曹昌偉

（1.中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073；2.銅陵學(xué)院 法學(xué)院，安徽 銅陵 244061）

一、過錯與違法性的合一與區(qū)分的立法例考查

（一）過錯與違法性的合一

過錯與違法性合一的立法例是指不區(qū)分過錯與違法性，將違法性包含于過錯之中。在羅馬法上，違法性與過錯不加區(qū)分，合于iniuria概念之中。Iniuria最初僅僅意味著不法，而羅馬古典法中不法被等同于故意（dolus）或者過失（culpa）。[1]羅馬法上這種過錯與違法性合一的理論直接影響了法國民法對違法性與過錯的關(guān)系的處理。根據(jù)《法國民法典》第1382條的規(guī)定，基于過錯（Faute）的行為使他人發(fā)生損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但對于何為過錯，《法國民法典》并沒有進(jìn)行界定，而將此問題留給了司法實務(wù)和法學(xué)家。正如某學(xué)者所言，過錯是法國侵權(quán)法上的核心概念。由于民法典未設(shè)定義，因此爭議甚多，一般認(rèn)為過錯系指過失，并包括故意在內(nèi)。需特別指出的是，法國侵權(quán)法理論并未明顯區(qū)分違法性與過錯，二者兼含于Faute概念之內(nèi)。[2]違法性被包含在過錯之中，過錯即意味著違法。就英美侵權(quán)法而言，過失侵權(quán)（Negligence）是一種獨立的侵權(quán)類型。過失指的是一種不合標(biāo)準(zhǔn)的行為或者是違反注意義務(wù)的行為，注意義務(wù)的違反是過失的核心要素。違反注意義務(wù)的行為即具有違法性，過失被等同于違法性。由此可見，這種過錯與違法性不分的立法例，要么將違法性納入過錯之中，要么認(rèn)為過錯本身即是一種違法。由于違法性被包含在過錯之中或者過錯本身即是一種違法，在侵權(quán)構(gòu)成上只需要過錯要件，但這種過錯要件卻包含了違法性的內(nèi)容。

（二）過錯與違法性的區(qū)分

《德國民法典》將過錯與違法性分開。根據(jù)《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定，故意或者過失地以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，負(fù)有向他人賠償由此發(fā)生的損害的義務(wù)。故意與過失被認(rèn)為是侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的一種心理狀態(tài)，而違法性指的是無法律認(rèn)可的理由而違反法律規(guī)范，侵害他人受侵權(quán)法保護(hù)的民事權(quán)益。對于《德國民法典》這種將過錯與違法性分開的立法例，比較法學(xué)者Jean Limpens教授認(rèn)為，違法性與過錯的區(qū)分可以追溯到著名的德國民法學(xué)家耶林。耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中使用了“客觀不法”與“主觀不法”的概念?！翱陀^不法”指的就是違法性，即行為人無法律上的理由違反法律規(guī)范；“主觀不法”則是指過錯，即行為人故意或過失地致人損害的態(tài)度。[3]過錯指的是一種心理狀態(tài)，就其屬性而言是主觀的；違法性是侵權(quán)法對行為的否定性評價，就其屬性而言是客觀的。違法性與過錯屬性不同，因此二者之間應(yīng)該獨立。《德國民法典》這種過錯與違法性區(qū)分的立法例對其他國家的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。有學(xué)者認(rèn)為，這種將過錯與違法性區(qū)分的立法例創(chuàng)造了真正的侵權(quán)行為法。[4]按照過錯與違法性區(qū)分的立法例，既然過錯指的是侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的心理狀態(tài)，違法性指的是侵權(quán)人的行為違反了侵權(quán)法保護(hù)民事權(quán)益的宗旨，過錯與違法性分屬不同的范疇，具有不同的屬性，那么就侵權(quán)構(gòu)成而言，過錯和違法性都是侵權(quán)的構(gòu)成要件，二者之間不能相互取代。

二、過錯與違法性關(guān)系爭議之實質(zhì)

通過對過錯與違法性關(guān)系的立法例考查，我們可以發(fā)現(xiàn)，過錯與違法性是互相獨立還是相互包容，取決于對二者屬性的界定。如果認(rèn)為過錯是侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的一種心理狀態(tài)，由于違法性指向和評價的是侵權(quán)行為本身，則過錯與違法性分屬不同的范疇，具有不同的屬性，過錯獨立于違法性。如果認(rèn)為過錯是一種不符合行為標(biāo)準(zhǔn)或者違反侵權(quán)法上義務(wù)的行為，則過錯與違法性在實質(zhì)上同義。由此可見，處理過錯與違法性關(guān)系的前提是要解決過錯與違法性所擬解決的問題，明晰過錯與違法性的屬性。

