胡岸

（華東政法大學(xué)，上海200000）

韓寒“代筆”事件的法理分析

胡岸

（華東政法大學(xué)，上海200000）

方舟子在博客撰文對韓寒自17歲成名以來所發(fā)表文章是否屬其本人所寫提出疑問，引發(fā)當事人、媒體和讀者的熱議。2012年1月18日，韓寒以侵犯名譽權(quán)將方舟子訴至法院。從法理角度對此次事件涉及的“代筆”、“質(zhì)疑”、“侵權(quán)”、“舉證”等問題進行分析，探討本次事件在法律上的性質(zhì)。

代筆；作者推定；委托作品；言論自由；名譽權(quán)

一、案情簡介

2012年1月16日，麥田在其博客發(fā)表文章，對韓寒文章的真實性進行質(zhì)疑。1月18日，韓寒在博客發(fā)表《小破文章一篇》①韓寒：《小破文章一篇》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日訪問。，反駁麥田的質(zhì)疑。當日，麥田撰文向韓寒道歉。2012年1月19日，方舟子對韓寒文章是否為韓寒本人所寫表示質(zhì)疑，認為韓寒自成名以來的文章有他人代筆嫌疑。其在博客中撰文《答韓寒<正常文章一篇>》②方舟子：《答韓寒<正常文章一篇>》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_474068790102dwyj.htm l，2012年2月1日訪問。，首次表達了對韓寒作品真實性的質(zhì)疑。隨后，韓寒以其手稿等證據(jù)對“代筆”一說進行反駁③韓寒：《光明和磊落》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日訪問；韓寒《看著手稿真歡樂》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日訪問。，方舟子則繼續(xù)撰寫《“天才”韓寒的文史水平》等文④方舟子：《博客》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日訪問。以支持其“代筆論”。至2012年2月1日，方舟子撰寫了共計14篇博文以證明韓寒的文章確系他人代筆。2012年1月29日，韓寒對方舟子提起侵犯名譽權(quán)民事訴訟。

此次“代筆”事件引發(fā)了眾多媒體和讀者的關(guān)注，筆者試圖通過本文，對此次事件進行一些法理分析。

二、“代筆”的概念和性質(zhì)

所謂“代筆”，至少有如下幾種意思：“指科舉時代頂替考生入場代寫文章”；“替人書寫信函或其他文件”；“代作字畫，亦指代作字畫的人”。⑤http://www.zdic.net/cd/ci/5/ZdicE4ZdicBBZdicA394267.htm l，2012年2月1日訪問?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中的“代筆”詞條為“替別人寫文章、書信或其他文件”。⑥《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年版?？梢?，“代筆”分兩種，一種是代筆者僅代替他人將既定內(nèi)容表達，代筆者本身不影響代筆內(nèi)容；另一種則是代筆的內(nèi)容由代筆者創(chuàng)作完成，被代筆者在其上署名。

在前一種情形下，所謂“代筆”根據(jù)情況的不同，在有契約時可以認定為契約履行行為；更多時候無法律上的性質(zhì)，不屬于法律行為，法律對其一般不作任何調(diào)整。在后一種情形下，若所代筆的成果被認定為作品，代筆者就是實際創(chuàng)作人，其代筆行為是一個作品的創(chuàng)作過程，而被代筆者在雙方未有約定或約定不明時不享有著作權(quán)⑦《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！?。

對文字作品來說，創(chuàng)作者是該作品的著作權(quán)人。其智力成果能成為作品，是由于其文學(xué)作品的內(nèi)容具有價值，因此，對其內(nèi)容有貢獻的人即實際創(chuàng)作人，也被稱為著作權(quán)人。如果代筆者僅將被代筆者的口述內(nèi)容如實記錄下來，則形成的文字作品的所有權(quán)仍然是屬于被代筆者的。實際上，被代筆者在口述時已經(jīng)完成了作品，代筆者僅僅是將作品以文字固定下來而已，不能改變被代筆者著作權(quán)人的身份。

