石浩旭

（九江學(xué)院 政法學(xué)院，江西 九江 332005）

伴隨著刑事訴訟法的修改與完善，刑事程序的獨立價值日益得到彰顯，程序性違法行為有可能得到較為嚴(yán)格的程序性制裁，因而圍繞程序性違法而展開的程序性爭議、程序性主張、程序性辯護、程序性裁判等理論和實踐已成為學(xué)術(shù)界關(guān)注的重要問題。由于我國傳統(tǒng)的刑事司法制度主要圍繞實體性問題展開，因而缺乏支撐程序性辯護與裁判的制度背景，專門針對程序性辯護展開的研究并不多見，程序性辯護權(quán)是一項基本的人權(quán)，對程序性辯護有效性的研究能夠引導(dǎo)辯護主體進行程序性辯護，推動相關(guān)制度的變革與完善。

一、刑事程序性辯護有效性的理論背景

第七屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過《律師的作用》指出：“要使公民的權(quán)利得到充分的保護，就需要使所有的人都能夠有效地獲得由律師提供的法律服務(wù)。”其中明確提到了“有效”概念。有效辯護的成熟的理論產(chǎn)生于美國，體現(xiàn)在法院通過一系列的判例對憲法修正案關(guān)于辯護權(quán)的解讀之中，大致上，可以總結(jié)為二個階段，即有些學(xué)者所歸納的形式階段與實質(zhì)階段。美國聯(lián)邦最高法院在1970年正式確立了律師辯護效果有效性的審查機制，但在當(dāng)時最高法院并未建立評價律師辯護有效性的標(biāo)準(zhǔn)。一些聯(lián)邦巡回法院在辦案實踐中各自確立了一套標(biāo)準(zhǔn)，諸如：“荒誕劇和滑稽戲的標(biāo)準(zhǔn)”、“行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”與此過程相適應(yīng)，美國律師協(xié)會則通過一系列指南與準(zhǔn)則逐步確立刑事案件有效辯護的具體要求與規(guī)則。[1](p142)德肖微茨從一個美國法學(xué)者和辯護律師的角度將程序性辯護視為“最好的辯護”。[2](p39)在英國，犯罪嫌疑人接受律師幫助的權(quán)利曾經(jīng)一度被學(xué)者稱之為犯罪嫌疑人權(quán)利的“一塊橡皮圖章”而已，由于英國歷史上沒有形成如美國一樣的成文憲法傳統(tǒng)，因而英國的辯護的有效性問題直接產(chǎn)生于判例法。英美法系國家，主要通過判例法確立了保障程序性辯護有效性的制度。法國《刑事訴訟法典》規(guī)定了大量程序性辯護事由，主要包括法定無效與實質(zhì)無效，如果司法官員違反了刑事訴訟法所規(guī)定的程序，由于該違法侵犯了當(dāng)事人的權(quán)利或者損害了當(dāng)事人的權(quán)益，上訴法院預(yù)審?fù)ヒ部梢孕嫫錈o效。在德國，偵查法官的訊問等程序中，沒有采取司法聽審的形式，辯護律師的參與受到一定的限制。警察、檢察官和法官受各種制度的制約，在履行各自職責(zé)時必須遵守一個統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，上述程序性權(quán)利是當(dāng)事人及律師進行程序性辯護的根據(jù)，大陸法系國家通過成文法規(guī)定了司法官員行為時的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因而其程序性違法無效制度也易于操作，能夠有效保障當(dāng)事人及律師進行程序性辯護的有效性。