（一）過錯擬解決的問題及屬性

過錯在侵權(quán)法上的功能主要包括兩個方面：一是作為歸責(zé)事由。歸責(zé)事由是指侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)和理由，旨在解決侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的正當(dāng)性和合理性問題。過錯作為歸責(zé)事由，即表明侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)和理由在于其有過錯。二是作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件一般是指侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任所應(yīng)具備的條件，全部條件成就的，侵權(quán)人才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯作為侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件，即在確定侵權(quán)人的具體侵權(quán)責(zé)任時，必須以其有過錯為前提，侵權(quán)人無過錯的則無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此可見，過錯一方面在于解決侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)根據(jù)，另一方面能起到判斷具體的侵權(quán)責(zé)任是否成立的作用。

關(guān)于過錯的屬性，傳統(tǒng)的主流觀點認(rèn)為其是侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的一種心理狀態(tài)?！耙勒沾箨懛ㄏ得穹ǖ膫鹘y(tǒng)觀點，過錯是指行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺注意?！盵5]從行為與意識的一般理論來看，意識是行為的基礎(chǔ)和內(nèi)在動力，行為是意識的外在表現(xiàn)，意識對行為有支配、控制、調(diào)節(jié)等作用。過錯即屬于意識的范疇，并且根據(jù)意識基礎(chǔ)和意志狀態(tài)的不同，過錯被分為故意和過失。故意一般是指行為人明知、確信其行為會侵害他人權(quán)益，仍然希望、追求、放任這種損害結(jié)果的發(fā)生。正如美國《侵權(quán)法重述（第二版）》所認(rèn)為的那樣，故意是表示行為人希望通過自己的行為造成一定后果，并且十分確信自己的行為會造成這種后果，但是如果行為人在行為前十分確信地知道自己的行為會造成某種后果卻仍率意為之的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該結(jié)果是行為人所希望造成的。[6]故意的認(rèn)識因素表現(xiàn)為行為人明知或者確信自己的行為會侵害他人權(quán)益，其意志因素表現(xiàn)為行為人希望這種損害結(jié)果的發(fā)生或者對損害的發(fā)生漠不關(guān)心。過失一般是指侵權(quán)人對自己的行為會侵害他人權(quán)益應(yīng)有認(rèn)識而沒有認(rèn)識到，或者雖有認(rèn)識但由于其持一種疏忽、懈怠的態(tài)度而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。就過失的認(rèn)識因素而言，其可能表現(xiàn)為行為人沒有認(rèn)識到自己的行為會侵害他人權(quán)益，也可能表現(xiàn)為行為人對自己的行為會侵害他人權(quán)益有所認(rèn)識但不確信。就過失的意志因素而言，其表現(xiàn)為行為人對自己的行為會侵害他人權(quán)益持一種疏忽大意、不謹(jǐn)慎的心理態(tài)度。過失是侵權(quán)法中最常見的過錯形態(tài)，也是侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的一種心理狀態(tài)，是疏忽大意、粗心等的代名詞。由此，故意與過失同屬于意識的范疇，其指向和評價的都是侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的一種心理狀態(tài)。

（二）違法性擬解決的問題及屬性

關(guān)于違法性在侵權(quán)法上的功能，一般是作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來討論的。違法性是否是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，存在肯定其為構(gòu)成要件的“四要件”說和否定其為構(gòu)成要件的“三要件”說。因此，對于違法性是否是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，學(xué)界并未形成定論。違法性從字面上來理解，指的是行為人的行為違反了法律的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定，換言之，即是行為人無法律上的理由違反了侵權(quán)法上的義務(wù)而侵害了他人權(quán)益。違法性指向和評價的都是侵權(quán)行為本身，是侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性。在因侵權(quán)行為引起侵權(quán)責(zé)任的場合，侵權(quán)行為是侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的直接原因。既然違法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性，從某種意義上而言，違法性可以作為侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)和理由，因此無論如何不能否認(rèn)違法性在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的作用。

