達(dá)自由的抗辯，會(huì)造成作者自治的減損（人格減損）和市場(chǎng)利益的損失，這樣作者的人格無(wú)法得到應(yīng)有的尊重，利益也無(wú)法獲得回報(bào)，作為理性自利的作者，也就沒(méi)有了再創(chuàng)作的激勵(lì)。所以表達(dá)自由的抗辯會(huì)減損作者再創(chuàng)作的激勵(lì)已經(jīng)毋容置疑。

（四）表達(dá)自由的抗辯損害表達(dá)自由本身的價(jià)值

《聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約》第19條第2款規(guī)定：人人有自由發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利；此項(xiàng)權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由……。《歐洲人權(quán)公約》第10條第1款規(guī)定：人人享有表達(dá)自由的權(quán)利。此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括持有主張的自由，以及在不受公共機(jī)構(gòu)干預(yù)和不分國(guó)界的情況下，接受和傳播信息和思想的自由?！睹乐奕藱?quán)公約》第13條第1款規(guī)定：人人都有思想和表達(dá)自由。這種權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由。

由此，筆者以為，表達(dá)自由包括獲取信息的自由，而被告在使用表達(dá)自由抗辯原告的版權(quán)時(shí)，其提出的理由主要是社會(huì)公眾獲?。?tīng)?。┬畔⒌淖杂?。然而對(duì)于未發(fā)表的作品而言，該作者享有“不說(shuō)”的自由，即沉默的自由。其實(shí)，“言論自由包含三層含義，第一是，有說(shuō)與不說(shuō)的自由；第二是，有說(shuō)這個(gè)或說(shuō)那個(gè)的自由；第三是有這樣說(shuō)和那樣說(shuō)的自由。”④郭道暉：《論權(quán)利推定》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1991年第4期。由第一類自由之“不說(shuō)的自由”，我們可以推論出表達(dá)自由包括沉默的自由。正如有學(xué)者認(rèn)為：“從公民的言論自由可以推定出一種逆向的言論自由權(quán)，即不言論的自由或沉默權(quán)?！雹軭arper & Row Publishiers,Inc.v.Nation Enters.,471 U.S.539,558(1985).

另外，表達(dá)自由的抗辯還可能被他人用來(lái)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。比如：在Harper & Row Publishiers, Inc.v.Nation Enters一案中，⑥See Blacks' Law Dictionary (8th Edition), WestPublications (2004),p1149.Nation雜志由于不愿或無(wú)力支付福特總統(tǒng)回憶錄的使用費(fèi)，但是他知道Time雜志將要發(fā)表該回憶錄。為了自己的利益，而不是公共利益，Nation雜志搶先發(fā)表了該回憶錄，從而使自己處于有利的競(jìng)爭(zhēng)地位，卻把Time雜志推向了不利的境地。如果被告的表達(dá)自由抗辯成了，無(wú)疑會(huì)損害到福特總統(tǒng)回憶錄作者和Time雜志的表達(dá)自由。

四、主張表達(dá)自由抗辯的特例

在我國(guó)，學(xué)界在討論版權(quán)與表達(dá)自由的沖突時(shí)，主要集中在戲仿和技術(shù)措施兩個(gè)方面。（一）戲仿與表達(dá)自由

《布萊克法律辭典》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中“parody”的用法定義為：“對(duì)知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對(duì)原作進(jìn)行諷刺、嘲弄、批判或評(píng)論的目的，而不是僅僅借用原作引起人們對(duì)新作品的注意?！雹貱ampbellv. Acuff-RoseMusic, 510U. S. 569, at580 (1994). 轉(zhuǎn)引自王遷：《論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則》，《科技與法律》2006年第1期。在Campbell案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為：“在版權(quán)法意義上，（對(duì)parody）各種定義的核心……是使用原先作者的創(chuàng)作成份創(chuàng)作出新作品，該新作品至少有一部分構(gòu)成了對(duì)原先作者作品的評(píng)論”。②宋慧獻(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由：沖突與協(xié)調(diào)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)年刊》2006年號(hào)。我國(guó)有論者認(rèn)為戲仿的構(gòu)成要件有：“它是對(duì)他人作品的模仿，主要是借用原作的題材、人物等內(nèi)容；它的美學(xué)形態(tài)是滑稽的、喜劇性的，而不是嚴(yán)肅的、崇高的；通常情況下，模仿的目的是批評(píng)原作，因?yàn)榫哂邢矂⌒?，這種批評(píng)表現(xiàn)為對(duì)原作的諷刺?！雹鄄潭▌Γ骸丁梆z頭血案”的憲法視角》，《新京報(bào)》2006年3月4日。

