黃勇峰，彭春芳，周 敏，賀百勝

(1.湖北省沙洋監(jiān)獄，湖北 荊門448200;2.中央司法警官學(xué)院，河北保定071000;3.湖北省未成年犯管教所，湖北武漢430119;4.湖北省漢江監(jiān)獄，湖北仙桃433000)

公正廉潔執(zhí)法是黨和人民對政法機關(guān)的基本要求?！皬囊欢ㄒ饬x上說，監(jiān)獄工作就是一個執(zhí)法工作。”〔1〕在同犯罪作斗爭的“四道工序”中，監(jiān)獄刑罰執(zhí)行是執(zhí)法終端環(huán)節(jié)，其質(zhì)量關(guān)系著整個執(zhí)法鏈條的最終效能。加強對執(zhí)法自由裁量權(quán)的賦予、保障、控制和監(jiān)督問題的研究，提高監(jiān)獄民警執(zhí)法素質(zhì)，深入推進公正廉潔執(zhí)法，增強監(jiān)獄執(zhí)法公信力，是當前我們必須抓好的一項重要工作。

一、監(jiān)獄執(zhí)法自由裁量權(quán)的概念及分類

監(jiān)獄執(zhí)法自由裁量權(quán)是監(jiān)獄執(zhí)法權(quán)的重要組成部分。它是指監(jiān)獄民警在法律法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)酌情作出決定的權(quán)力，其所作出的決定在當時的情況下應(yīng)當是正義、公正、正確和合理的。應(yīng)當明確，自由裁量權(quán)并非是完全的“自由”裁量，而是民警在其權(quán)限范圍內(nèi)享有的自由裁量，是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。

依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)精神，監(jiān)獄執(zhí)法自由裁量權(quán)主要有以下幾種:

(一)行政、刑事獎勵方面的自由裁量權(quán)

在計分考核、減刑呈報上民警行使自由裁量權(quán)具有較大的靈活性、伸縮性，可在法定幅度和范圍內(nèi)酌情選擇處置。

(二)決定收押、分配環(huán)節(jié)的自由裁量權(quán)

如收監(jiān)情形。《監(jiān)獄法》規(guī)定有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的和懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女為暫不收監(jiān)情形，實際工作中有的公安機關(guān)為了給罪犯保外就醫(yī)，主動要求監(jiān)獄拒收，為保外就醫(yī)找借口;還有的對社會危害很大、影響惡劣的犯罪分子，符合暫不收監(jiān)情形的，但出于對社會負責(zé)的態(tài)度，應(yīng)予收監(jiān)。

(三)選擇處罰方式、時限上的自由裁量權(quán)

如禁閉、集訓(xùn)期限的審批，戒具的使用情形。法律雖對使用戒具情形作了規(guī)定，但在實踐中，如何使用戒具、使用什么戒具、使用多長時間由民警決定。

(四)剝奪權(quán)利的自由裁量權(quán)

一種是剛性的，如罪犯的申訴、控告、檢舉材料，民警應(yīng)當及時轉(zhuǎn)遞，不得扣壓。另一種是彈性的，如罪犯通信、會見情形。罪犯信件由民警檢查，在審查內(nèi)容后扣留或不扣留信件民警有自由裁量權(quán);罪犯會見時，會見什么人、見多長時間、在什么地方會見等，民警有自由裁量權(quán)。

(五)對保外就醫(yī)情節(jié)認定的自由裁量權(quán)

在辦理罪犯保外就醫(yī)時，是否按程序辦理，病情是否符合規(guī)定，保外就醫(yī)后罪犯病愈收監(jiān)等環(huán)節(jié)民警都具有一定自由裁量權(quán)。

(六)對事實性質(zhì)認定的自由裁量權(quán)

如罪犯違規(guī)處理的情形，呈報立功情形，罪犯計分考核、離監(jiān)探親、獎勵假的審批情形等，民警都有自由裁量權(quán)，用之不慎，就會造成新的秩序的破壞。

(七)在罪犯勞動工種安排環(huán)節(jié)的自由裁量權(quán)