違法性是指行為人的行為違反了法律規(guī)范所確定的義務(wù)、法律的保護(hù)性規(guī)定、社會的善良風(fēng)俗，前兩種為形式違法或狹義違法，后一種為實質(zhì)違法或廣義違法。[7]違法性是對侵權(quán)法上應(yīng)履行義務(wù)的違反。這里的義務(wù)可以分為法定義務(wù)和非法定義務(wù)。法定義務(wù)中的“法”要作廣義理解，不僅包括狹義的法律，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章等。非法定義務(wù)是指廣義的法律規(guī)范規(guī)定以外的義務(wù)，也可被稱為法律規(guī)范范圍外的義務(wù)。此種義務(wù)存在于社會生活的廣泛領(lǐng)域，形式淵源包括道德規(guī)范、行業(yè)規(guī)范、慣例等。違法性表現(xiàn)為行為人違反了侵權(quán)法上的這些法定義務(wù)和非法定義務(wù)。義務(wù)作為法定的或行為人必須遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)，行為人違反義務(wù)即表明其行為具有違法性。從另一個角度來看，保護(hù)民事權(quán)益是侵權(quán)法的宗旨與目的。如果行為人無法律上的理由侵害了他人受侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)益，即違反了侵權(quán)法的宗旨與目的，其行為就具有違法性。但應(yīng)注意的是，在根據(jù)權(quán)益侵害來判斷行為的違法性時，無需權(quán)益實際上遭受損害，對權(quán)益的侵害行為本身也可能是違法的。如未經(jīng)別人同意擅自使用他人物品，這種擅自使用行為本身也可被納入違法性的范疇。不論是從違反義務(wù)的角度還是從權(quán)益侵害的角度來定義違法性，它指向和評價的都是侵權(quán)行為本身，即是侵權(quán)法對侵權(quán)行為的否定性評價，屬于一種客觀存在。

三、過錯與違法性的統(tǒng)一及在認(rèn)定上的一體化

（一）過錯與違法性的統(tǒng)一

人是作為個體而存在的，人存在的方式之一就是人的行為或活動，人在從事行為或活動時往往都有一定的心理活動。一般來說，人的行為或活動都是在一定的意識支配、控制、調(diào)節(jié)下進(jìn)行的。自覺地確定目的，并為實現(xiàn)目的而自覺支配和調(diào)節(jié)行為的心理過程叫意志。[8]意識、意志等是行為的心理基礎(chǔ)和內(nèi)在動力，行為是意識、意志的外在反應(yīng)。通過人的行為一般可推知行為人實施行為時的目的以及當(dāng)時的心理活動。就侵權(quán)行為而言，其作為行為的一種，當(dāng)然符合行為和意識的一般理論。侵權(quán)行為與一般行為相比，其特殊性表現(xiàn)為：侵權(quán)行為是一種經(jīng)過侵權(quán)法評價的行為，本質(zhì)在于行為人違反了侵權(quán)法上的義務(wù)而侵害了他人受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益，違法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性。就侵權(quán)行為的意識和意志因素而言，表現(xiàn)為行為人對自己的行為會侵害他人權(quán)益是否有認(rèn)識以及對此所持有的態(tài)度。如果行為人在進(jìn)行行為時，目的就是想侵害他人權(quán)益，表明行為人對自己行為的性質(zhì)和后果是有認(rèn)識的或者說是確信的，此時行為人具有故意的、蓄意的心理狀態(tài)，行為是這種內(nèi)心意志的外部表現(xiàn)。從這個意義上說，故意的內(nèi)容與行為的內(nèi)容是一致的。對行為違法性的認(rèn)定可直接推知行為人的故意狀態(tài)，違法即表明行為人是故意的。

對于過失而言，其是行為人從事行為或活動時的內(nèi)心的疏忽大意或者不謹(jǐn)慎，表現(xiàn)為一種內(nèi)心狀態(tài)的松弛，即沒有認(rèn)識到自己的行為會侵害他人的權(quán)益。在此種情況下，損害的發(fā)生與行為人的意志無關(guān)。另外一種情況是，行為人雖然認(rèn)識到自己的行為會侵害他人權(quán)益，但是內(nèi)心遠(yuǎn)未達(dá)到確信的程度。行為人主觀上不謹(jǐn)慎或疏忽大意，認(rèn)為自己運氣好能夠避免或者相信自己能夠采取措施防止這種損害的發(fā)生，但最終損害仍然發(fā)生。就過失而言，他人權(quán)益遭受損害不是行為人希望的結(jié)果，而是由于其疏忽大意、不謹(jǐn)慎、內(nèi)心松弛等造成的。這種疏忽大意、不謹(jǐn)慎、內(nèi)心松弛即表明行為人沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，沒有采取相應(yīng)的措施避免損害的發(fā)生。因此，在過失的場合下，行為人的懈怠、不作為從根本上說是行為人不謹(jǐn)慎、松弛的心理狀態(tài)的外在表現(xiàn)。通過行為人的外在行為，同樣可以推知行為人實施行為時的心理狀態(tài)。

