侯德紅，藺永清

（1.北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124；2.山東管理學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

共同正犯基本問題論要

侯德紅1，藺永清2

（1.北京市盈科律師事務(wù)所，北京 100124；2.山東管理學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

共同正犯是德國、日本等大陸法系國家刑法中非常重要的法定概念，而我國刑法中并無共同正犯的規(guī)定，但在理論和實(shí)務(wù)中卻廣泛地接受共同正犯的歸責(zé)原則，即部分行為全部責(zé)任原則。因而，我國刑法理論中研究共同正犯的概念、共同正犯的法律擬制性、共同正犯的歸責(zé)原則、共同正犯的本質(zhì)問題非常必要。

共同正犯；共同正犯歸責(zé)原則；法律擬制性

共同正犯并非我國刑法中法定的概念，但是在大陸法系中共同正犯的概念確實(shí)普遍存在，尤其是在德國和日本，該概念的爭議由來已久。由于共同正犯在我國刑法中未作規(guī)定，因此理論上關(guān)于此問題的論述僅在一些專著中方能見到。本文重在討論共同正犯的概念爭議、歸責(zé)原則及本質(zhì)問題，重在厘清共同正犯的基本概念。

一、共同正犯概念爭議

關(guān)于共同正犯的概念問題，國內(nèi)外學(xué)者多有爭議。日本刑法第60條規(guī)定“二人以上共同實(shí)行犯罪者，均為正犯”。針對如何解釋這一條的規(guī)定，日本的學(xué)術(shù)界存在相互對立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)重視條文中的“實(shí)行犯罪者”這一表述，認(rèn)為只有分擔(dān)了部分實(shí)行行為即構(gòu)成要件該當(dāng)行為者，才屬于共同正犯，這成為實(shí)行共同正犯；相反，另一種觀點(diǎn)則重視條文中的“共同（實(shí)行）”這一表述，認(rèn)為僅僅參與犯罪的實(shí)行行為以外的共謀或者準(zhǔn)備行為者也可構(gòu)成共同正犯，這成為共謀共同正犯。[1]本文認(rèn)為，日本學(xué)術(shù)界關(guān)于共同正犯的爭議是關(guān)于如何確定“實(shí)行”的范圍和性質(zhì)的問題的爭議，并未改變?nèi)毡拘谭ㄒ?guī)定中的關(guān)于共同正犯的概念。我國刑法中僅有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規(guī)定，并無共同正犯的規(guī)定，因此關(guān)于共同正犯的概念和討論也僅限于刑法理論中。我國刑法理論中關(guān)于共同正犯概念定義在各學(xué)者之間也存在很大的不同，例如，簡單的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同實(shí)行犯），指二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為。[2]該觀點(diǎn)將共同正犯直接等同于共同實(shí)行犯，且限定于實(shí)行某犯罪的客觀要件的行為，應(yīng)該說該概念和司法實(shí)踐及主流的共同正犯理論有一定的脫節(jié)。再如，二人以上共同故意實(shí)行犯罪時(shí)，就是簡單共同犯罪，在這種情況下，各共犯人都是正犯，故在刑法理論上又叫共同正犯（共同實(shí)行犯）。[3]該觀點(diǎn)也是將德日的共同正犯與我國的簡單共同犯罪相提并論,但是并未將共同正犯限制在實(shí)行犯罪的客觀要件的行為。應(yīng)該說，由于我國刑法中沒有共同正犯的概念，所以刑法理論中關(guān)于共同正犯的討論也并未出現(xiàn)大幅的討論，只是近期在一些刑法學(xué)論著中出現(xiàn)較為集中的論述。

二、德日和中國刑法中關(guān)于共同正犯的規(guī)定比較

英美刑法中沒有共同犯罪的明確定義，其刑法理論同樣沒有共同正犯這類定義。[4]因此可知，英美刑法中不存在共同正犯的規(guī)定。日本刑法第60條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”。[5]德國刑法典第25條規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處（共同正犯）”。[6]《中華人民共和國刑法》第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！钡诙鶙l規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯?！钡诙邨l規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！钡诙藯l規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！钡诙艞l規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！庇纱四芸闯鑫覈麄€(gè)刑法第二章第三節(jié)關(guān)于共同犯罪的規(guī)定僅有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規(guī)定，其中未出現(xiàn)任何的關(guān)于共同正犯的規(guī)定。而從德日刑法和我國的刑法規(guī)定的行文中我們可以很容易的看出，德日刑法關(guān)于共同正犯的規(guī)定是從其分工角度進(jìn)行規(guī)定，而我國刑法關(guān)于共同犯罪人的分類是從其作用的角度進(jìn)行了劃分。因此，在我國的刑法中沒有共同正犯的規(guī)定并不是一種立法疏漏或者法律規(guī)定的落后，而是因分類方式導(dǎo)致的關(guān)于共犯的分類不同。但是，盡管我國并未名文規(guī)定共同正犯的概念，在我國的刑法理論和實(shí)踐中卻廣為承認(rèn)國外刑法理論公認(rèn)的共同正犯的歸責(zé)原則，即：部分行為全部責(zé)任原則。

