楊 建

（河南省鶴壁市公安局，河南 鶴壁458030）

強(qiáng)奸罪與搶劫罪客觀行為的刑法條文表述都是“暴力、脅迫或其他方法”，說法雖然大同小異，但是出于保護(hù)法益和司法實(shí)踐的需要，強(qiáng)奸罪的“暴力、脅迫或其他方法”與搶劫罪的“暴力、脅迫或其他方法”不能等同理解。由于奸淫幼女犯罪不需要暴力、脅迫要件，因此在這里我們主要討論普通強(qiáng)奸罪與搶劫罪客觀行為之異同。

一、強(qiáng)奸罪與搶劫罪客觀行為之同

1.性質(zhì)相同。強(qiáng)奸罪與搶劫罪中暴力、脅迫或其他方法都是手段行為，都是為實(shí)施一定的犯罪服務(wù)的，兩者都屬于狹義上的概念。

2.作用相同。搶劫罪與強(qiáng)奸罪行為的實(shí)施都達(dá)到一個共同的效果，即致使被害人不能抗拒，進(jìn)而便利行為人實(shí)施其目的行為，或者劫取財(cái)物，或者實(shí)施奸淫行為。

3.客觀行為之間具有可選擇性。強(qiáng)奸罪與搶劫罪中都有暴力、脅迫或其他方式的表述。這里的客觀行為，可以選擇使用，具有可選性，不需要實(shí)施所有的行為才構(gòu)成強(qiáng)奸罪或搶劫罪。

二、強(qiáng)奸罪與搶劫罪客觀行為之異

（一）“暴力”手段之異

1.“暴力”的含義

刑法明文規(guī)定以暴力為手段的犯罪中，暴力的含義并不完全相同。有學(xué)者認(rèn)為，暴力是指具有“壓制、控制、侵害”等客觀特征的“侵害力或控制力”。[1]綜合來看，具體犯罪中的暴力是指針對人的身體或者具體財(cái)物實(shí)施的具有侵害或者破壞作用的侵害力。英美法律對暴力的界定大致也是這樣，例如Assault和Battery等指針對人身的各種攻擊和侵害行為；而針對財(cái)物、動物的各種攻擊、侵害行為較常用Property damage和Cruelty to animals表示。

強(qiáng)奸罪中的暴力，是指通過外力對婦女身體實(shí)行強(qiáng)制的一種方法。有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪中的暴力，是指“對婦女直接使用傷害身體、捆綁手足等使得婦女不能抗拒，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為?！盵2]搶劫罪中的暴力，則是指“行為人使用直接作用于公民人身的物質(zhì)強(qiáng)制力的行為表現(xiàn)，例如毆打、捆綁、槍擊，使被害人喪失反抗的能力，為奪取財(cái)物開辟道路、掃除障礙?！盵3]筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪中的暴力屬于狹義上的暴力，即客觀行為只要是針對人的身體行使有形力，而不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度。搶劫罪要求暴力行為能夠達(dá)到壓制被害人反抗的程度，所以搶劫罪中的暴力屬于最為狹義上的概念。

之所以會出現(xiàn)上述細(xì)微的差別，是基于作為財(cái)產(chǎn)罪的搶劫罪與侵犯性自由的強(qiáng)奸罪在性質(zhì)上存在差異，因?yàn)樾谭ㄔ趽尳僮镏膺€規(guī)定了敲詐勒索罪等罪名，對于暴力沒有達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度的，可以構(gòu)成敲詐勒索罪，故仍能保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)。而在侵犯性自由的犯罪中，則沒有類似的規(guī)定。如果認(rèn)為暴力沒有達(dá)到壓制被害人反抗程度時就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，則行為人的行為也不能構(gòu)成其他犯罪，這顯然是不利于保護(hù)被害人的性自由權(quán)利的。強(qiáng)奸罪的暴力程度要求雖然沒有搶劫罪高，但為了區(qū)分通奸行為與強(qiáng)奸罪之便，一定程度的暴力還是需要的。

