劉傳稿，黃鶴婷，朱偉

（1.中國(guó)人民大學(xué)，北京100872；2.中國(guó)青年政治學(xué)院，北京100872；3.山東省工會(huì)管理干部學(xué)院，山東濟(jì)南 250001）

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪實(shí)務(wù)探析

劉傳稿1，黃鶴婷2，朱偉3

（1.中國(guó)人民大學(xué)，北京100872；2.中國(guó)青年政治學(xué)院，北京100872；3.山東省工會(huì)管理干部學(xué)院，山東濟(jì)南 250001）

我國(guó)刑法典對(duì)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定采用的是空白罪狀的模式，而相應(yīng)的土地管理法規(guī)對(duì)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的犯罪構(gòu)成特征又缺乏具體的規(guī)定，因此對(duì)于該罪的爭(zhēng)議一直持續(xù)不斷。在判斷是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)先明確土地使用權(quán)的歸屬，再?gòu)姆傻慕嵌葏^(qū)分刑事違法和民事、行政違法的界限，進(jìn)而認(rèn)定主觀的牟利目的和客觀的刑事違法。

牟利；非法；轉(zhuǎn)讓；倒賣；土地使用權(quán)

一、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的法律規(guī)定

對(duì)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成形式，刑法第228條規(guī)定為：“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金。”由于該條規(guī)定不夠詳細(xì)，在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)中一直紛爭(zhēng)不斷。本文擬結(jié)合相關(guān)理論及司法解釋，重點(diǎn)分析非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪在司法實(shí)務(wù)中面臨的問題及解決方式。

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[1]本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。目前，我國(guó)現(xiàn)行的土地管理法規(guī)主要有：《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于出讓國(guó)家土地使用權(quán)批準(zhǔn)權(quán)限的通知》、《城鎮(zhèn)國(guó)家土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等。違反土地管理法規(guī)，即違反上述一部或數(shù)部法律文件的規(guī)定。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者依法獲得土地使用權(quán)后，將土地使用權(quán)再次轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)送。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪屬于情節(jié)犯，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才能構(gòu)成該罪。2000年6月19日最高人民法院法釋〔2000〕14號(hào)文件《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出了規(guī)定。

以上是從法定的角度對(duì)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪進(jìn)行論述，但是在實(shí)務(wù)中，有很多問題僅從該層面難以妥善解決，本文擬結(jié)合實(shí)際案例，嘗試對(duì)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪進(jìn)行多視角的探析，對(duì)認(rèn)定該罪提供一個(gè)可行的路徑。

二、司法實(shí)例

被告人劉某，男，1965年生于山東省青島市，系青島市某工業(yè)物質(zhì)有限公司的法定代表人，因某國(guó)有鹽廠對(duì)其公司負(fù)有債務(wù)170萬元到期不能償還，劉某申請(qǐng)法院拍賣該鹽廠的一塊土地使用權(quán)，約240000平方米（該宗土地原以劃撥的方式取得），2003年12月，劉某通過競(jìng)拍以430萬元的價(jià)格拍下了該宗土地的使用權(quán)，國(guó)土部門為其辦理了國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的過戶手續(xù)。2004年8月，劉某將該土地使用權(quán)以1000萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給某民營(yíng)公司，并在國(guó)土部門辦理了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。2010年11月16日，劉某被其所在的區(qū)人民法院以非法倒賣土地使用權(quán)罪判處有期徒刑四年。法院認(rèn)為，劉某沒有實(shí)際投入資金進(jìn)行開發(fā)，取得土地使用權(quán)系為轉(zhuǎn)賣賺錢，足以反映出被告人劉某主觀牟利的目的，被告人劉某與某區(qū)國(guó)土資源局簽訂國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在未按照合同約定對(duì)土地進(jìn)行投資開發(fā)的情況下轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，違反了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中有關(guān)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪，應(yīng)予懲處。

三、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的多視角認(rèn)定

（一）非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是否應(yīng)以取得土地使用權(quán)為前提

依照我國(guó)當(dāng)前法律規(guī)定，“土地使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)有廣義和狹義之分。狹義的“土地使用權(quán)”是指依法通過劃撥和受讓方式取得土地使用權(quán)證后擁有的土地使用權(quán)。廣義的“土地使用權(quán)”是指除了狹義的土地使用權(quán)之外，還包括通過租賃、抵押等事實(shí)占有的方式所取得的土地使用權(quán)。非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)當(dāng)然應(yīng)限制于狹義的“土地使用權(quán)”，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移要以登記為準(zhǔn)，不進(jìn)行登記不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在法律上是不發(fā)生變動(dòng)的，因而土地使用權(quán)不通過土地主管部門登記變更是不可能發(fā)生轉(zhuǎn)移的。這就要求行為人在轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)之前，應(yīng)依法取得土地使用權(quán)，否則不可能將土地使用權(quán)再行轉(zhuǎn)讓。有人認(rèn)為，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的理解和適用應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際交易的土地權(quán)利的內(nèi)容來判定是否構(gòu)成該罪，不應(yīng)當(dāng)以行為人是否擁有土地使用權(quán)作為構(gòu)成該罪的充分必要條件。[2]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不可取的。它違背了我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記的原則，必將無限擴(kuò)大該罪處罰的范圍，導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，使刑法不當(dāng)延伸至民事和行政領(lǐng)域，不僅使刑法難以發(fā)揮保障的作用，反而會(huì)侵害眾多人的民事權(quán)利。德國(guó)刑法學(xué)家耶林說過：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！盵3]