三、共同正犯的法律擬制性

在實(shí)行正犯-共犯的犯罪參與體系中，通常認(rèn)為狹義的共犯，例如教唆犯、幫助犯，是無法直接根據(jù)刑法分則的規(guī)定定罪處罰的，因?yàn)樾谭ǚ謩t僅規(guī)定了具體犯罪的客觀構(gòu)成要件行為，而幫助犯、教唆犯并沒有直接侵害法益，故如果沒有刑法總則的規(guī)定，是無法對幫助犯、教唆犯進(jìn)行處罰的。日本有學(xué)者認(rèn)為，共同正犯的規(guī)定也是對刑法分則構(gòu)成要件適用范圍的擴(kuò)張，即將僅實(shí)施了刑法分則構(gòu)成要件部分實(shí)行行為的人，也要按照實(shí)行了全部實(shí)行行為的人對待，故跟教唆犯、幫助犯的規(guī)定一樣，共同正犯也是總則中作出的屬于刑罰擴(kuò)張事由的修正構(gòu)成要件的規(guī)定。[7]也就是說，由于共同正犯是為了修正刑法分則中針對具體犯罪的客觀構(gòu)成要件的一種修正，是為了對某些實(shí)施了部分犯罪行為的人處罰，讓其對全部行為承擔(dān)責(zé)任，而在刑法總則中作出的特別規(guī)定。因此，共同正犯是刑法中的特別規(guī)定。或者說在德日國家，共同正犯是在刑法總則中作出的法律擬制。因此，共同正犯的刑法規(guī)定具有法律擬制性。

四、共同正犯的歸責(zé)原則解析

盡管我國并未明文規(guī)定共同正犯的概念，在我國的刑法理論和實(shí)踐中卻廣為承認(rèn)國外刑法理論公認(rèn)的共同正犯的歸責(zé)原則，即：部分行為全部責(zé)任原則。所謂共同正犯的歸責(zé)原則，即使只是分擔(dān)一部分實(shí)行行為的正犯者，也要對共同的實(shí)行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任。[8]

關(guān)于共同正犯規(guī)則原則的稱謂，有“部分行為全部責(zé)任”、“部分行為全部負(fù)責(zé)”、“一部實(shí)行全部責(zé)任”、“一部實(shí)行全體責(zé)任”、“一部行為全體責(zé)任”、“部分實(shí)行全部責(zé)任”、甚至有“全部行為全體責(zé)任”。如此繁多卻相似的稱謂一部分源于對“實(shí)行行為”的不同理解，一部分源于考慮刑事司法實(shí)踐的需要，甚至有些僅是因?yàn)槲幕瘋鹘y(tǒng)的不同。本文考慮到語言文字的妥帖及司法實(shí)踐趨勢而言，更為傾向于采納“部分行為全部責(zé)任”。

那么，部分行為全部責(zé)任原則的理論依據(jù)何在？日本西田典之認(rèn)為，甲乙共謀殺人并同時(shí)向丙開槍，即便只有甲的子彈命中而打死了丙，乙也屬于殺人既遂的共同正犯，相比對此并無異議。但理由何在呢？如果認(rèn)為共同正犯只是單獨(dú)正犯的簡單復(fù)合體，那么乙便應(yīng)只承擔(dān)殺人未遂的的罪責(zé)。乙確實(shí)也實(shí)施了殺人的實(shí)行行為，即便這可以作為乙承擔(dān)殺人未遂罪責(zé)的根據(jù)，但并不能成為乙也應(yīng)對甲的行為所引起的殺人既遂承擔(dān)罪責(zé)的正當(dāng)化理由。其答案只能是，基于與甲的共謀，乙的行為強(qiáng)化了甲的犯意，促進(jìn)了甲的殺人行為，與丙的死亡這一結(jié)果之間具有心理因果性。在這一點(diǎn)上，共同正犯的刑事責(zé)任的構(gòu)造原則上與以他人的行為為媒介而擴(kuò)張自己行為的因果性范圍的教唆犯、幫助犯相同。[9]該學(xué)者的觀點(diǎn)是從共同正犯通過介入他人的行為直接或者間接引起了侵害法益這一因果性擴(kuò)張的角度認(rèn)為共同正犯應(yīng)適用“部分行為全部責(zé)任”的歸責(zé)原則。國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，從因果性而言，犯罪參與人之間存在相互教唆、相互幫助，以自己的行為或者通過介入他人的行為直接或者間接地引起侵害結(jié)果的產(chǎn)生。從介入他人的行為引起結(jié)果的發(fā)生這一點(diǎn)而言，可謂因果性的擴(kuò)張。德國學(xué)者Roxin(羅克辛)認(rèn)為共同正犯屬于功能的行為支配，每個(gè)人的行為都是這個(gè)行為計(jì)劃的一部分，如果缺少某個(gè)人的行為，整個(gè)計(jì)劃都可能因此而夭折，故每個(gè)人都是將整個(gè)犯罪掌握在自己手中，在整個(gè)犯罪中都屬于中心人物。[10]由此可以看出，關(guān)于共同正犯的歸責(zé)原則的理論依據(jù)問題，各國學(xué)者均有不同的意見。本文認(rèn)為，共同正犯“部分行為全部責(zé)任”的理論依據(jù)在于其實(shí)施刑法分則構(gòu)成要件的行為的實(shí)行性并引起損害法益結(jié)果產(chǎn)生的因果性。共同正犯每個(gè)人都實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件的客觀行為，具備了承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。無論是共同正犯中的哪一個(gè)行為最終導(dǎo)致了既遂結(jié)果的產(chǎn)生，另外的共同正犯均對該結(jié)果的產(chǎn)生有共同的因果性，只是這種因果性在不是由其行為直接產(chǎn)生的情況下具有借助他人行為的間接性。但是因果關(guān)系的產(chǎn)生并不能因?yàn)榫哂虚g接性就排除其承擔(dān)罪責(zé)。因?yàn)樾谭ɡ碚摬⒉皇侵徽J(rèn)可必然因果關(guān)系作為刑法上的因果關(guān)系，同時(shí)還有偶然因果關(guān)系的提議與認(rèn)可。