（二）過錯與非法性在認(rèn)定上的一體化

在因侵權(quán)行為引起侵權(quán)責(zé)任的場合，侵權(quán)行為是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的直接原因，過錯和違法性都是圍繞侵權(quán)行為而為評價的：前者評價的是侵權(quán)行為的意識基礎(chǔ)和意志狀態(tài)，后者評價的是侵權(quán)行為本身。按照行為與意識的一般理論，就侵權(quán)行為而言，過錯與違法性不可分割，并且都是侵權(quán)法評價的結(jié)果。就二者的內(nèi)容而言具有同質(zhì)性：過錯表現(xiàn)為行為人對自己的行為會侵害他人權(quán)益是否有認(rèn)識以及對此所持有的一種態(tài)度，違法性表現(xiàn)為行為人無法律上的理由違反侵權(quán)法上的義務(wù)而侵害他人受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益，違法性的內(nèi)容成為判斷行為人是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)。對侵權(quán)行為違法性的認(rèn)定，應(yīng)堅持應(yīng)履行義務(wù)的違反與受保護(hù)權(quán)益的侵害相統(tǒng)一，即在判斷侵權(quán)行為的違法性時，要判斷行為人是否違反了侵權(quán)法上的義務(wù)、是否侵害了他人受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益。不論是從義務(wù)違反的角度還是從權(quán)益侵害的角度，違法性的認(rèn)定都是一種客觀的判斷。

過錯作為侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的一種意識基礎(chǔ)和意志狀態(tài)，屬于侵權(quán)人的心理活動，外人根本無法深入認(rèn)識。如前文所述，過錯與違法性緊密聯(lián)系、不可分割，二者在內(nèi)容和評價標(biāo)準(zhǔn)上實質(zhì)同一。違法性的認(rèn)定具有客觀性和可操作性，通過違法性的認(rèn)定可以推知侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時的意識基礎(chǔ)和意志狀態(tài)，即過錯的認(rèn)定可以通過違法性的認(rèn)定來實現(xiàn)，違法性的認(rèn)定與過錯的認(rèn)定具有一體化的傾向。具體而言，如果行為人的行為違反了侵權(quán)法的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范，并且這些規(guī)范都含有保護(hù)他人民事權(quán)益的目的，即侵權(quán)人違反了這些法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的義務(wù)，侵害了他人受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益，此時即可認(rèn)定行為的違法性。違法性的認(rèn)定一旦完成，侵權(quán)人的過錯便可得到認(rèn)定。行為人違反具體的、描述性的、可作為行為標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)性法律，就可以直接認(rèn)定其有過錯。[9]通過這種違反侵權(quán)法的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定的行為，可以直接認(rèn)定行為人是故意侵害他人權(quán)益，故意的認(rèn)定可從違法性的認(rèn)定中直接得知。如果行為人違反的不是基于制定法規(guī)范所確立的義務(wù)，而是基于合理人、一般人、通常人標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的義務(wù)（這些義務(wù)可以統(tǒng)稱為非制定法上的義務(wù)或者一般注意義務(wù)），行為人的行為同樣具有違法性，只不過在違法性的認(rèn)定上要更為慎重，需考慮更多的因素，如受侵害權(quán)益的性質(zhì)、損害程度、行為人行為的性質(zhì)、價值等。如果在此種情形下存在一般注意義務(wù)，其行為的違法性即可認(rèn)定。過失作為一種疏忽大意、不謹(jǐn)慎的心理狀態(tài)，表現(xiàn)為行為人沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，沒有采取應(yīng)采取的損害防免措施。行為人違反這種一般注意義務(wù)，即表明行為人內(nèi)心是一種疏忽大意、不謹(jǐn)慎的心理狀態(tài)，違法性認(rèn)定完成，即可實現(xiàn)對過失的認(rèn)定。通過違法性認(rèn)定實現(xiàn)對過錯的認(rèn)定，不僅符合行為與意識的一般理論，而且大大提高了過錯認(rèn)定的可操作性，使得侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定更為具體、明確，增強(qiáng)了侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的可接受性。

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