在我國，雖然較早就有學(xué)者提出刑事辯護有效性的問題，但直到近幾年才真正成為焦點問題。卞建林教授對有效辯護的基本含義從辯護權(quán)、辯護的階段、告知辯護權(quán)及相關(guān)的權(quán)利保障制度等幾個層面進行過研究，[3](p20)宋英輝教授曾從當(dāng)事人自行辯護、律師幫助辯護、國家保障辯護權(quán)三個層面對有效辯護進行研究；[4](p119)林勁松等人則結(jié)合域外死刑案件的無效性辯護的標(biāo)準(zhǔn)提出我國死刑案件律師有效辯護的改革方案。[5](p478)樊崇義教授則從實質(zhì)辯護和形式辯護的分類中析出有效辯護的概念；[6](p153-154)顧永忠教授等人則認(rèn)為：在我國當(dāng)前的法制現(xiàn)狀下，不具備引入無效辯護的條件，應(yīng)當(dāng)以立法為基礎(chǔ)，以嚴(yán)格司法為保障，大力提升律師素質(zhì)和辯護能力，以促進刑事辯護有效實現(xiàn)。[7](p67)冀祥德教授在研究刑事辯護準(zhǔn)入制度時，研究了刑事辯護準(zhǔn)入制度與有效辯護及普遍辯護的關(guān)系，研究了有效辯護的問題。[8](p116)閔春雷教授等人結(jié)合美國的死刑辯護制度，考證美國的無效辯護之訴與《美國死刑案件有效辯護指導(dǎo)綱要》所確立的辯護標(biāo)準(zhǔn)，提出我國辯護權(quán)從形式走向?qū)嵸|(zhì)的關(guān)鍵在于關(guān)注辯護的有效性。[9](p46)左衛(wèi)民教授通過實證研究，考察辯護效果的形成機制則發(fā)現(xiàn)為人們所忽視的研究、撰寫、提出、表達律師辯護意見則為重要的實質(zhì)性方式。[10](p60)李建明教授等人則分析了律師有效辯護產(chǎn)生困境的深層原因，并從價值觀轉(zhuǎn)變、強化辯護權(quán)和完善相關(guān)配套制度幾個層面提出了改革方案；[11](p110)我國臺灣地區(qū)的王兆鵬教授則認(rèn)為有效辯護就是實質(zhì)辯護。[12](p377-388)

綜上，可以看出，我國學(xué)者關(guān)于辯護有效性問題的研究是對辯護制度研究向縱深發(fā)展的結(jié)果，考證刑事辯護的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了從形式辯護到實質(zhì)辯護階段。由于一些法治發(fā)達國家能夠充分保障律師幫助權(quán)，因而，研究有效辯護的問題就是研究律師辯護的有效性的問題，但是，在我國現(xiàn)階段，研究辯護的有效性的問題遠比國外復(fù)雜。辯護的有效性問題關(guān)涉辯護權(quán)與公正審判權(quán)，而程序性辯護的有效性則直指問題的核心，隨著2012年新修訂的刑事訴訟法的實施，新修刑事訴訟法中所確立的程序性權(quán)利必將成為未來我國刑事辯護中重要的辯護的依據(jù)，因而研究刑事程序性辯護的有效性，對于程序價值不彰顯的我國具有較大的理論意義和實踐價值。

二、刑事程序性辯護有效性的概念

有效辯護是一個源于美國的概念，由于英美法系國家有著“程序優(yōu)先”的傳統(tǒng)，因而辯護有效性的內(nèi)涵必然包括程序性辯護，事實上，在英美法系國家，辯方通過程序性辯護獲得程序甚至實體方面勝訴的案件比比皆是，在我國，刑事律師辯護率并不高，法律援助辯護也極為有限，據(jù)調(diào)研表明，近年來全國刑事案件律師參與的比例不足30%，有的省甚至僅為12%。全國律師現(xiàn)已超過22萬人，但2010年人均辦理刑事案件不足3件，有些省甚至不到1件，且其中還包括法律援助案件。[13]在這種背景下，可以想象得到，刑事程序性辯護的比率更低，這一點與日益提升的程序價值觀念及程序法治理念相違背，法律正當(dāng)程序的貫徹需要完備的程序運作系統(tǒng)，程序性權(quán)利、程序性違法、程序性辯護與程序性裁判是保障程序運作的完備的法律系統(tǒng)，程序性辯護有效性的研究正是對這一系統(tǒng)的考評。

刑事程序性辯護的有效性是指被追訴人及其辯護人基于法律賦予的程序性權(quán)利，為維護辯方的基本人權(quán)，針對國家機關(guān)公權(quán)力運作行為，從程序性事實和法律方面提出程序性辯護主張而產(chǎn)生的效果。其特征為：

其一，刑事程序性辯護有效性的責(zé)任主體包括：程序性法律的立法者、相關(guān)國家機關(guān)、辯護人。程序性法律的立法者有義務(wù)制訂結(jié)構(gòu)完備、符合程序正義的程序性法律；相關(guān)的國家機關(guān)的客觀義務(wù)決定國家機關(guān)有義務(wù)保障刑事程序性辯護的有效性，大陸法系國家的檢察官及由檢察官指揮下的從事偵查活動的警察均有客觀公正的義務(wù)，英美法系國家的檢察官也通過檢察官的客觀公正義務(wù)以矯正過度的對抗，法官庭審時對被告的客觀照料義務(wù)決定法官也是保障刑事程序性辯護有效性的責(zé)任主體；以律師為主體的辯護人也是保障程序性辯護有效性的責(zé)任主體，在我國，由于司法制度中存在的其他辯護人進行辯護的情形，其中的責(zé)任主體自然包括其他的辯護人，而且對其他辯護人辯護效果的研究也為未來辯護制度向擴大律師辯護的范圍及保證律師辯護的有效性方向發(fā)展提供有力的實證資料。