五、共同正犯本質(zhì)分析

所謂共同正犯的本質(zhì)，即認(rèn)定共同正犯究竟是共同犯罪的共同還是共同行為的共同？最先提出共同正犯本質(zhì)問題討論的是日本學(xué)者牧野英一，該學(xué)者屬于主觀主義一派，他認(rèn)為共同正犯的共同不是犯罪的共同而是構(gòu)成要件之前的自然行為的共同。該觀點(diǎn)引起日本舊派客觀主義一派的反對，舊派認(rèn)為共同正犯是犯罪的共同。經(jīng)過較長時(shí)間的爭論，日本逐漸形成了完全共同犯罪說、部分犯罪共同說、行為共同說三種關(guān)于共同正犯本質(zhì)的觀點(diǎn)。部分犯罪共同說內(nèi)部又分化為強(qiáng)硬的部分犯罪共同說和溫和的部分犯罪共同說，行為共同說內(nèi)部又有強(qiáng)硬的行為共同說和溫和的行為共同說。最后，由于各派之內(nèi)強(qiáng)硬一派的理論逐漸暴露出其弊端而發(fā)展為共同正犯本質(zhì)論的爭論主要是溫和的部分犯罪共同說和溫和的行為共同說的爭議。假定一案例：甲以殺人的故意，乙以傷害的故意，共同向丙射擊，丙中彈死亡。在不能查明誰的子彈殺死丙的情形下，溫和的部分犯罪共同說認(rèn)為甲乙在故意傷害（致死）范圍內(nèi)成立共同正犯，而甲具有殺人故意，單獨(dú)承擔(dān)故意殺人既遂責(zé)任。溫和的行為共同說認(rèn)為，甲乙成立故意傷害罪的共同正犯，只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)適用“部分行為全部責(zé)任”的規(guī)則原則，即甲乙共同承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任。本文認(rèn)為，各國的司法實(shí)踐中已經(jīng)在逐漸的認(rèn)可共謀共同正犯、片面共同正犯、承繼共同正犯等，而從這些共同正犯的分類已經(jīng)逐漸為司法實(shí)踐適用“部分行為全部責(zé)任”的歸責(zé)原則來看，犯罪共同說所主張的要求共同實(shí)施某一特定的犯罪顯然是無法滿足實(shí)踐的需要，也存在許多理論上的漏洞的。而行為共同說則因?yàn)槌姓J(rèn)只在行為方面有共同性就可成立共同正犯，更加實(shí)用以及漏洞較少。所以，本文認(rèn)為，行為共同說更符合共同正犯的本質(zhì)。因此本文主張共同正犯的本質(zhì)在于數(shù)人共同實(shí)施了行為而不是共同實(shí)施特定的犯罪。

綜上所述，部分行為全部責(zé)任是共同正犯的歸責(zé)原則，該歸責(zé)原則具有深刻的理論基礎(chǔ)。關(guān)于共同正犯本質(zhì)問題的爭議主要圍繞共同行為還是共同犯罪的問題，也是共同正犯成立條件要解決的問題。

[1][7][9]（日）西田典之，劉明祥，王昭武.日本刑法總論(第1版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.284.

[2]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)（第3版）[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.184.

[3]張明楷.刑法學(xué)(第1版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.120.

[4]趙秉志,謝望原,李希慧.英美刑法學(xué)（第1版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.65.

[5]張明楷.日本刑法典(第1版)[M].北京：法律出版社, 2006.27.

[6]許久生，莊敬華.德國刑法典(第1版)[M].北京：中國方正出版社，2004.11.

[8]張明楷.外國刑法綱要（第2版[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.311.

[10]陳洪兵.共犯論思考（第1版）[M].北京：人民法院出版社，2009.134.

（責(zé)任編輯：滕元良）

D924.1

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1008—6153（2013）06—0061—03

2013-08-10

侯德紅（1980-），女，山東濟(jì)南人，碩士研究生，北京市盈科律師事務(wù)所律師。藺永清（1964-），女，山東昌邑人，山東管理學(xué)院財(cái)務(wù)處干部。