在我國(guó)，引起社會(huì)公眾和學(xué)界熱議的戲仿作品，首當(dāng)其沖要屬《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》(下稱《饅頭》)，關(guān)于《饅頭》一案引發(fā)法學(xué)問(wèn)題，蔡定劍教授認(rèn)為：“胡戈通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式采用詼諧方法從事文藝批評(píng)，這完全是一種新的言論表達(dá)方式。如果司法機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)這種新的表達(dá)方式發(fā)展趨勢(shì)還不明朗時(shí)，就擅自作出侵權(quán)的決定，勢(shì)必極大限制網(wǎng)絡(luò)的表達(dá)空間，扼殺網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)造力，這也是與憲法價(jià)值不相符合的?！雹芗拘l(wèi)東：《網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)的戲仿與公平競(jìng)爭(zhēng)》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。季衛(wèi)東教授則認(rèn)為：“表達(dá)自由與著作權(quán)保護(hù)之間的張力，即憲法原則與私法原則的張力，在戲仿現(xiàn)象中實(shí)際上得到了最充分、最鮮明的體現(xiàn)。”⑤蘇力：《戲仿的法律保護(hù)和限制——從一個(gè)饅頭引發(fā)的血案切入》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。蘇力教授認(rèn)為戲仿屬于版權(quán)合理使用的范圍。⑥馮曉青，易艷娟：《飄過(guò)留痕——從兩大案例看改寫作品與合理使用的關(guān)系》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第11期。馮曉青教授把戲仿行為看成是對(duì)原作的“改寫作品”，并從合理使用的四個(gè)要件的角度論證了“改作作品”的合理性。⑦同注②。

總之，以上學(xué)者的爭(zhēng)論主要分為兩類，即以合理使用或以表達(dá)自由論證戲仿的合理性。其實(shí)，我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第2款之規(guī)定完全可以為戲仿作品提供合理使用的抗辯，因?yàn)閼蚍聼o(wú)疑屬于評(píng)論的一種方式，只不過(guò)這種評(píng)論比較另類罷了。在表達(dá)自由的理論和司法實(shí)踐都非常發(fā)達(dá)的美國(guó)，尚且使用合理使用來(lái)解決戲仿問(wèn)題，何況我國(guó)的表達(dá)自由還未在司法實(shí)踐中被實(shí)施過(guò)，以表達(dá)自由為戲仿抗辯也許可以得到民間的贊同，卻很難得到法院的支持。退一步講，戲仿者以表達(dá)自由抗辯作者的版權(quán)，是否就一定符合憲法的立法精神，還有待探討。

（二）技術(shù)措施與表達(dá)自由

美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》（即DMCA）將技術(shù)保護(hù)措施分為兩種：即訪問(wèn)控制措施，通過(guò)設(shè)置口令等手段限制他人閱讀、欣賞作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件；保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利措施，即防止對(duì)作品進(jìn)行非法復(fù)制、發(fā)行等的技術(shù)措施。我國(guó)學(xué)者把技術(shù)措施分為：“接觸控制措施，即通過(guò)設(shè)置密碼口令等方式限制、阻止用戶接觸作品內(nèi)容，最典型的就是電子數(shù)據(jù)庫(kù)中廣泛使用的登錄密碼；另一種是保護(hù)著作權(quán)措施，它通過(guò)使用種技術(shù)手段，來(lái)限制用戶實(shí)施受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為，其中主要是指復(fù)制?！雹嗵茝V良：《美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法與就是措施保護(hù)制度》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第2期。