2.“暴力”的程度

無論是強(qiáng)奸罪中的暴力，還是搶劫罪中的暴力，都是對人的人身實(shí)施，是直接侵犯人身體的有形力。這種有形力有程度的要求，即暴力的程度要求。我們對暴力程度的通常認(rèn)識中有兩個誤區(qū)：一是將暴力程度局限在對人的身體、生命健康造成實(shí)際較重的損害；二是僅從危害結(jié)果的角度判定暴力的程度。筆者認(rèn)為這是不妥的。暴力程度不僅包括造成的實(shí)際損害，還應(yīng)當(dāng)包括尚未造成身體損害，但對他人身體、生命形成了危險。第二個問題是從第一個問題引出的，我們不能僅從暴力造成的危害后果來判斷暴力的程度，還要結(jié)合被害人的反應(yīng)來考察。因此要想準(zhǔn)確判定暴力程度，需要將行為人的暴力程度和人身危險性兩個方面結(jié)合起來考慮。因而，在判斷搶劫罪與強(qiáng)奸罪暴力程度上的差異時，需要從兩個方面加以分析。

（1）最低程度

如前所述，強(qiáng)奸罪中的暴力手段與搶劫罪中的暴力方法內(nèi)涵是不同的，其區(qū)分的基礎(chǔ)就是暴力的程度差異。強(qiáng)奸罪的暴力要求是為了便于區(qū)分強(qiáng)奸罪與通奸行為的實(shí)際需要，因而其暴力程度不需要達(dá)到足以抑制對方反抗的程度，只要達(dá)到足以使對方不能反抗的程度即可，這也是從有利于保護(hù)女性性自由權(quán)利的目的出發(fā)。而搶劫罪在法條的表述上就明確了，暴力要達(dá)到足以抑制對方反抗的程度。這種對暴力的最低程度要求上的差異也表明了強(qiáng)奸罪的暴力與搶劫罪的暴力在程度上是不同的。

（2）最高限度

強(qiáng)奸罪與搶劫罪暴力程度的差異在最高限度上的區(qū)分在于，故意殺人可否包含在暴力的內(nèi)容中。判斷搶劫罪的暴力與強(qiáng)奸罪的暴力是否應(yīng)該包括殺人在內(nèi)，搶劫罪的“致人死亡”是否包括故意，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩個標(biāo)準(zhǔn)[4]：

首先，相同檔次的法定最高刑?！爸仄渲刈镙p其輕罪”，法定刑的高低在一定程度上體現(xiàn)了罪行的輕重，犯罪越嚴(yán)重其法定刑越高，反之亦然，兩者呈現(xiàn)出一種水漲船高、均衡等價的關(guān)系。強(qiáng)奸罪與搶劫罪的普通量刑檔次都是三年以上十年以下；加重量刑情節(jié)的法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。所以無論在普通量刑檔次，還是加重量刑檔次，其法定最高刑都相同，且都包括死刑，所以從這一標(biāo)準(zhǔn)還難以準(zhǔn)確判定兩罪暴力限度上的差異。

其次，行為人的犯罪目的。犯罪行為人使用一定的暴力是為其一定的目的服務(wù)的。在強(qiáng)奸罪中，行為人的犯罪目的在于被害人的性權(quán)利，而這樣的目的實(shí)現(xiàn)是以人的存在為前提的，如果被害人死了，其目的也難以實(shí)現(xiàn)。因此，這些犯罪不可能包含故意殺人的內(nèi)容。也有學(xué)者認(rèn)為，“從客觀上說，強(qiáng)奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力”。[5]強(qiáng)奸罪暴力限度的意思是暴力造成危害后果的嚴(yán)重程度，即討論暴力能否導(dǎo)致死亡的后果。我們不排除強(qiáng)奸罪中的暴力可以達(dá)到致死的程度，但是一旦死亡結(jié)果出現(xiàn)，強(qiáng)奸罪就難以成立，畢竟對死人實(shí)施奸淫行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，根據(jù)情況，可以構(gòu)成侮辱尸體罪。而搶劫罪中的殺人行為則可以被評價在暴力的含義中，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》的規(guī)定，為了劫取財(cái)物而殺人，或者在劫取財(cái)物的過程中，為了壓制被害人的反抗而殺人的，都以搶劫罪定罪處罰?？梢姷谝粋€標(biāo)準(zhǔn)下難以限定暴力的最高限度，但是結(jié)合犯罪的目的考察，就可以明確地區(qū)分。