本案中涉及的“代筆”主要是指韓寒所署名的文章的內(nèi)容并非由韓寒本人創(chuàng)作完成，其實際創(chuàng)作人另有其人。如果代筆者存在，其允許被代筆者（本案中即韓寒）在其作品上署名的行為就完全可以認定代筆者與被代筆者有委托關(guān)系，且雙方已經(jīng)約定著作權(quán)歸屬于委托人。而根據(jù)《著作權(quán)法》第11條“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者”以及《著作權(quán)法》第17條和第9條①《著作權(quán)法》第9條規(guī)定：“著作權(quán)人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織?！敝?guī)定，“代筆作品”的實際創(chuàng)作人即是通常所謂的“作者”。

著作權(quán)的內(nèi)容包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。其中，署名權(quán)是最重要的一項人身權(quán)利。對于委托作品，雙方約定的著作權(quán)歸屬是否包括署名權(quán)等人身權(quán)呢？有學(xué)者認為，如果署名權(quán)可以約定歸屬，則與署名權(quán)由作者享有的原則不符，同時會造成“代寫”的合理化。[1]

筆者認為，單就法條而言，僅僅以“著作權(quán)”一詞進行表述，則應(yīng)當包括人身權(quán)在內(nèi)。但著作權(quán)本身具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，而署名權(quán)屬于著作權(quán)中的人身權(quán)，因此，轉(zhuǎn)讓合同是無效的。允許被代筆者署名只能被看作是雙方對財產(chǎn)性權(quán)利的一個約定。

就文字作品而言，“代筆”是一個創(chuàng)作行為，代筆者是“作者”，允許被代筆者署名是代筆者和被代筆者對代筆作品著作權(quán)的約定，被代筆者即署名者是作品的著作權(quán)人，但署名權(quán)并未轉(zhuǎn)讓。本案中，方舟子的質(zhì)疑即在于韓寒是否為“作者”。

三、“質(zhì)疑”和“學(xué)術(shù)批評”的性質(zhì)及分析

（一）概念

本案中，方舟子將自己的行為定性為“質(zhì)疑”和學(xué)術(shù)批評”。那么，何為“質(zhì)疑”？何為“學(xué)術(shù)批評”？

“質(zhì)”指“詢問、責問”。②《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年版?！百|(zhì)疑”即“提出疑問”。③《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年版。所謂“疑問”，指“不能確定是否是真實的、有懷疑的問題”或者“不能確定或不能解釋的事情”。④《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年版。本案中方舟子即“對韓寒的作者身份是否為真實”提出疑問。學(xué)術(shù)批評是學(xué)術(shù)上的一種特有形式，主要包括兩個層面：一是學(xué)術(shù)不同觀點的反駁，二是對學(xué)術(shù)造假的揭露。[2]學(xué)術(shù)批評屬于任何學(xué)術(shù)參與者都擁有的一種權(quán)利?！陡叩葘W(xué)校哲學(xué)社會科學(xué)研究學(xué)術(shù)規(guī)范（試行）》第21條規(guī)定：“大力倡導(dǎo)學(xué)術(shù)批評，積極推進不同學(xué)術(shù)觀點之間的自由討論、相互交流與學(xué)術(shù)爭鳴?！钡?2條規(guī)定：“學(xué)術(shù)批評應(yīng)該以學(xué)術(shù)為中心，以文本為依據(jù)，以理服人。批評者應(yīng)正當行使學(xué)術(shù)批評的權(quán)利，并承擔相應(yīng)的責任?！?/p>

在法律意義上，不論是“質(zhì)疑”還是“學(xué)術(shù)批評”，所抽象出的內(nèi)容都是主體自由地進行表達?！睹穹ㄍ▌t》目前尚未明確規(guī)定民事主體具有“言論自由權(quán)”。然而，表達這一行為在內(nèi)涵上包含了當事人所擁有的一種利益，在外延上需要法律對其進行保護，因而無疑屬于一種權(quán)利。[3]但此項權(quán)利并非是民法明確規(guī)定的權(quán)利，由于其與人權(quán)存在密切聯(lián)系，其更多地屬于憲法權(quán)利。