關(guān)于技術(shù)措施對(duì)表達(dá)自由產(chǎn)生的阻礙，荷蘭科學(xué)家Niels Ferguson撰文指出，“言論自由的全部?jī)?nèi)涵就是允許人們自由發(fā)表意見(jiàn)，并向公眾傳達(dá)事實(shí)真相。DMCA給言論自由施加了嚴(yán)厲的限制，它使談?wù)撃承┌踩到y(tǒng)成為非法之舉。其所確立的制度就如同在非數(shù)字技術(shù)環(huán)境下說(shuō)出某種廉價(jià)的鎖頭有什么缺陷一樣非法，因?yàn)檫@些信息也會(huì)被小偷所利用。DMCA開(kāi)了一個(gè)可怕的先例，即為了維護(hù)某些商業(yè)利益而犧牲個(gè)人的言論自由。”①Universal City Studios, Inc. v. Shawn Remierdes，82 F. Supp. 2d 211 (S.D.N.Y. 2000), 111 F. Supp. 2d 294 (S.D. N.Y. 2000).筆者以為，技術(shù)措施，特別是“接觸控制措施”嚴(yán)重的妨礙了社會(huì)公眾獲取信息的自由，剝奪了社會(huì)公眾合理使用的機(jī)會(huì)。

為了解決技術(shù)措施對(duì)合理使用的剝奪，對(duì)社會(huì)公眾表達(dá)自由的妨礙，國(guó)內(nèi)的學(xué)者們提出了不同的方案。郭禾教授認(rèn)為：“顯然，如果規(guī)避或破解技術(shù)措施的行為是為了實(shí)現(xiàn)合理使用的目的，則不應(yīng)當(dāng)將這種行為納人禁止的范疇?！雹诠蹋骸兑?guī)避技術(shù)措施行為的法律屬性辯析》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第10期。李揚(yáng)教授認(rèn)為：技術(shù)措施的采取者（著作權(quán)人）應(yīng)當(dāng)提供給合理使用者破解控制使用版權(quán)作品技術(shù)措施的技術(shù)，但是合理使用者得到破解技術(shù)后，只能在合理使用的范圍內(nèi)使用著作權(quán)人的作品，而不得有其他任何侵犯著作權(quán)人權(quán)利的行為。③甄樹(shù)青：《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第127-129頁(yè)。

總之，表面上看，版權(quán)壟斷并私有信息，而表達(dá)自由卻要求信息自由并公有，兩者存在劇烈的沖突。其實(shí)，版權(quán)內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制已經(jīng)化“沖突”為“促進(jìn)”。短期來(lái)看，版權(quán)阻礙信息的自由傳播，但是這種阻礙是必要的，沒(méi)有這種阻礙，也不可能有更多的信息被創(chuàng)作并傳播出來(lái)，也就沒(méi)有長(zhǎng)遠(yuǎn)的對(duì)表達(dá)自由的促進(jìn)。所以從總體或發(fā)展的視角觀察版權(quán)制度，其對(duì)表達(dá)自由的引擎作用(促進(jìn)表達(dá)自由)是毋容置疑的。正如宋慧獻(xiàn)博士所言：“版權(quán)立法的價(jià)值邏輯經(jīng)歷了從規(guī)范性價(jià)值到社會(huì)性功能與作用的遞進(jìn)：賦予作者版權(quán)—激勵(lì)表達(dá)—繁榮文化—豐富公眾可得資源，從而，作者的表達(dá)自由與公眾的獲取自由等得到了全面實(shí)現(xiàn)?！雹軈菨h東：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識(shí)》，《社會(huì)科學(xué)》2005年第10期。當(dāng)然，反過(guò)來(lái)，表達(dá)自由也有助于發(fā)展繁榮文化，從而促進(jìn)版權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)。

五、反思與重構(gòu)——以版權(quán)之公共財(cái)產(chǎn)屬性為視角

（一）版權(quán)是一種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)

其實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種不同于物權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。吳漢東教授認(rèn)為：“與以往的物質(zhì)化財(cái)產(chǎn)不同，知識(shí)財(cái)產(chǎn)是一種‘新財(cái)產(chǎn)’，即是‘非物質(zhì)化和受到限制的財(cái)產(chǎn)’?！雹蓠T曉青、劉淑華：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化傾向》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期。劉春田教授認(rèn)為：“物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖然同為絕對(duì)權(quán)，但是在獨(dú)占性、專有性和排他性上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)顯然要弱于物權(quán)。其主要體現(xiàn)是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制制度，即合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可等?！雹蘩钣烂?、呂益林：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2007年第4期。

