董林濤李廣濤

（1.中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088，2.河南省上蔡縣人民法院，上蔡 463000）

●法學(xué)論壇

我國(guó)附條件不起訴制度若干問(wèn)題反思

董林濤1李廣濤2

（1.中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088，2.河南省上蔡縣人民法院，上蔡 463000）

《刑事訴訟法》之“未成年人刑事案件訴訟程序”中設(shè)立附條件不起訴制度，在保護(hù)未成年犯罪嫌疑人權(quán)益、擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)方面邁出了積極的一步。然而，該制度的相關(guān)條文比較籠統(tǒng)，且條文本身還存在著諸多問(wèn)題，需要進(jìn)一步完善。在法典及司法解釋規(guī)定已然固定的情況下，分析附條件不起訴制度存在的問(wèn)題，為進(jìn)一步修改和完善該制度大有裨益。

附條件不起訴；刑事訴訟法；未成年人；未成年人犯罪

2012年《刑事訴訟法》新增了未成年人刑事案件訴訟程序，響應(yīng)了中央關(guān)于按照教育為主、懲罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度，明確其條件、期限、程序和法律后果的深化司法體制和工作機(jī)制改革的要求。①王尚新、李壽偉：《<關(guān)于修改刑事訴訟法的決定>理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第266頁(yè)。在未成年人刑事案件訴訟程序中，總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)、借鑒域外立法設(shè)立了附條件不起訴制度。根據(jù)相關(guān)學(xué)者的論述，附條件不起訴制度，符合我國(guó)當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的戰(zhàn)略思想、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和“三項(xiàng)重點(diǎn)工作”的要求，并契合了擴(kuò)大檢察官自由裁量權(quán)的世界性發(fā)展趨勢(shì)、刑事案件處理輕緩化的國(guó)際趨勢(shì)，②左衛(wèi)民：《現(xiàn)實(shí)與理想：關(guān)于中國(guó)刑事訴訟的思考》，北京大學(xué)出版社2013年版，第193-196頁(yè)。在保護(hù)未成年犯罪嫌疑人權(quán)益、擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)方面邁出了積極的一步。③陳光中：《<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2012年版，第399頁(yè)。在高度評(píng)價(jià)立法成果的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)秉持一種冷靜、客觀的態(tài)度，分析現(xiàn)行法律仍然存在的問(wèn)題和不足，并展開(kāi)進(jìn)一步的研究，以提高附條件不起訴制度的科學(xué)性和可行性。因此，本文立足于反思的立場(chǎng)，對(duì)《刑事訴訟法》有關(guān)附條件不起訴制度進(jìn)行考量，試圖分析并提出問(wèn)題。

一、附條件不起訴制度若干問(wèn)題分析

（一）附條件不起訴的“條件問(wèn)題”

根據(jù)《刑事訴訟法》第271條的規(guī)定，適用附條件不起訴必須同時(shí)滿(mǎn)足以下6個(gè)條件：1.必須是未成年人刑事案件；2.犯罪嫌疑人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規(guī)定的犯罪，即侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪，侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利犯罪和妨礙社會(huì)管理秩序罪；3.犯罪行為可能判處1年有期徒刑以下刑罰；4.符合起訴條件，即符合《刑事訴訟法》第172條規(guī)定的“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”；5.犯罪嫌疑人必須具有悔罪表現(xiàn)；6.犯罪嫌疑人及其法定代理人對(duì)人民檢察院適用附條件不起訴無(wú)異議。