監(jiān)獄法規(guī)定有勞動能力的罪犯必須參加勞動，但參加什么工種勞動，由民警決定。

二、監(jiān)獄執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

(一)自由裁量權(quán)的存在是彌補監(jiān)獄法制不足之處的必然要求

法律永遠是滯后的。面對復(fù)雜多變的監(jiān)獄執(zhí)法形勢，監(jiān)獄法律法規(guī)顯得有些呆板。首先，由于現(xiàn)代社會的發(fā)展，現(xiàn)代監(jiān)獄管理不斷面臨一些新情況，加之立法行為客觀存在的遲緩性，必然要求監(jiān)獄機關(guān)具有自由裁量權(quán)，以便在新的情況出現(xiàn)而法律尚未對新的情況加以規(guī)范時進行管理。其次，由于監(jiān)獄執(zhí)法內(nèi)容的廣泛性和復(fù)雜性，使立法機關(guān)不可能制定出詳盡周密的法律來滿足監(jiān)獄管理各個方面的需要，不可能對監(jiān)獄執(zhí)法活動的每一個環(huán)節(jié)甚至所遇到的突發(fā)情況，作出詳盡無遺的全面規(guī)范。再次，語義分析法的自我限制是法律用字的發(fā)展趨勢，無比繁雜的萬事萬物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。《監(jiān)獄法》的語言也是如此，在精練、準確、嚴謹、規(guī)范上尚有一定差距?！?〕由于以上幾種原因，就決定了應(yīng)當賦予監(jiān)獄機關(guān)靈活處理各種事務(wù)的自由裁量權(quán)。

(二)自由裁量權(quán)的存在是確保監(jiān)獄執(zhí)法實現(xiàn)實體正義的必然要求

實體正義是相對于程序正義而言的。實現(xiàn)實體正義，監(jiān)獄執(zhí)法行為不僅要符合法律明確規(guī)定的條件，而且要符合法律規(guī)定的內(nèi)在精神和要求。從監(jiān)獄執(zhí)法的情況看，自由裁量權(quán)所發(fā)揮的效能是其他任何管理手段都取代不了的。如刑法第78條規(guī)定“被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑”?！翱梢浴蓖瑫r意味著“可以不”。事實證明，監(jiān)獄民警對那些一旦減刑資格到手就“蛻變”的反改造分子推遲或撤銷呈報減刑可以震懾罪犯，從而實現(xiàn)實體正義，穩(wěn)定監(jiān)管秩序，促使罪犯積極改造。

自由裁量權(quán)的存在不僅是合理的，同時也是必需的。但是，自由裁量權(quán)被濫用的情況也客觀存在。一是自由裁量權(quán)的“自由”屬性是其可能被濫用的基礎(chǔ)。由于法律、法規(guī)對監(jiān)獄機關(guān)實施執(zhí)法行為規(guī)定了一定的范圍和幅度，這種范圍和幅度是必需的，同時，也就為其被濫用提供了可能。二是監(jiān)獄反腐敗的實踐也證明，自由裁量權(quán)可能被濫用。從近年來反腐敗的實踐來看，違法腐敗已越來越少;合法的、半合法的腐敗(表現(xiàn)為監(jiān)獄民警通過鉆法律的空子或打“擦邊球”，進行錢權(quán)交易謀取私利的行為)卻越來越多。從監(jiān)獄執(zhí)法的現(xiàn)狀來看，雖然在總體上是按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來實施的，但是在某些程序規(guī)定上、具體實施環(huán)節(jié)上，在執(zhí)行尺度和標準的細化量化上，在措施落實的程度上都存在粗疏和不周密的地方，這就為人為掌握和控制留下了可能的操作空間或者說是可以做出若干個不同選擇的足夠空間?！?〕

三、控制監(jiān)獄執(zhí)法自由裁量權(quán)的對策

(一)法律控制

法律作為一種治國方略、一種社會規(guī)范、一種行為準則，能為國家、社會、普通公民確立規(guī)范的行為模式、正確的價值選擇。因而，我們要以《憲法》為指針，以《立法法》為指導(dǎo)，修改《監(jiān)獄法》，補充完善其他相關(guān)法律法規(guī)，使之形成一個內(nèi)容完整、和諧統(tǒng)一的監(jiān)獄法律體系。