（二）言論自由以及限制

公民有權(quán)進行“質(zhì)疑”和“學(xué)術(shù)批評”的基礎(chǔ)在于言論自由。此項權(quán)利由憲法賦予公民，公民有權(quán)依照自己的意思行使。

言論自由是公民的基本人權(quán)和政治自由。從內(nèi)涵上講，它是指把所見、所聞、所思以口頭、書面或其他形式表現(xiàn)于外的自由，主要包括三個部分：一是尋求、接受信息和思想的自由；二是思想并將主張以某種形式表達于外的自由；三是傳遞各種信息、思想和主張的自由。[4]言論自由對于市場經(jīng)濟和民主政治都有重要的意義。早在古希臘時代，人們就開始了對言論自由的追求。[5]

但縱觀我國各項法律，僅有《憲法》第35條作出了概括性規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！睉?yīng)該說，我國法律對于言論自由的保護仍需進一步完善。

現(xiàn)行法對言論自由的限制很多?！稇椃ā返?1條規(guī)定：“……公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”第36條、第38條和第41條也作出了限制?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了“權(quán)利不得濫用”原則⑤《民法通則》第7條規(guī)定：“民事互動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃經(jīng)濟，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”，并通過確認公民的“隱私權(quán)”、“名譽權(quán)”等具體人格權(quán)，對言論自由進行了一定限制?！肚謾?quán)責任法》則對具體的侵權(quán)行為作出了更為細致的規(guī)定。

在社會生活中，人與人、人與社會之間形成了各種關(guān)系。在行使權(quán)利的過程中，如果不加以限制，必然導(dǎo)致侵害他人權(quán)利的情況發(fā)生，會造成社會關(guān)系的混亂，破壞社會的和諧穩(wěn)定。出于社會穩(wěn)定的需要，對言論自由進行一定的限制是有必要的。“同時，言論自由的限制也有利于更好地保障人權(quán)?！盵5]人權(quán)的基本內(nèi)容包括自由權(quán)、平等權(quán)、生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。而其中最重要的權(quán)利是生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。為了更有效地實現(xiàn)生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，對自由權(quán)進行一定的限制是有必要的。