仔細(xì)分析上述6個(gè)條件，前三項(xiàng)條件實(shí)質(zhì)上是附條件不起訴制度的案件適用范圍、涉嫌罪名范圍和刑期范圍。從人民檢察院適用的角度分析，可以籠統(tǒng)地認(rèn)為是適用附條件不起訴的限定條件，但是與附條件不起訴制度中的“附條件”相去甚遠(yuǎn)?！案綏l件”之中的條件應(yīng)當(dāng)是公訴機(jī)關(guān)作出不起訴決定的影響甚至是決定性因素，主要是指犯罪嫌疑人在犯罪后所表現(xiàn)出的態(tài)度和積極彌補(bǔ)、消除犯罪行為所造成的公共利益和被害人利益的損害的行為。例如，《德國(guó)刑事訴訟法典》第153條a規(guī)定：“（一）經(jīng)負(fù)責(zé)開(kāi)始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴，同時(shí)要求被告人：1.作出一定的給付，彌補(bǔ)行為造成的損害，2.向某公益設(shè)施或者國(guó)庫(kù)交付一筆款額，3.作出其他公益給付，4.承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)……”。①《德國(guó)刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第73頁(yè)。第4項(xiàng)條件是案件應(yīng)當(dāng)符合起訴條件?！缎淌略V訟法》規(guī)定的附條件不起訴制度是對(duì)符合起訴條件的未成年人案件，由于法律的特別規(guī)定，人民檢察院作不起訴處理。因此，仍然可以認(rèn)為該項(xiàng)條件是對(duì)適用案件范圍的限制。我們認(rèn)為，法律對(duì)適用附條件不起訴制度的案件范圍、罪名和刑期進(jìn)行明確規(guī)定，是有必要的，但是并不是“附條件”所應(yīng)當(dāng)關(guān)心的內(nèi)容。第6項(xiàng)是取得犯罪嫌疑人、被告人的同意。有學(xué)者認(rèn)為，從操作層面來(lái)看，人民檢察院為了避免作出的附條件不起訴因犯罪嫌疑人及其法定代理人提出異議而最終被撤銷(xiāo)的情況出現(xiàn)，有必要事先征求犯罪嫌疑人及其法定代理人是否同意適用附條件不起訴的意見(jiàn)。從這一角度而言，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人沒(méi)有異議，事實(shí)上也是附條件不起訴的適用條件之一。②陳光中：《<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2012年版，第399頁(yè)。由于審查起訴階段的處理結(jié)果直接關(guān)系到犯罪嫌疑人的切身利益，基于尊重當(dāng)事人自主選擇的立場(chǎng)，將其同意與否作為是否適用的條件是恰當(dāng)?shù)摹５?，如前所述，仍然不是或不?yīng)是“附條件”中的條件構(gòu)成要素。

從前述“附條件”的含義來(lái)看，只有第5項(xiàng)條件涉及到了未成年犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)，是該制度下不起訴應(yīng)當(dāng)附具的條件。但是，《刑事訴訟法》第271條僅規(guī)定“但有悔罪表現(xiàn)的”，對(duì)何為悔罪表現(xiàn)、悔罪達(dá)到什么程度、怎么評(píng)價(jià)及程序言之不詳。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《訴訟規(guī)則》）第492條也僅僅規(guī)定：“對(duì)于符合刑事訴訟法第二百七一條第一款規(guī)定條件的未成年人刑事案件，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定”，并未對(duì)“悔罪表現(xiàn)”作出具有操作性的解釋。司法實(shí)踐中，辦案人員只能依據(jù)各自的理解來(lái)把握和適用該項(xiàng)條件，過(guò)分主觀和隨意，可能導(dǎo)致立法目的被扭曲或拋棄。

（二）被附條件不起訴人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)問(wèn)題

《刑事訴訟法》第272條第3款規(guī)定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；（三）離開(kāi)所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；（四）按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育”。第273條規(guī)定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗(yàn)期內(nèi)有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)附條件不起訴的決定，提起公訴：……（二）違反治安管理規(guī)定或者考察機(jī)關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的……”?！对V訟規(guī)則》第498條規(guī)定：“人民檢察院可以要求被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人接受下列矯治和教育：（一）完成戒癮治療、心理輔導(dǎo)或者其他適當(dāng)?shù)奶幱龃胧唬ǘ┫蛏鐓^(qū)或者公益團(tuán)體提供公益勞動(dòng)；（三）不得進(jìn)入特定場(chǎng)所，與特定的人員會(huì)見(jiàn)或者通信，從事特定的活動(dòng)；（四）向被害人賠償損失、賠禮道歉等；（五）接受相關(guān)教育；（六）遵守其他保護(hù)被害人安全以及預(yù)防再犯的禁止性規(guī)定”。