綜上可知，暴力的程度有最低程度與最高限度的區(qū)分。強(qiáng)奸罪和搶劫罪中暴力的最低程度不同，搶劫罪要求達(dá)到足以抑制對方反抗的程度，而強(qiáng)奸罪則無此要求。兩罪中暴力的最高限度也有差異，搶劫罪的暴力內(nèi)容包含故意殺人，而強(qiáng)奸罪的暴力最高限度則不包括殺人。

3.“暴力”的作用對象

強(qiáng)奸罪中的暴力直接作用于被害人，并且只能作用于被害人。對被害人之外的其他人實(shí)施暴力，脅迫被害人與其性交的，不能成立強(qiáng)奸罪。然而，搶劫罪暴力的作用對象并不限于財(cái)物的直接占有者，還包括對財(cái)物有處分權(quán)的人、財(cái)物的輔助占有者、財(cái)物占有者的家人以及其他協(xié)助占有、管理財(cái)務(wù)的人，對這些人使用暴力不影響搶劫罪的成立。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果對物行使有形力，從而壓制被害人的意志，達(dá)到壓制被害人反抗的程度，就屬于搶劫罪的暴力”。[6]這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，暴力作用的對象可以是財(cái)物的占有者，也可以是阻礙行為人強(qiáng)取財(cái)物的人。這種觀點(diǎn)來源于德日刑法理論，因?yàn)檫@些國家沒有搶奪罪的規(guī)定，所以在行為人對物行使有形力并劫取財(cái)物的行為評價時不會有疑問，但是我國有關(guān)于搶劫罪和搶奪罪的區(qū)分，并且二者最大的差別就在于暴力作用的對象不同。搶奪罪的暴力只能作用于物本身，而搶劫罪的暴力只能作用于人的身體本身。將阻礙劫取財(cái)物的其他人都囊括在搶劫罪暴力的對象之內(nèi)，會擴(kuò)大搶劫罪的處罰范圍。

4.“暴力”的目的內(nèi)容

如前所述，強(qiáng)奸罪中暴力，只是犯罪的手段，其目的內(nèi)容在于使用暴力，壓制被害婦女的反抗，其追求的不是被害人身體的傷害，而是滿足性欲，侵犯被害人的性權(quán)利；而搶劫罪中的暴力只是犯罪的手段而已，其暴力的目的內(nèi)容在于被害人手中的財(cái)物。因而強(qiáng)奸罪與搶劫罪在暴力的內(nèi)容上也有細(xì)微的區(qū)別。

（二）“脅迫”手段之異

1.“脅迫”的含義

強(qiáng)奸、搶劫等暴力犯罪中犯罪手段不限于“暴力”形式，還有威脅、脅迫等犯罪形式。有人認(rèn)為，“搶劫罪中的脅迫，是指行為人使用立即加害于公民人身的精神強(qiáng)制力的行為表現(xiàn)”。[7]搶劫罪中，脅迫的內(nèi)容是以當(dāng)場對被害人施以暴力、能夠造成人身死傷結(jié)果為要求，是行為人有意識地給被害人施加精神壓力，進(jìn)行精神強(qiáng)制，意在使其產(chǎn)生恐懼，不敢反抗，從而為劫取財(cái)物創(chuàng)造條件。強(qiáng)奸罪中脅迫的表現(xiàn)方式是多種多樣的，可以口頭，也可以通過書面的方式，當(dāng)然還可以利用特定的時空環(huán)境或者是某種危險的境況對被害人進(jìn)行脅迫。搶劫的脅迫必須是向被害人當(dāng)面發(fā)出，如果通過書信、轉(zhuǎn)告等方式發(fā)出，則不是這里的脅迫。有學(xué)者認(rèn)為，“強(qiáng)奸罪中的脅迫，可以是暴力，或者非暴力，可以是口頭威脅，也可以書面威脅”。[8]可見強(qiáng)奸罪的脅迫范圍更廣，內(nèi)涵更豐富。