1.完善法律法規(guī)。立法中談控制自由裁量權(quán)永遠是兩種態(tài)度:一是無論大小，“織密網(wǎng)而捕魚”，即力圖窮盡一切法律細節(jié)而避免人為操作。二是反其道而行之，寄望于“操網(wǎng)之人”，即為防變法過于頻繁，而將詞語故意用得模糊，以不變應(yīng)萬變。前者太過理想化;后者暗合法治發(fā)展的大勢(整體法律意識的提升)，但目前在中國可能適得其反。在需要等待的日子里，在逐步提高全社會法律意識的同時，立法能為之的只有一步步織網(wǎng)了。這就是說，要以《監(jiān)獄法》為依據(jù)，加快制定與之配套的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。

2.重視立法解釋和法律法規(guī)的系統(tǒng)化。立法對自由裁量權(quán)腐化的預(yù)防和控制，從技術(shù)上可以通過如下途徑來體現(xiàn):第一，立法解釋完善化，盡量減少自由裁量空間。在制定規(guī)則時，我們固然不能窮盡一切法律細節(jié)，但應(yīng)盡可能地縮減裁量空間，避免人為操作。此外，在不能修法的情況下，應(yīng)加強其立法解釋職能，從而避免出現(xiàn)太大的裁量空間。第二，法律法規(guī)系統(tǒng)化，確保監(jiān)獄行刑規(guī)定統(tǒng)一。要由監(jiān)獄法律法規(guī)的制定機關(guān)或有權(quán)的國家機關(guān)對現(xiàn)有的監(jiān)獄法律法規(guī)進行清理、審查，該廢止的立即廢止，該修改的修改，該補充的補充。對于與《監(jiān)獄法》規(guī)定存在沖突的行刑法規(guī)及規(guī)章，應(yīng)當遵循上位法優(yōu)于下位法的原則，與《監(jiān)獄法》相沖突的程序條文一律無效。在部分程序條文被宣布無效后所帶來的程序缺失問題，應(yīng)當及時對條文進行修改或制訂新的規(guī)范予以替代?！?〕

(二)程序控制

程序控制是從自由裁量的過程著眼，通過合理的程序來防止自由裁量權(quán)的濫用。法治的實現(xiàn)首先是法律所表現(xiàn)出的良好的程序。監(jiān)獄執(zhí)法也不例外。監(jiān)獄執(zhí)法程序應(yīng)當明確、規(guī)范、具體，這樣才能保障監(jiān)獄執(zhí)法行為公平、公正和法治化。加強監(jiān)獄執(zhí)法程序建設(shè)，應(yīng)認真著力解決好以下幾個問題:

1.執(zhí)法程序的細化問題。要細化有關(guān)監(jiān)獄執(zhí)法的法律規(guī)定，使程序的落實有具體的內(nèi)容，以保障法定程序的嚴密性，不致留下缺陷而影響執(zhí)法工作的正常開展。在細化程序規(guī)定時，要特別注意時效、法律后果等方面的規(guī)則，從而防止因無時效規(guī)定而產(chǎn)生的適法無期、適法無果現(xiàn)象。此外，要對罪犯的減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等辦理程序制定操作性強的程序規(guī)定，程序規(guī)定不僅要明確、具體、便于操作，還要相互制約，利于監(jiān)督。

2.執(zhí)法流程的完善問題。一是要明確標準。二是要指出事實根據(jù)。三是要說明理由。四是要聽取罪犯的意見。五是要備案與公示。六是要進行合理性審查。

3.執(zhí)法操作的規(guī)范問題。要對監(jiān)獄民警具體執(zhí)法操作行為進行嚴格的規(guī)范，做到“五定”，即:第一，時空定位。第二，環(huán)節(jié)定位。第三，部位定人。第四，過程定置。第五，管理定序。