（二）以牟利為目的的認(rèn)定

牟利的意思是指取得的利益超出了應(yīng)該獲得的，一般形容貪婪的攫取巨大利益，違反道德，甚至法律。該罪的成立不能將行為人取得土地使用權(quán)獲得的收益和其轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)支出的費(fèi)用簡(jiǎn)單相減。認(rèn)為只要在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的過程中獲取了巨額利潤(rùn)就是以牟利為目的的觀點(diǎn)是不可取的?？疾槭欠褚阅怖麨槟康?，應(yīng)綜合考慮行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的起因、受到的損失等各種因素。以牟利為目的，必須要求行為人轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的終極目的是為了獲取巨額利益，在攫取巨額差價(jià)的過程中，其行為和土地管理法規(guī)的要求是逆向的，并且其沒有具有說服力的證據(jù)證明其行為的正當(dāng)性。如果行為人有合法的理由轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，而不是為了通過轉(zhuǎn)讓行為單純獲利，那么即便在客觀上真的獲取了利潤(rùn)，也不能以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪論處。

在上述案例中，劉某所在的工業(yè)物資有限公司因?qū)υ搰?guó)有鹽廠享有債權(quán)，且經(jīng)人民法院依法判決，鹽廠應(yīng)當(dāng)付給劉某的公司貨款本金170萬元，自債權(quán)確定后，鹽廠一直沒有履行判決，劉某所在的公司因此資金缺乏，經(jīng)營(yíng)困難，以致不能按時(shí)參加年檢被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，劉某因此所遭受了巨大的損失。在取得土地使用權(quán)的過程中，劉某支付了430萬元的各項(xiàng)費(fèi)用，盡管劉某通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)獲取了400萬元的利潤(rùn)，但劉某的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，挽回?fù)p失才將土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，在這種情況下，認(rèn)定劉某主觀上以牟利為目的是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）關(guān)于“非法”的認(rèn)定

該罪規(guī)定要求以違反土地管理法規(guī)為前提，可見該罪罪狀屬于空白罪狀，空白罪狀最顯著的特點(diǎn)是某種具體犯罪的構(gòu)成要件需要參照其他規(guī)范性法律文件加以確定?？瞻鬃餇羁梢允剐谭ǖ渚哂邪菪浴⒊靶院蛧?yán)密性，但是空白罪狀的高度開放性有擴(kuò)罪的潛在隱患，可能使刑法典的處罰功能不當(dāng)擴(kuò)大。此外，空白罪狀將犯罪的具體特征留給其他的法律文件去規(guī)定，而被參照的法律文件往往對(duì)具體犯罪構(gòu)成要件規(guī)定不夠具體、明確，這就使得空白罪狀的參照依據(jù)缺乏具體性，進(jìn)而使現(xiàn)存的罪名變得十分模糊。具體到非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，該罪的的成立要以土地管理法規(guī)的前置性判斷為前提，其具體犯罪成立條件的界定需參照土地管理法規(guī)，而是否符合土地管理法規(guī)就成為構(gòu)成犯罪與否的關(guān)鍵。這里存在一個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，即是否只要不符合土地管理法規(guī)的規(guī)定就是該罪所描述的“非法”呢？最高人民法院公報(bào)2005年第7期《桂馨源公司訴全威公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》可以對(duì)此問題提供一個(gè)司法實(shí)務(wù)方面的參考。國(guó)土資源局同意轉(zhuǎn)讓方以出讓方式取得訴爭(zhēng)土地的使用權(quán)，雙方簽訂有《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，轉(zhuǎn)讓方辦理了國(guó)有土地使用權(quán)證，訴爭(zhēng)土地具備了進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行依法轉(zhuǎn)讓的條件。關(guān)于投資開發(fā)的問題，法律關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時(shí)投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的關(guān)于物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，該項(xiàng)規(guī)定不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定，以合同未達(dá)到25%投資開發(fā)條件認(rèn)定無效的主張，本院不予支持。[4]在最高人民法院的這份判決中，明確了以下立場(chǎng)：第一，當(dāng)事人簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，取得國(guó)有土地使用權(quán)證，就可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，這是土地進(jìn)入市場(chǎng)依法轉(zhuǎn)讓的唯一條件。第二，投資不到25%不是構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的前置條件。最高院的判決提出了土地管理法規(guī)中對(duì)土地投資開發(fā)程度的規(guī)定，特別是25%的規(guī)定只是物權(quán)變動(dòng)的要件而非轉(zhuǎn)讓合同生效要件，投資不到25%只是“物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件”，而不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的條件，當(dāng)然也就不是認(rèn)定構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的條件。本案中，劉某和區(qū)國(guó)土資源局簽訂了《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，繳納了土地出讓金，取得了《國(guó)有土地使用權(quán)證》，根據(jù)最高人民法院的司法認(rèn)定，其符合轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的條件，依法有權(quán)利同他人簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，受到限制的僅僅是區(qū)國(guó)土資源局所主導(dǎo)控制的“物權(quán)變更登記”。