其二，刑事程序性辯護有效性的研究對象為辯方針對國家機關(guān)的程序性違法行為提出的程序性辯護主張的實施效果。運用實證研究的方法，架構(gòu)刑事程序性辯護有效性的指標(biāo)體系，分析各指標(biāo)變量間的內(nèi)在關(guān)系與傳遞機制，揭示影響我國刑事程序性辯護有效性的特征事實，分析其內(nèi)在的因果關(guān)系。刑事辯護的低效運行成為我國司法改革的制度瓶頸，2013年新修訂的刑事訴訟法實施后，為當(dāng)事人及其辯護人注入一些新的程序性權(quán)利保障，程序性辯護的內(nèi)容更加豐富，公權(quán)力機關(guān)剝奪被追訴人程序性權(quán)利的行為均可以作為程序性辯護的內(nèi)容，對程序性辯護有效性的研究，可以驗證程序性權(quán)利改進對辯護實踐的積極效果，由此而總結(jié)的一些保障程序性辯護有效性的標(biāo)準(zhǔn)，可以為當(dāng)事人及其他辯護人進行程序性辯護提供指引，對以新法所賦予的程序性權(quán)利為依據(jù)的程序性辯護的有效性進行研究，可以驗證我國刑事程序性權(quán)利在動態(tài)演進中的實效性，并將其作為司法改革的實證依據(jù)。

其三，刑事程序性辯護有效性評價指標(biāo)體系包括客觀指標(biāo)體系與主觀指標(biāo)體系，其中客觀指標(biāo)是指可通過客觀數(shù)據(jù)度量的指標(biāo)，包括過程作用指標(biāo)和結(jié)果作用指標(biāo)?！斑^程作用”指通過行使程序性辯護權(quán)，影響訴訟進程的作用，在刑事程序性辯護的過程中，律師會見、舉證、質(zhì)證的頻度、內(nèi)容、方式，辯護意見提出的頻度、意見內(nèi)容，以及庭審耗時等情況?！敖Y(jié)果作用”指律師辯護對案件實體事實或者程序事實及判決結(jié)果的影響，諸如：辯護意見采納率、延期審理率、定罪率、無罪判決率與撤訴率、量刑的刑種與量刑幅度、刑事錯案率等情況，通過研究上述比率展現(xiàn)程序性辯護的效果。主觀性指標(biāo)，即訴訟主體的主觀評價指標(biāo)。來自在押人員、法官、檢察官和律師，具體包括對律師程序性辯護作用的總體評價及其原因解釋。[14](p168)

其四，研究刑事程序性辯護有效性的目的在于提升程序性辯護的質(zhì)量，推動程序性法律的完善，以維護被追訴人的辯護權(quán)與公正審判權(quán)。辯護權(quán)與公正審判權(quán)是刑事司法中最基本的程序性人權(quán)，程序性辯護的制度的設(shè)計為當(dāng)事人架設(shè)了從程序上對抗國家機關(guān)公權(quán)運作的空間，但是制度的設(shè)計與制度實效總是會存在一定的差距，欲彌合二者之間的差距，唯有準(zhǔn)確識別制度運行的實際效果之后才有可能提出有針對性的解決方案。傳統(tǒng)的保障辯護有效性的理論單純的注重在律師參與的時間與階段上的完善，只是保障了參與的形式意義，缺乏對刑事程序辯護有效性的實質(zhì)效果的考察，對程序性辯護有效性的研究，有利于實現(xiàn)實質(zhì)意義上的辯護權(quán)。