對于本案，方舟子擁有質(zhì)疑和批評的權(quán)利，但不能超過一定限度，否則就會引發(fā)侵權(quán)問題。

四、侵犯名譽權(quán)分析

如果認定方舟子的行為構(gòu)成對韓寒名譽權(quán)的侵犯，則需滿足四個要件：一是方舟子是行為的實施者，其針對的對象是韓寒。在本案中，方舟子在撰文質(zhì)疑時所署姓名為其真實姓名，在接受采訪時也明確表達了對韓寒質(zhì)疑的態(tài)度。而其所撰寫的文字中使用韓寒的真實姓名，引用韓寒署名的作品作為分析對象，清楚表明了質(zhì)疑對象即韓寒本人。因而在本案中，當事人雙方對彼此身份并無疑問。二是方舟子行為有過錯。本案的特殊性在于，方舟子的行為具有一定的質(zhì)疑和批評文學(xué)的性質(zhì)。此類文章允許一定的批評，但批評內(nèi)容須真實。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第8條第3款，“文章的內(nèi)容基本失實，使他人名譽受到損害的，應(yīng)認定為損害他人名譽權(quán)”。如果本案質(zhì)疑內(nèi)容屬實，即韓寒確有代筆行為，則不構(gòu)成有過錯。如果質(zhì)疑內(nèi)容失實，則方舟子行為存在過錯。三是韓寒的名譽遭到損害?！懊u”是“個人或集團的榮譽或威信，以及好名聲；處于受人尊敬或尊重的地位”。①http://www.zdic.net/cd/ci/5/ZdicE4ZdicBBZdicA394267.htm l，2012年2月1日訪問。本次事件的發(fā)展造成如下后果：（1）當事人雙方表達觀點的主要方式為在博客發(fā)表文章。當事人雙方都屬于公共人物，具有一定的影響力，其博客擁有一定的閱讀群，且此次事件在各大門戶網(wǎng)站登上頭條，并引發(fā)其他公共人物的參與，有較大的影響范圍。（2）對于作者，一切名譽的基礎(chǔ)都在于作品的真實性。若作品確系本人所寫但遭到質(zhì)疑，其名譽必然會受到損失。（3）由雙方博客留言可見，有部分讀者認為韓寒確有代筆。這已然造成韓寒在名譽上的一定的損失。因此，若韓寒確系其作品的作者，則此次事件已造成了其名譽的損害。四是方舟子的質(zhì)疑行為與韓寒的名譽損害有因果關(guān)系。在本次事件之前，對于韓寒作品的真實性尚無人質(zhì)疑。雖然本次事件的發(fā)起者是麥田，但隨后麥田消除了質(zhì)疑；而方舟子無論是影響力還是在此次事件中撰寫文章的數(shù)量、參與訪問的次數(shù)都遠超于麥田。應(yīng)當說，韓寒最終遭受質(zhì)疑的主要推手是方舟子。因而方舟子與韓寒名譽權(quán)受損（假設(shè)存在）之間有直接的因果關(guān)系。

五、舉證責任

《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！痹摋l規(guī)定實則是一個推論，即法律推定作品上的署名者為作者。

筆者認為，立法作出此項推論的原因有以下幾點：一是為了維護交易安全。著作權(quán)具有一定的財產(chǎn)性，故必須參與到社會經(jīng)濟活動中來。而現(xiàn)代經(jīng)濟的一個顯著特征就是交易的迅速。對于意圖獲得著作權(quán)授權(quán)的人來說，要求其承擔查證署名者是否是真正的作者或者著作權(quán)人的責任不符合經(jīng)濟的原則。在市場經(jīng)濟中，推定署名者為有權(quán)者是符合效率原則的。如果不進行此種推論，交易參與人必須自行證明真正的著作權(quán)人。這勢必耗費大量的人力物力，使交易雙方都有所顧慮。二是對于作者本人，要求其在所有的著作權(quán)行為中都證明自己是權(quán)利人也沒有必要。創(chuàng)作行為是智力的凝結(jié)，具有無形性，有很多創(chuàng)作活動的過程都是創(chuàng)作者通過大腦完成的。如果對于任何作品都需要作者運用各種證據(jù)對其作者身份進行證明，則不利于著作權(quán)的保護。因此，出于效率的原則，法律推定署名者為作者。應(yīng)當說，這種推定是出于“實用主義”[6]的考量。

筆者認為，在未進入訴訟程序時，韓寒作為其文章的署名者，應(yīng)默認推定其為作者。而欲推翻此項推定，則需要質(zhì)疑者提出證據(jù)，即證明韓寒文章非本人所寫的證明責任此時由方舟子承擔。

[1]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009:179.

[2]黃安年.學(xué)術(shù)批評、學(xué)術(shù)評論和學(xué)術(shù)繁榮[J].社會科學(xué)論壇,2002 (1):53-54.

[3]張弛,韓強.權(quán)利的類型及保護[J].法學(xué),2001(12):54.

[4]侯鍵.輿論監(jiān)督與名譽權(quán)問題研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,20 02:12.

[5]張庭宇.論言論自由的法律限度[J].求是,2011(1):73-74.

[6][美]詹姆斯.實用主義[M].陳羽倫,沃瑞禾譯.北京:商務(wù)印書館, 1979.

D920.5

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1673―2391（2013）11―0107―03

2013-04-17 責任編校：王 歡