由此，我們可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的前置性條件做以下歸結(jié)：持有國(guó)有土地使用權(quán)證或依法批準(zhǔn)的使用土地的文件；按照土地使用權(quán)出讓合同支付出讓金；取得土地使用權(quán)證書。如果不滿足上述三個(gè)條件，即可認(rèn)定是刑事違法，違反土地管理法規(guī)其他規(guī)定的，可認(rèn)為是民事或行政違法，適用刑法以外的法律進(jìn)行調(diào)節(jié)。

（四）申請(qǐng)人基于行政許可做出的行為不具有可罰性

根據(jù)最高法院的認(rèn)定，投資不到25%只是“物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件”，它制約的是土地行政管理部門對(duì)物權(quán)的變動(dòng)，即制約土地行政管理部門變更土地使用權(quán)的行政許可。但本案中，劉某轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)得到了區(qū)人民政府主管部門的批準(zhǔn)，政府主管部門的行政許可決定了對(duì)劉某的行為不能進(jìn)行刑事處罰。

根據(jù)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，行政許可的性質(zhì)就是“賦予行政管理相對(duì)人權(quán)利”?！缎姓S可法》第二條規(guī)定：本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。政府部門的行政許可，賦予了行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利，在政府行政許可的背景下，法律賦予行政管理相對(duì)人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)視為行政管理相對(duì)人在政府主導(dǎo)審批下實(shí)現(xiàn)權(quán)利的行為，不具有刑事處罰性，這也符合《行政許可法》所確立的信賴保護(hù)原則，即公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)。[5]否則，在依法取得政府行政許可的前提下，如果不考慮政府的主導(dǎo)，對(duì)行為人進(jìn)行刑事追究，不但理論上解釋不通，實(shí)踐中也必然影響政府的威信。

本案中，劉某在2004年8月取得《土地使用權(quán)證》后，向所在的區(qū)國(guó)土資源局提出申請(qǐng)要求轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，并填報(bào)了《出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)表》，在申請(qǐng)過程中也沒有任何的欺騙、隱瞞、行賄等非法活動(dòng)，該申請(qǐng)經(jīng)區(qū)國(guó)土資源局審批，準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓，變更了土地使用權(quán)登記，向受讓方頒發(fā)了土地使用權(quán)證。政府部門的行政許可，賦予了行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利，政府的行政許可，也使得投資不到25%只是“物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件”不再是物權(quán)變動(dòng)的障礙。因此，劉某基于政府的行政許可而轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)受法律的保護(hù)而阻卻刑事違法性。

四、結(jié)語

刑法第228條關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定采用的是空白罪狀的立法模式，內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，加上在認(rèn)定行政違法的程度和形式符合刑法入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)存在一定的難度，以及實(shí)踐中行為的復(fù)雜性，使得法條規(guī)定存在一定的空白和模糊，加劇了罪與非罪的認(rèn)定難度。因此，在認(rèn)定非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的過程中，應(yīng)該堅(jiān)持正確的法律運(yùn)用邏輯：首先，應(yīng)當(dāng)明確土地使用權(quán)的所屬，然后，從法律上區(qū)分刑事違法和民事、行政違法的合理界限，最后，準(zhǔn)確認(rèn)定主觀的牟利目的和刑事違法的客觀表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格把握入罪標(biāo)準(zhǔn)，既不能放縱犯罪，也不能擴(kuò)大刑事處罰范圍，謹(jǐn)慎、準(zhǔn)確地適用非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011.456.

[2]盧煌.構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪是否必須以取得土地使用權(quán)為前提[EB/OL].http://www.110.com/ziliao/ article-172335.html.

[3]陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造（第二版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2006.292.

[4]《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》[J].2005，(7)：13-21.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法（第三版）[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.271.

（責(zé)任編輯：滕元良）

D924.3

A

1008—6153（2013）01—0058—03

2012-12-13

劉傳稿（1982-），男，山東梁山人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士研究生。黃鶴婷（1989-），女，陜西西安人，中國(guó)青年政治學(xué)院碩士研究生。朱偉（1982-），男，山東濟(jì)南人，山東省工會(huì)管理干部學(xué)院財(cái)務(wù)處干部。