那么，知識(shí)產(chǎn)權(quán)到底是一種什么樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？雖然，TRIPS協(xié)議前言部分明確規(guī)定了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”。但是還有學(xué)者認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)由僅涉及公民、法人享有的民事權(quán)利，逐漸轉(zhuǎn)化為一種與國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密不可分的具有公權(quán)因素的私權(quán)?！雹邊菨h東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第89頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有公權(quán)性，主要表現(xiàn)在社會(huì)公益性、國(guó)家授予性和利益權(quán)衡性三個(gè)主要方面。⑧王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第11頁(yè)。筆者以為，學(xué)界雖然認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到的限制要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其他私權(quán)，這無(wú)疑使知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有公共財(cái)產(chǎn)的屬性。

由此，版權(quán)是一種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。世界上第一部版權(quán)法《安娜法令》的立法宗旨就有兩個(gè)，即保護(hù)作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并使社會(huì)公眾接觸到該作者創(chuàng)作的作品。美國(guó)《憲法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款至少也有兩個(gè)宗旨，即賦予作者和發(fā)明者的有限的專有權(quán)以促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步。1834年，在Wheaton v.peters一案中，美國(guó)法院把版權(quán)視為一種法律的創(chuàng)造物，其功能首先是強(qiáng)化公共利益，然后才是獎(jiǎng)勵(lì)作者。①Hague v. Committee for Industrial Organization, 307 U.S. 496 (1939).1948年，在Unites States v. Paramount Pictures, Inc.一案中，美國(guó)最高法院特別強(qiáng)調(diào)：“對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的報(bào)償是作第二位考慮的”。②邱小平：《表達(dá)自由——美國(guó)憲法第一修正案研究》，《北京大學(xué)出版社》2005年版，第388頁(yè)。如果以上論述成立的話，則現(xiàn)在要解決的問(wèn)題就是：版權(quán)這種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突與協(xié)調(diào)。

（二）財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由的沖突與協(xié)調(diào)

在論證了版權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)后，并不是說(shuō)，其與表達(dá)自由就沒(méi)有沖突。至于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)規(guī)則，美國(guó)法院一般認(rèn)為，“未經(jīng)許可，任何人進(jìn)入私人物業(yè)，即使宣稱是行使表達(dá)自由，法院也可以以非法侵入物業(yè)定罪。由此財(cái)產(chǎn)私有權(quán)足以成為表達(dá)自由的絕對(duì)障礙?！雹弁ⅱ凇５菍?duì)于具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由的沖突，法院平衡的結(jié)果是傾向于保護(hù)表達(dá)自由，而不是私人物業(yè)。

（三）版權(quán)與表達(dá)自由的沖突與協(xié)調(diào)

根據(jù)以上的論述，我們以為，作品中的思想，屬于純粹的“公共場(chǎng)所”，即相當(dāng)于美國(guó)表達(dá)自由憲法判例中的街道、公園，任何人可以在此發(fā)表演說(shuō)，即自由借鑒思想。而作品的表達(dá)，則屬于具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)，對(duì)于該表達(dá)的使用只要沒(méi)有給版權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，就屬于表達(dá)自由，以保障社會(huì)公眾使用該“具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)”（作品的表達(dá)）的表達(dá)自由的權(quán)利。雖然合理使用的判定需要考量四個(gè)條件：使用的目的；作品的性質(zhì)；引用作品的質(zhì)與量；該使用對(duì)版權(quán)作品的市場(chǎng)利益造成的損害。其實(shí)，以上四個(gè)條件可以綜合歸納為一個(gè)，即：使用作品的行為是否會(huì)給該作品的作者的市場(chǎng)利益造成損害。如果沒(méi)有任何損害或損害非常小，則無(wú)疑屬于合理使用的行為（表達(dá)自由），比如各種私人、非營(yíng)利的使用行為，或雖然是商業(yè)性的使用，但是引用的數(shù)量非常少，則不會(huì)損害作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。相反，如果對(duì)作品的使用給作者的市場(chǎng)利益造成較大損害，則無(wú)疑應(yīng)該認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)行為，而不得認(rèn)定為合理使用（表達(dá)自由的抗辯無(wú)效）。