(三)監(jiān)督控制

自由裁量權(quán)的控制除了立法權(quán)、司法權(quán)以及未及論述的權(quán)利、公意對執(zhí)法權(quán)力的制衡外，建立和完善監(jiān)獄執(zhí)法的監(jiān)督機制也是必要的。一是要建立和完善警務(wù)督察制度。二是要建立執(zhí)法督導(dǎo)巡視制度。聘請退休的監(jiān)獄領(lǐng)導(dǎo)或熟悉監(jiān)獄執(zhí)法工作的民警為執(zhí)法督導(dǎo)巡視員，定期或不定期到各監(jiān)獄進行督導(dǎo)巡視，同時要繼續(xù)聘請社會公信人士擔(dān)任執(zhí)法監(jiān)督員，以加強執(zhí)法監(jiān)督工作。三是要進一步實施和完善“獄務(wù)公開”制度。要求非有法定保密理由，自由裁量權(quán)的過程應(yīng)向罪犯和社會公開，做到裁量事項、裁量標準、裁量程序、裁量結(jié)果四公開。監(jiān)獄要在自覺接受社會輿論監(jiān)督、檢察機關(guān)專門監(jiān)督和人大、政協(xié)及社會團體監(jiān)督的同時，把獄務(wù)公開作為一項基本制度認真實施，增加監(jiān)獄執(zhí)法的透明度。

(四)罪犯維權(quán)控制

罪犯維權(quán)控制是從罪犯角度提出的控制方式。為了保障罪犯的合法權(quán)益不受自由裁量權(quán)的侵犯，要求法律法規(guī)對罪犯的合法權(quán)益進行事前告知、事后救濟。法律法規(guī)規(guī)定了罪犯具有申辯權(quán)、陳述權(quán)、要求獄務(wù)公開權(quán)、司法救濟權(quán)、請求國家賠償權(quán)等等。自由裁量的具體執(zhí)法行為一旦侵犯了罪犯的合法權(quán)益，罪犯可以通過法定程序捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。因為，每一項具體執(zhí)法行為都必然涉及相關(guān)的罪犯，如果每一個罪犯都能夠加強權(quán)利意識，充分利用法律賦予自己的權(quán)利，將會形成一股巨大的力量監(jiān)督自由裁量權(quán)。首先，監(jiān)獄機關(guān)要根據(jù)監(jiān)獄法規(guī)定，對罪犯分管分押、警戒、通信、生活衛(wèi)生、考核獎懲、罪犯減刑、假釋、保外就醫(yī)、特許探親、親情會見等方面作詳細規(guī)定，并引入罪犯一攬子考核獎懲制度的聽證程序等行政訴訟、復(fù)議制度及其他罪犯權(quán)益保障法律援助制度，以保障罪犯在受到不公正對待時可以尋求法律援助。其次，監(jiān)獄民警在具體的執(zhí)法活動中，要通過依法行刑保障罪犯權(quán)利。凡是罪犯沒有被剝奪的政治權(quán)利、人身權(quán)利，監(jiān)獄都要依法予以保障。再次，實施“罪犯素質(zhì)教育工程”，加強對罪犯進行法律知識的宣傳和普及，讓罪犯明白刑罰執(zhí)行過程中的辦事依據(jù)、辦事程序、執(zhí)法紀律和監(jiān)督投訴方法。

(五)司法控制

司法控制是控制自由裁量權(quán)的最有效的模式之一。通過對自由裁量權(quán)的司法控制機制，將其納入司法審查范圍，用司法手段保障監(jiān)獄法治的全面推行。

1.找準立足點——司法審查中合理性原則的確立。司法審查合理性的難度顯然超過了司法審查合法性的難度。從法理的觀點看，法是一種規(guī)范，而理是一種內(nèi)在的精神和原則。法以理為基礎(chǔ)，法與理在多數(shù)情況下是相吻合的。但是，法規(guī)定得再詳細，也難以將理的內(nèi)容完全地反映出來。這就使得在行使自由裁量權(quán)時，沒有一個統(tǒng)一的客觀法定標準，使執(zhí)法者難于把握和操作。合理性原則的“理”，應(yīng)當是自由裁量權(quán)行使的根據(jù)，即法定的和法律授予的;應(yīng)當是法的精神和一般原則;應(yīng)當是法出于本身意志而授權(quán)的本意;應(yīng)當是在授權(quán)的幅度范圍內(nèi);應(yīng)當是法的目的所導(dǎo)向的。這樣，合理性原則不再是含糊不清的，而具有了可以把握的理性標準。