2.“脅迫”的內(nèi)容

強(qiáng)奸罪較之于搶劫罪，脅迫的內(nèi)容較為廣泛，包括以暴力相威脅，例如以拳打腳踢、顯示武器的方式進(jìn)行脅迫；也包括以非暴力相威脅，例如以揭發(fā)隱私、上傳艷照進(jìn)行脅迫。強(qiáng)奸罪中的脅迫只要求能夠達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度即可，而搶劫罪的脅迫手段是以暴力為后盾的，因而，只要在行為人當(dāng)場實(shí)施暴力相威脅后，被害人進(jìn)行反抗或者拒不交付財(cái)物的，行為人就會對其實(shí)施暴力攻擊。因此，行為人以將來實(shí)施暴力，或者當(dāng)場以揭露被害人的隱私，損害其名譽(yù)等為內(nèi)容威脅時，不構(gòu)成搶劫罪中的脅迫。

3.“脅迫”的方式

搶劫罪與強(qiáng)奸罪的脅迫方式上也存在很大的差異。搶劫罪要求脅迫具有時間上的當(dāng)場性和對象上的當(dāng)面性，這也就為正確區(qū)分敲詐勒索罪與搶劫罪提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)。而強(qiáng)奸罪的脅迫方式則沒有當(dāng)場性的要求，脅迫可以是語言或動作手勢等。較之于搶劫罪，強(qiáng)奸罪的脅迫方式多樣：行為人可以直接威脅被害婦女本人，逼其就范；也可以針對被害人以外的第三人，威脅被害人與其發(fā)生性關(guān)系，否則將傷害第三人。當(dāng)然強(qiáng)奸罪中的脅迫既可以是口頭的威脅警告，也可以是信件等書面形式。總體上看，強(qiáng)奸罪的脅迫方式比強(qiáng)奸罪的更加廣泛，兩罪在這一點(diǎn)上類似于脅迫的內(nèi)容，差異性較大。

4.“脅迫”的程度

作為搶劫罪的脅迫手段，在足以抑制對方反抗的程度上必須十分強(qiáng)烈。當(dāng)然，如果行為人對被害人實(shí)施沒有達(dá)到搶劫罪脅迫程度的脅迫手段作用于被害人，被害人交付財(cái)物的，到底認(rèn)定為搶劫罪，還是敲詐勒索罪存在疑問，因?yàn)閱螐拿{迫的程度這一點(diǎn)上看，行為更符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成。搶劫罪的脅迫必須達(dá)到足以抑制對方反抗的程度，至于是否達(dá)到足以抑制對方反抗的程度，需要根據(jù)實(shí)施行為當(dāng)時的具體情況，客觀地作出判斷。作為強(qiáng)奸罪手段的脅迫，其程度的要求只要是使得對方的抵抗變得明顯困難就行，不要求一定達(dá)到足以抑制對方反抗的程度。

5.“脅迫”的時間

兩罪在脅迫的時間上也不一樣。搶劫罪的脅迫必須具有當(dāng)場性，而強(qiáng)奸罪中脅迫的時間具有不特定性的特點(diǎn)，既可以具有當(dāng)場性，即當(dāng)場揭露被害人的隱私或以惡言侮辱被害人，也可以威脅被害人將來會對其實(shí)施傷害行為，或在將來會揭發(fā)被害婦女的隱私等對其進(jìn)行威脅。

（三）“其他方法”手段之異

1.“其他方法”的含義

兩罪在“其他方法”的含義上也具有細(xì)微的差異。有學(xué)者認(rèn)為，“強(qiáng)奸罪中的其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的方法使得被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒”，[9]從行為同性質(zhì)角度來看，其他方法要具有和暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。例如，用酒或者藥物將被害婦女灌醉、利用婦女患重病之際、冒充婦女的丈夫、或者利用婦女處于孤立無援的境況進(jìn)行強(qiáng)奸等即屬于這里的其他方法。而用藥物將被害人迷暈，使其暫時喪失意識，然后取走被害人的財(cái)物，以及將具有反抗意思與能力的被害人反鎖在一個房間而取走其他房間財(cái)物的，都屬于搶劫罪中的其他方法。