而對(duì)于作品戲仿行為的合理性，我們以為，完全可以使用上文論述的Lloyd購(gòu)物中心一案中的原則。因?yàn)閼蚍卤仨氁栽髌窞闃?biāo)靶，以引起讀者對(duì)原作的回憶，這就使戲仿的目的與被戲仿的作品產(chǎn)生了密切的聯(lián)系，從而滿足了Lloyd購(gòu)物中心案的第一個(gè)原則，“即表達(dá)的目的與該私人物業(yè)的用途有肯定的聯(lián)系”。另外，為了達(dá)到對(duì)原作的戲仿的目的，除了大量借用原作的表達(dá)外，戲仿者無(wú)法向讀者表達(dá)其戲仿的對(duì)象，也就是說(shuō)，戲仿者必須借用被戲仿的作品的表達(dá)，而沒(méi)有其他的替代途徑傳播其戲仿對(duì)象的信息，由此，也滿足了Lloyd購(gòu)物中心案的第二個(gè)原則，即“表達(dá)者沒(méi)有其他合理途徑向需要此類信息的人傳播該信息”。當(dāng)然，應(yīng)該注意的是，戲仿作品不能只是原作的替代品，從而損害原作作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

對(duì)于技術(shù)措施與表達(dá)自由的問(wèn)題，訪問(wèn)控制的技術(shù)措施，破壞了版權(quán)所具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)之公共屬性的特性，因而應(yīng)該予以禁止。因?yàn)槿绻摷夹g(shù)措施控制沒(méi)有版權(quán)的作品，以禁止社會(huì)公眾訪問(wèn)，則無(wú)疑于技術(shù)措施的權(quán)利人掌控“公共領(lǐng)域的街道、公園”，以禁止社會(huì)公眾集會(huì)、演講，這種理念顯然與版權(quán)所具有的公共屬性不協(xié)調(diào)。另外，訪問(wèn)控制的技術(shù)措施，也使得社會(huì)公眾不能自由的接觸并使用作品的表達(dá)，而該表達(dá)屬于具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私有財(cái)產(chǎn)，可以被社會(huì)公眾以不損害其市場(chǎng)利益的方式使用，以實(shí)現(xiàn)其公共屬性的價(jià)值。總之，訪問(wèn)控制的技術(shù)措施與版權(quán)所具有的公共財(cái)產(chǎn)屬性的私有財(cái)產(chǎn)之“公共屬性”不協(xié)調(diào)，因此不具有合理性。而對(duì)于防止復(fù)制的技術(shù)措施，由于其不妨礙社會(huì)公眾引用作品的思想和表達(dá)，從而可以實(shí)現(xiàn)版權(quán)之“公共屬性”的價(jià)值；又可以防止未經(jīng)許可的復(fù)制行為，損害版權(quán)之私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)版權(quán)之私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值。因此防止復(fù)制的技術(shù)措施更能實(shí)現(xiàn)版權(quán)的立法理念。

六、結(jié) 論

總之，學(xué)界在論述版權(quán)與表達(dá)自由的沖突與協(xié)調(diào)時(shí)，大都把版權(quán)視為表達(dá)自由的一種，認(rèn)為版權(quán)是一種言論規(guī)制制度。這種理論的必然結(jié)果是：版權(quán)與表達(dá)自由之間存在劇烈的沖突。然而以上原則仍然無(wú)法解決的問(wèn)題是：作者享有表達(dá)的自由，他人在使用作者的作品行使表達(dá)自由時(shí)，卻被作者指控為侵犯版權(quán)。兩者都在行使表達(dá)自由，作者優(yōu)先，這是為何？其實(shí)，如果版權(quán)是一種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，版權(quán)的“公共財(cái)產(chǎn)”屬性，可以使社會(huì)公眾自由借鑒作品的思想，以及合理使用作品的表達(dá)，以實(shí)現(xiàn)版權(quán)立法的終極目標(biāo)，促進(jìn)社會(huì)文化的發(fā)展和繁榮。版權(quán)的私人財(cái)產(chǎn)屬性，要求社會(huì)公眾在借用作品的表達(dá)時(shí)，不得損害作者作品的市場(chǎng)利益，以維護(hù)版權(quán)的激勵(lì)機(jī)制，為社會(huì)文化的發(fā)展和繁榮提供“引擎”。

湖北警官學(xué)院法律系

2013-04-10