2.抓住關(guān)鍵點——自由裁量適當合理具體標準的確立。如何確定監(jiān)獄執(zhí)法自由裁量是適當、合理而非濫用呢?可以從監(jiān)獄執(zhí)法的實踐作一些力所能及的考慮:其一，是否符合法律目的。其二，是否正確理解法律原意。“對不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的精神和價值目標，符合公認的基本原則?！薄?〕其三，是否基于正當(動機)和適當(考慮相關(guān)因素或不考慮不相關(guān)因素)考慮。其四，是否受先例和慣例約束。伯納德教授歸類為“(是否)背離既定的判例或習(xí)慣”〔6〕，具體表現(xiàn)為:相同情況是否平等對待;是否符合比例原則，責(zé)罰相當;是否前后一致，對不同罪犯的同一問題是否有相同處理結(jié)果;是否遵循慣例。其五，是否濫用程序自由。這里應(yīng)包括不正當?shù)倪t延和不作為以及不正當?shù)姆绞?、步驟等。其六，是否不行使或忘記行使自由裁量權(quán)。

3.把握著力點——司法審查范圍和力度的確定。首先，司法權(quán)應(yīng)當尊重監(jiān)獄執(zhí)法權(quán)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的合理選擇。其次，應(yīng)合理地確定司法審查的范圍和力度。司法審查監(jiān)獄機關(guān)對法律問題的判斷，其“度”要強，因為司法機關(guān)擁有對法律問題最終判斷的權(quán)力和技能;司法審查監(jiān)獄機關(guān)對事實的判斷，其度要“適中”，不能輕易以自己對事實的判斷代替監(jiān)獄機關(guān)對事實的判斷，因為監(jiān)獄機關(guān)熟悉其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的工作。

(六)主體控制

自由裁量權(quán)是監(jiān)獄民警在執(zhí)法活動中對規(guī)則適用的問題進行自由選擇的權(quán)力，是以公平、正義、誠實、信用等抽象概念來進行利益的衡量，所以這種自由選擇在很大程度上依靠民警的自尊心、責(zé)任感、智慧和自制力來保證執(zhí)法公正。民警的品質(zhì)和業(yè)務(wù)水平在自由裁量行為中尤為重要。因此，監(jiān)獄必須在打造一支廉潔高效、業(yè)務(wù)精通的高素質(zhì)隊伍上下功夫。

1.著力培養(yǎng)民警法治思維。各級監(jiān)獄機關(guān)要堅持不懈地加強法治文化建設(shè)，發(fā)揮文化的滲透、教育、感染、激勵作用，著力培養(yǎng)全體民警形成法治思維和法治人格，讓忠誠法律、尊重法律、學(xué)習(xí)法律、敬畏法律、服從法律、信任法律、信仰法律、捍衛(wèi)法律成為每個民警的文化自覺，培育以法論事、以法管人、以法育人的法治環(huán)境。無論對于什么問題，都要運用法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷，都要運用法言法語，把問題轉(zhuǎn)化為法律問題進行解決。要自覺排斥非法律因素對思維的干擾，理性判斷，最大限度地杜絕自由裁量權(quán)的隨意性。

2.著力提高民警刑罰執(zhí)行核心能力。監(jiān)獄民警刑罰執(zhí)行核心能力是指監(jiān)獄民警在刑罰執(zhí)行過程中，依照法定職權(quán)和法定程序，行使職權(quán)、履行職責(zé)、貫徹實施法律、懲罰和改造罪犯所必備的起關(guān)鍵、主導(dǎo)作用的素質(zhì)和本領(lǐng)。

〔1〕張慶斌.論監(jiān)獄執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)〔J〕.江蘇警視，2010(7):7.

〔2〕黃勇峰.監(jiān)獄法修改完善的構(gòu)想與思路〔J〕.中國監(jiān)獄，2004(6):38.

〔3〕周必明，曾華偉.關(guān)于監(jiān)獄監(jiān)管改造工作規(guī)范運行的思考〔A〕.深化與完善監(jiān)獄體制改革獲獎優(yōu)秀論文集〔C〕.湖北省監(jiān)獄學(xué)會編.47.

〔4〕江蘇監(jiān)獄學(xué)會課題組.構(gòu)建與完善監(jiān)獄法律法規(guī)體系研究〔J〕.監(jiān)獄理論研究，2004(6):60.

〔5〕朱新力.行政法基本原理〔M〕.杭州:浙江大學(xué)出版社，1995.246.

〔6〕〔英〕H.Wade.ADMINISTRATIVELAW〔J〕.1982.汕頭大學(xué)學(xué)報(人文科學(xué)版)，1999(1):15-24.