從形式的角度來(lái)分析，《刑事訴訟法》確實(shí)為被附條件不起訴的犯罪嫌疑人規(guī)定了應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，滿(mǎn)足了“附條件”的要求。但從實(shí)質(zhì)內(nèi)容分析，第272條第3款規(guī)定的4項(xiàng)義務(wù)卻無(wú)法名正言順地自稱(chēng)為條件。首先，從4項(xiàng)規(guī)定內(nèi)容來(lái)看，前3項(xiàng)的規(guī)定是對(duì)犯罪嫌疑人被釋放后活動(dòng)范圍的限制，便利檢察機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督考察的色彩濃厚，缺乏對(duì)犯罪嫌疑人反省、挽救及恢復(fù)被侵害的社會(huì)關(guān)系的關(guān)注。其次，如果通讀《刑事訴訟法》，就會(huì)發(fā)現(xiàn)4項(xiàng)義務(wù)的內(nèi)容與被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人所應(yīng)遵守的義務(wù)十分相似。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是公安司法機(jī)關(guān)為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行所采取的限制或剝奪人身自由的強(qiáng)制措施。①陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第219頁(yè)。因此，4項(xiàng)義務(wù)規(guī)定的側(cè)重點(diǎn)亦可以理解為為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，只是限定在了審查起訴階段。再次，單獨(dú)考察第4項(xiàng)義務(wù)——按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育。從法典層面分析，矯治和教育實(shí)乃抽象、概括的規(guī)定，在司法實(shí)踐中不具有可操作性?！对V訟規(guī)則》對(duì)其進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋。仔細(xì)分析可以得知，矯治和教育的主要內(nèi)容還是對(duì)被附條件不起訴的犯罪嫌疑人的規(guī)制，雖有向社區(qū)或者公益團(tuán)體提供公益勞動(dòng)、向被害人賠償損失、賠禮道歉等內(nèi)容，但《訴訟規(guī)則》第498條中的“可以”將其變成了可為可不為的行為，對(duì)被害人權(quán)益的關(guān)注程度不足。

結(jié)合第一部分的論述可知，《刑事訴訟法》第271-273條規(guī)定的未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴制度實(shí)質(zhì)上是一個(gè)無(wú)條件或者缺乏實(shí)質(zhì)條件的不起訴制度。也正是因?yàn)榱⒎▽?duì)“附條件不起訴”中條件定位的偏差、誤解，《刑事訴訟法》中的附條件不起訴制度是不是本源意義上的“附條件不起訴制度”值得深思。這也涉及到我國(guó)目前法律移植中改造式移植問(wèn)題。改造式移植是名實(shí)相對(duì)分離的移植，其適用和理解相對(duì)中國(guó)化，往往通過(guò)改變制度的沿襲原意，但有所選取，保留原名稱(chēng)、提法甚至有時(shí)變化名稱(chēng)的方式對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行改造。②左衛(wèi)民：《現(xiàn)實(shí)與理想：關(guān)于中國(guó)刑事訴訟的思考》，北京大學(xué)出版社2013年版，第75頁(yè)。在法律移植無(wú)可避免的現(xiàn)實(shí)情況下，如何把握外來(lái)制度的真正面目、如何合理借鑒外來(lái)制度構(gòu)建符合本土需求的制度，如何在結(jié)合社會(huì)、政治現(xiàn)狀的前提下提高刑事訴訟立法的科學(xué)性、完整性和可操作性是亟待重視和解決的問(wèn)題。

（三）附條件不起訴的決定問(wèn)題

《刑事訴訟法》第271條規(guī)定：“對(duì)于……但又悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定”。第273條第2款規(guī)定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗(yàn)期內(nèi)沒(méi)有上述情形的，考驗(yàn)期滿(mǎn)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定?！?/p>