三、提升刑事程序性辯護有效性的機制

（一）前提條件：當(dāng)事人的程序觀念、國家機關(guān)的司法觀念的轉(zhuǎn)變。

德國著名法學(xué)家勒爾認(rèn)為：“現(xiàn)代社會缺乏客觀的或被普遍認(rèn)可的公正分配生活機會與風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)，因而在多數(shù)情形下，認(rèn)同一個程序往往比認(rèn)同分配結(jié)果本身來得容易”，[15](p10)當(dāng)事人的程序觀念屬于法律文化深層次結(jié)構(gòu)中的觀念性文化，刑事程序性辯護的有效性的提升離不開程序觀念的轉(zhuǎn)變，因為只有公眾對司法制度與程序公正充滿信心，才有通過程序性辯護維護自己程序乃至實體利益的可能，而有效的程序性辯護又會激發(fā)辯方進行程序性辯護的積極性。但是長期以來，由于在刑事訴訟的過程中，被追訴者的程序性權(quán)利意識不強，程序工具主義等思想使被追訴者不敢或不愿通過程序性權(quán)利主張維護自己的合法權(quán)益，一旦被界定為被追訴者的“角色”，極易處于孤立受審、被動接受裁判結(jié)果的境地，很少能做到通過積極主動的抗辯，以影響裁判的結(jié)果。國家機關(guān)也應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變司法觀念，惟有與現(xiàn)代法治理念相符合的司法觀念才能使辦案人員準(zhǔn)確理解法律的精義，才能尊重被追訴者的程序性權(quán)利主張，工具型司法觀將司法作為實現(xiàn)統(tǒng)治階級的利益與維護社會秩序的手段，否認(rèn)了司法自身獨立的價值，現(xiàn)代社會倡導(dǎo)目的型司法觀，尊重程序的獨立價值，以人為本，珍惜人的生命、自由、財產(chǎn)與尊嚴(yán)。[16](p61)2013年新修定的刑事訴訟法明確將人權(quán)保障納入其中，權(quán)力運作應(yīng)當(dāng)以人權(quán)保障為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在司法的過程中強化人權(quán)保障觀念、強化正當(dāng)程序和程序優(yōu)先的觀念、強化無罪推定的觀念、強化證據(jù)裁判和程序法治的觀念。[17](p4)

（二）法律條件：邏輯結(jié)構(gòu)完備的程序性法律條文。

法律規(guī)則是法的基本構(gòu)成要素，法的功能和作用正是通過法律規(guī)則的執(zhí)行和適用而體現(xiàn)的。[18](p61)刑事程序法治也是規(guī)則之治，程序規(guī)則的明晰性、可操作性、結(jié)構(gòu)合理性是衡量一國程序科學(xué)性的重要指標(biāo)。根據(jù)基本的法律理論：規(guī)則的構(gòu)成由假定、處理、制裁三部分組成，刑事訴訟法律規(guī)則的構(gòu)成要素，也必須符合規(guī)則的法律邏輯結(jié)構(gòu)，但是，很久以來，在我國的刑事訴訟法律條文中，能作為程序性辯護依據(jù)的法律條文結(jié)構(gòu)并不完整，缺少制裁部分或者實施性機制，正如有的學(xué)者的研究結(jié)果：刑事程序規(guī)則由兩部分構(gòu)成即實體性規(guī)則和實施性規(guī)則，而我國的刑事訴訟法正是缺少實施性規(guī)則。[19](p39)只有同時具備實體性規(guī)則與實施性規(guī)則才是一項完整意義上的程序規(guī)則，由此觀之，我國大部分程序性規(guī)則的結(jié)構(gòu)并不完備，例如：我國1996年刑事訴訟法規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！钡怯捎谶@一規(guī)定對于刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)的行為的證明責(zé)任沒有作出明確的規(guī)定，在司法實踐中，由于是“程序性主張”，甚至存在由作出程序違法主張的被告人承擔(dān)證明責(zé)任做法，雖然在程序違法的證明中，國家機關(guān)與被告人的角色發(fā)生了轉(zhuǎn)換，但由被告人承擔(dān)證明責(zé)任的做法顯然不盡合理。2012年新修訂的刑事訴訟法第54條對此作了修改，明確了非法證據(jù)的排除規(guī)則以及證明責(zé)任的分擔(dān)，毫無疑問，在此問題上的修訂具有較大的積極意義，但類似的問題還需要進一步完善。