2.“其他方法”的內(nèi)容

與前所述，從強(qiáng)奸罪的概念表述來看，強(qiáng)奸中“其他方法”的內(nèi)涵和外延更廣，例如趁婦女熟睡、醉酒、患精神病等進(jìn)行奸淫等；而犯罪人利用被害人熟睡、酒醉或不備之際，掠走其財(cái)物的，只能構(gòu)成盜竊罪，不能以搶劫罪論處。我國刑法承認(rèn)強(qiáng)奸罪中“其他方法”包括騙奸，即包括用欺詐的手段強(qiáng)奸，例如冒充丈夫或者情人奸淫婦女的；而搶劫則不可以用欺詐的方式進(jìn)行。

3.“其他方法”的方法

兩罪客觀行為的目的都在于壓制被害人的反抗，即造成被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的效果。對于強(qiáng)奸罪來說，行為人既可以自己創(chuàng)造條件，也可以利用客觀情況壓制被害人的反抗。但對于搶劫罪來說，被害人的反抗被壓制必須是由行為人自己故意為之，而不能是利用客觀情況，所以兩罪在“其他方法”上還是存在一些不同的。

三、強(qiáng)奸罪與搶劫罪客觀行為差異之原因

1.犯罪保護(hù)法益的不同導(dǎo)致客觀行為具有差異性。強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是女性的性自主決定權(quán)，而搶劫罪則保護(hù)雙重法益，即財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身安全、生命健康權(quán)利，可見法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)是不一樣的。顯然保護(hù)比搶劫罪更為重要的性自由權(quán)利，就必須降低犯罪的門檻，其“暴力、脅迫或其他方法”的強(qiáng)度不能有搶劫罪那么高，其囊括的行為類型也應(yīng)當(dāng)比搶劫罪廣。

2.犯罪目的不同導(dǎo)致客觀行為不同。強(qiáng)奸罪的犯罪目的是實(shí)施奸淫行為，意欲滿足其性欲，行為人實(shí)施“暴力、脅迫或其他方法”都是為了實(shí)現(xiàn)這一目的。而搶劫罪的目的在于獲得財(cái)物，因?yàn)槠鋵?shí)施的任何手段和行為的目的都是為劫取財(cái)物服務(wù)的，因而導(dǎo)致被害人死亡這樣的極端情形也包括在內(nèi)就可想而知了。

3.強(qiáng)奸罪與搶劫罪自身行為性質(zhì)的差異性導(dǎo)致客觀行為的不同。強(qiáng)奸罪作為一種暴力性犯罪，其行為不管使用暴力或是脅迫，都是一種暴力性質(zhì)的犯罪；而搶劫罪則有所區(qū)別，其暴力行為是一種選擇性構(gòu)成要件要素，一旦實(shí)施暴力，其性質(zhì)就相當(dāng)嚴(yán)重，因而對其程度和內(nèi)容要求就比較嚴(yán)格。出于對性權(quán)利的保護(hù)，強(qiáng)奸罪客觀行為方式在程度、范圍上有別于搶劫罪。

除此之外，法條之細(xì)化程度不同導(dǎo)致客觀行為的細(xì)微差別。我國刑法中區(qū)分搶劫罪與搶奪罪、搶劫罪與敲詐勒索罪、強(qiáng)奸罪與通奸行為，這種法條上的區(qū)別，使得兩罪在客觀行為的設(shè)計(jì)、程度要求、方式和內(nèi)容上有所不同。

[1]黃曉亮.暴力犯罪死刑問題研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,200:813.

[2][8][9]劉憲權(quán).刑法學(xué)[M].上海:上海人民出版社,2008:582.

[3][4][7]劉憲權(quán),楊興培.刑法學(xué)專論[M].北京:北京大學(xué)出版社,20 07:537-538.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:778.

[6]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:561.