首先，站在《刑事訴訟法》的受眾對(duì)象——社會(huì)公眾的角度來(lái)看。該制度在法典中僅僅占用了三個(gè)法律條文，然而在這三個(gè)條文中卻出現(xiàn)了兩個(gè)不起訴決定，唯一的區(qū)別僅僅在于前一個(gè)不起訴決定前有一個(gè)定語(yǔ)——附條件，后者沒(méi)有。公眾是否會(huì)有這樣的疑惑，人民檢察院既然已經(jīng)根據(jù)第271條的規(guī)定作出了一個(gè)附條件不起訴決定，為什么還要再作一個(gè)呢？既然第2個(gè)不起訴決定才具有不起訴的效果，那第1個(gè)附條件不起訴的決定的作用是什么，還能不能叫附條件不起訴決定呢？面臨這樣的質(zhì)疑，立法者或刑事訴訟法學(xué)者恐怕要想解釋清楚，需要花費(fèi)一定的口舌。

其次，從法理層面分析。從法典的規(guī)定來(lái)看，第271條下的附條件不起訴決定的作用實(shí)質(zhì)上是對(duì)符合前述6項(xiàng)條件的未成年犯罪嫌疑人開(kāi)啟附條件不起訴程序的決定文書(shū)，此時(shí)是否起訴還處于不確定狀態(tài)，取決于未成年犯罪嫌疑人是否實(shí)施新的犯罪或者發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的、是否嚴(yán)重違反治安管理規(guī)定或者考察機(jī)關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定。只有沒(méi)有上述情形的，在考驗(yàn)期滿(mǎn)后，檢察機(jī)關(guān)才能作出不起訴決定，才能真正將未成年犯罪嫌疑人從面臨提起公訴的恐懼中解放出來(lái)。我們認(rèn)為，人民檢察院經(jīng)過(guò)審查判斷，意欲對(duì)符合法定條件的犯罪嫌疑人啟動(dòng)附條件不起訴程序時(shí)，作出一個(gè)啟動(dòng)程序的法律文書(shū)（決定）是符合法理的，也體現(xiàn)了刑事訴訟程序的嚴(yán)肅性、規(guī)范性。但是《刑事訴訟法》第271條所使用的“附條件不起訴的決定”，不僅在文字表述上不科學(xué)，也沒(méi)有準(zhǔn)確概括該決定文書(shū)的本質(zhì)屬性，且與第273條的不起訴決定相沖突，導(dǎo)致立法的不和諧、不協(xié)調(diào)。

（四）與酌定不起訴的關(guān)系問(wèn)題

《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”?！缎淌略V訟法》改變了過(guò)去酌定不起訴——起訴裁量權(quán)單一的形式，確立了酌定不起訴和附條件不起訴二者并行的局面，擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。從表面上看，附條件不起訴和酌定不起訴適用范圍不同、是否適用刑罰不同，二者不會(huì)產(chǎn)生矛盾和沖突。且確立附條件不起訴制度意義重大，有助于未成年犯罪嫌疑人的人格矯正，促使其盡快、順利地回歸社會(huì)，有助于維護(hù)家庭和睦與社會(huì)穩(wěn)定，同時(shí)也符合訴訟經(jīng)濟(jì)、程序分流的目的，因此值得充分肯定與高度評(píng)價(jià)。①陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第402頁(yè)。但是，就限定在《刑事訴訟法》第271條規(guī)定所包含的案件范圍內(nèi)，附條件不起訴制度與酌定不起訴之間是否能形成一個(gè)相互銜接、相互補(bǔ)充、協(xié)調(diào)和諧的局面，還值得進(jìn)一步觀察。無(wú)論是可能判處1年有期徒刑以下刑罰，還是犯罪情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，都包含檢察院辦案人員的主觀判斷。《訴訟規(guī)則》第406條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定，可以作出不起訴決定?！币虼耍枚ú黄鹪V必須經(jīng)過(guò)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)的決定，但是二者決定過(guò)程也是相關(guān)主體根據(jù)相關(guān)案情和證據(jù)材料作出的主觀決定。在明確了二者均包含辦案人員主觀判斷的前提下，有必要分析一下附條件不起訴制度與酌定不起訴制度的案情標(biāo)準(zhǔn)。附條件不起訴制度的適用條件之一，是可能判處1年有期徒刑以下刑罰。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解釋?zhuān)?年有期徒刑以下刑罰，是指對(duì)該未成年被告人可能運(yùn)用的刑罰，而不是指其所犯罪的法定刑。②王尚新、李壽偉：《<關(guān)于修改刑事訴訟法的決定>理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第275頁(yè)。由此，能夠適用附條件不起訴的未成年人刑事案件，必定是犯罪情節(jié)輕微，至少是不嚴(yán)重的犯罪。酌定不起訴的適用條件之一，是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰和免除刑罰的。解讀該條件可知，適用酌定不起訴的案件是構(gòu)成刑事犯罪，但犯罪情節(jié)輕微?？梢?jiàn)，二者適用的案件有一個(gè)相同點(diǎn)——均是情節(jié)輕微、危害較小、適用國(guó)家刑罰權(quán)的必要性不大的案件。從某種程度上來(lái)講，二者適用范圍具有一定的重合，尤其是犯罪情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定免除刑罰的案件與附條件不起訴制度的案件范圍重合范圍更大。