（三）實現(xiàn)機制：均衡的控辯審三方的權(quán)力（利）關(guān)系。

控辯平等、控審分離、法官中立為法治社會正當(dāng)程序的基本理念，但三方的關(guān)系并不絕對，各國的司法制度均在尋求與本國國情相適應(yīng)的三者之間的最佳的均衡點，我國歷次的刑事訴訟制度的修改均主要圍繞這三者展開。在刑事程序性辯護與裁判中也是如此。關(guān)于控辯平等，控辯審三方盡管在訴訟中處于不同的地位，有著不同的職責(zé)與任務(wù)，但是，在現(xiàn)代多元社會中，必須承認(rèn)不同主體的利益訴求，刑事被追訴人盡管涉嫌犯罪，但其作為公民，法律賦予其對抗國家公權(quán)運作的程序性權(quán)利必須得到保障，為了保持控辯雙方力量的平衡，必須保持控辯雙方在調(diào)查取證力量上的平衡，任何一方均不得有壓制另一方的絕對力量，由此，相應(yīng)的被追訴者的律師幫助權(quán)等一系列的程序性權(quán)利也應(yīng)當(dāng)充分保障，我國2012新修訂的刑事訴訟法將律師作為辯護人的介入訴訟的時間提前到了第一次訊問或者采取強制措施之日起，法律援助辯護的范圍和時間也有所拓展，對于刑事程序性辯護而言，這一拓展具有特別重大的意義，因為刑事程序性違法主要發(fā)生審前程序之中，及時的、積極的律師援助辯護制度有助于盡快發(fā)現(xiàn)程序性違法行為，避免司法資源的浪費，與此相應(yīng)，公安、司法機關(guān)的權(quán)力運作也應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的程序的范圍之內(nèi)，而不能過度行使；關(guān)于控審分離，控審分離是權(quán)力分立與制衡精神的體現(xiàn)，刑事追訴權(quán)和裁判權(quán)分別由追訴機關(guān)與法院行使，控訴職能由檢警機關(guān)來行使，審判職能由人民法院承擔(dān)。事實上，在我國，審前程序中的控審分離原則更值得關(guān)注，因為由于我國不存在預(yù)審法官制度，在刑事審前程序中，對于一些程序性問題的決定權(quán)主要掌握在各實施該程序行為的公安、司法機關(guān)手中，采取的是一種行政審批的方式，而在其它法治國家則采用一種司法審查模式，由中立的預(yù)審法官簽發(fā)有效令狀后才能實施；在刑事程序性辯護中，還必須保持程序性裁斷者的中立，使這一過程具有公正訴訟的基本特征，但是，在刑事程序性裁判中，由于國家有關(guān)的公安、司法機關(guān)作為程序性被告，而辯方則作為程序性原告，程序性裁判者極易對作為職業(yè)共同體的辦案人員的辦案行為的同情與認(rèn)同，如此，則程序性裁判的中立性與公正性蕩然無存。程序性裁判中的“控辯裁”三方結(jié)構(gòu)只有遵循了法律的正當(dāng)程序，各類程序性主張與辯護才有法律上的意義。

（四）保障條件：律師執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的完善，職業(yè)者的業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德水平的提升。

任何一種程序性行為最終都可以歸結(jié)為人的因素，刑事程序性辯護也不例外，為了提升刑事程序性辯護有效性：一方面，可以通過提升法律職業(yè)者的業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德水平；另一方面，也可以通過執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（主要為律師行業(yè)）的完善，通過制度約束程序性辯護行為。國外在解決刑事辯護有效性的問題時，由于界定有效辯護的檢驗標(biāo)準(zhǔn)較為困難，一般均從外部審查轉(zhuǎn)向內(nèi)部職業(yè)自律，從反面界定無效辯護的標(biāo)準(zhǔn)以保障程序的有效性，正如前述，在美國，聯(lián)邦最高法院最初也只是確立了保障律師辯護有效性的審查機制，未建立評價律師辯護有效性的標(biāo)準(zhǔn)，此后所確立的標(biāo)準(zhǔn)均是通過聯(lián)邦巡回法院在辦案實踐中各自確立，并且通過判例進一步細化了具體的實施標(biāo)準(zhǔn)，在1984年的Stricklandv．Washington案中，確立了律師無效辯護的“二步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”，即“律師表現(xiàn)不足”和“被告人的實質(zhì)損害”存在，①Stricklandv．Washington，466U．S．688（1984）．與此過程相適應(yīng)，美國律師協(xié)會則通過一系列指南與準(zhǔn)則逐步確立刑事案件有效辯護的具體要求與規(guī)則。直到1989年，美國律師協(xié)會針對死刑案件制定了《美國死刑案件有效辯護指導(dǎo)綱要》，美國的無效辯護標(biāo)準(zhǔn)的確立過程與有效辯護制度相輔相成，相得益彰，共同維護著被追訴者的辯護權(quán)與公正審判權(quán)，在我國司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一辯護標(biāo)準(zhǔn)，刑事程序性辯護并不是律師常用的一種辯護方案，因而缺乏相應(yīng)的辯護實踐經(jīng)驗，辯護的效果只能取決于辯護人的業(yè)務(wù)素質(zhì)與辯護技能，辯護的效果建立在偶然性的基礎(chǔ)之上，因而，通過立法或者司法實踐逐步確立程序性辯護的辯護標(biāo)準(zhǔn)和操作流程是一項較為現(xiàn)實的選擇方案。職業(yè)者的業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德水平的提升則是一個深層次的問題，從長遠來看，要提升刑事程序性辯護的有效性，特別要求法律職業(yè)者具備公正之心、廉潔之心、人權(quán)保障之心，以強烈的社會良知與責(zé)任感秉公辦案，不畏權(quán)、不畏上、只惟法。

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