還有一個(gè)問(wèn)題需要注意,根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，酌定不起訴制度下的“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不要判處刑罰的規(guī)定，過(guò)于抽象和籠統(tǒng)，實(shí)踐中不具有可操作性。就算適用，也取決于辦案人員的學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)和主觀判斷。另外，酌定不起訴在法律效力上，屬于“一次性行為”，一旦作出不起訴的決定并向當(dāng)事人宣布后當(dāng)即生效。此后不論被不起訴人表現(xiàn)如何，對(duì)已作出的不起訴決定并不產(chǎn)生任何影響。在此情形下，檢察機(jī)關(guān)、檢察人員對(duì)被不起訴人并無(wú)監(jiān)督制約能力，由此造成一些被不起訴人并不能真誠(chéng)悔過(guò)自新。③顧永忠：《附條件不起訴制度的必要性與正當(dāng)性謅議》，《人民檢察》2008年第9期。

基于前述原因，檢察人員在面對(duì)重合范圍內(nèi)的未成年人刑事案件時(shí)，是否會(huì)為了解決酌定不起訴對(duì)被不起訴人無(wú)監(jiān)督制約能力問(wèn)題，為了檢察機(jī)關(guān)辦案便利和變相延長(zhǎng)辦案期限，將本來(lái)可以適用酌定不起訴制度，直接終結(jié)刑事訴訟程序的案件轉(zhuǎn)而適用附條件不起訴制度。從與有關(guān)實(shí)務(wù)部門(mén)的人員交談得知，目前對(duì)于未成年人刑事案件，一旦需要適用裁量不起訴并符合相關(guān)法定條件的，一律按照附條件不起訴處理。從某種程度上來(lái)講，附條件不起訴制度在未成年人刑事案件中已經(jīng)開(kāi)始侵蝕酌定不起訴的生存空間和存在必要性。雖說(shuō)，附條件不起訴與酌定不起訴的后果具有一致性，但是由于附條件不起訴制度考察期限的存在，有可能使本可以更早脫離刑事訴訟程序的未成年人無(wú)法脫離刑事訴訟，對(duì)未成年人來(lái)講，由于法律規(guī)定的不完善，導(dǎo)致被迫長(zhǎng)時(shí)間的待在刑事程序中，不僅不符合《刑事訴訟法》第266條規(guī)定的教育、感化、挽救的方針和教育為主、懲罰為輔的原則，更侵害了未成年人的合法權(quán)益，使未成年人犯罪嫌疑人悔過(guò)自新、重返社會(huì)的難度增加。

二、完善附條件不起訴制度的初步思考

（一）“條件”的完善

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于附條件不起訴而言，所附的“條件”是什么，非常關(guān)鍵。因?yàn)闂l件過(guò)嚴(yán)，不利于附條件不起訴的推廣適用，其存在的意義將大打折扣；但是條件過(guò)寬，又難以得到被害人和社會(huì)的認(rèn)可，從而引發(fā)更多的社會(huì)矛盾，最終不僅危及附條件不起訴制度本身，甚至整個(gè)刑事司法制度都會(huì)遭受質(zhì)疑。因此，必須謹(jǐn)慎處理前置條件的問(wèn)題。①左衛(wèi)民：《現(xiàn)實(shí)與理想：關(guān)于中國(guó)刑事訴訟的思考》，北京大學(xué)出版社2013年版，第197頁(yè)。從前文的分析可知，目前《刑事訴訟法》規(guī)定的附條件不起訴程序中的“條件”并非該制度本源意義上的“條件”。因此，雖然目前立法層面的內(nèi)容暫時(shí)無(wú)法改動(dòng)，但是可以延續(xù)之前司法實(shí)踐中試錯(cuò)性試點(diǎn)的做法，總結(jié)與分析司法實(shí)踐對(duì)立法的反應(yīng)，推動(dòng)“條件”的修改和完善。我們認(rèn)為，無(wú)論怎樣規(guī)定，以下兩方面的內(nèi)容不容忽視：首先，在下一步的改革完善中，應(yīng)當(dāng)將附條件不起訴制度與刑事和解結(jié)合起來(lái)，提高被害人及其家屬的參與權(quán)，尊重被害人方的利益和訴求，以便增強(qiáng)附條件不起訴制度的社會(huì)認(rèn)可度，力爭(zhēng)做到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。②陳光中、龍宗智：《關(guān)于深化司法改革若干問(wèn)題的思考》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第4期。其次，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人是否賠禮道歉、積極賠償犯罪造成的損失作為適用附條件不起訴制度的重要參考因素。因?yàn)楦綏l件不起訴制度本身就是為了構(gòu)建和諧社會(huì)，而構(gòu)建和諧社會(huì)更不能忘了被害人的權(quán)益保護(hù)和社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)。在目前國(guó)家對(duì)被害人的補(bǔ)償性救濟(jì)制度不完善的情況下，只能依靠被告人的賠償來(lái)實(shí)現(xiàn)。附條件不起訴制度一方面使未成年犯罪嫌疑人得以從刑事訴訟程序中解脫，另一方面也應(yīng)當(dāng)使被害人的財(cái)產(chǎn)和精神損失得到賠償，使被損害的社會(huì)關(guān)系得以平復(fù)。

（二）“決定”的修改

正如前文所述，在程序啟動(dòng)初期，由檢察機(jī)關(guān)出具一紙決定，表明了刑事訴訟程序的規(guī)范性和嚴(yán)肅性。但是兩個(gè)不起訴決定的存在容易導(dǎo)致理解上的混沌，同時(shí)第271條規(guī)定中的“附條件不起訴決定”用語(yǔ)不準(zhǔn)確。在下一步的修改完善過(guò)程中，從提高專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)準(zhǔn)確性、立法科學(xué)性的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)“附條件不起訴的決定”進(jìn)行修改。從相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，第一個(gè)決定所起的作用是開(kāi)啟附條件不起訴程序，并展開(kāi)一定期限的監(jiān)督考察。因此，建議修改為“監(jiān)督考察的決定”。當(dāng)然如果日后對(duì)現(xiàn)行附條件不起訴制度進(jìn)行大幅度修改和完善，那是否還需要兩個(gè)決定還有待進(jìn)一步考察。

（三）附條件不起訴和酌定不起訴界限的明確

如前所述，酌定不起訴與附條件不起訴之間有重合有包容的地方，檢察機(jī)關(guān)在處理重合范圍內(nèi)的案件時(shí)，會(huì)面臨在附條件不起訴與酌定不起訴之間難以取舍的尷尬局面，也有可能出現(xiàn)附條件不起訴侵蝕酌定不起訴的生存空間和存在必要性的局面。在現(xiàn)行立法體系下，雖無(wú)法改變附條件不起訴與酌定不起訴制度并存局面，但可以明確二者的界限：對(duì)于可能判處1年有期徒刑以下刑罰的未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴。通過(guò)司法解釋對(duì)酌定不起訴制度的適用條件——犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或免除刑罰作出詳盡、具體的具有可操作性的解釋。以是否需要判處刑罰及刑期幅度作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF73.1

A

1674-9502(2013)06-101-05

1.中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院；2.河南省上蔡縣人民法院

2013-10-09