王 勇

(河南司法警官職業(yè)學(xué)院，河南 鄭州450011)

十年河?xùn)|，十年河西。曾經(jīng)風(fēng)光無限的法律專業(yè)現(xiàn)在成了雞肋，最近幾年連續(xù)登上過剩專業(yè)名單之中。除了各個學(xué)校盲目擴招的原因外，法科學(xué)生缺乏法律實務(wù)能力是就業(yè)難的最主要原因。

法律絕不應(yīng)該被理解為象牙塔里的一套理論學(xué)說，可以離開火熱的社會生活的具體事實和場景而作為一門學(xué)術(shù)存在，法律應(yīng)該關(guān)注社會現(xiàn)實問題，應(yīng)該非常接近社會和生活。〔1〕王澤鑒先生說:“法律最大的功能是用和平的方式解決爭端?！痹谖覈姆▽W(xué)教育界基本上已形成共識，法學(xué)院的存在主要是與法律職業(yè)相關(guān)的，法學(xué)院作為法學(xué)教育的機構(gòu)主要職能是為法律職業(yè)培養(yǎng)人才，其中主要是實務(wù)型的法律人才(如律師、政府的法律官員、法官、檢察官、公司法律顧問)，而不是理論型的人才(如法律教授、學(xué)者和法哲學(xué)家)。但在我國傳統(tǒng)的法律教育中，不少學(xué)院、不少老師仍然滿足于向?qū)W生講授一種法律學(xué)科中的一些“放之四海而皆準(zhǔn)”的教條，其中包括大量的法律概念、原則及規(guī)則。這種教學(xué)方法是與這些老師對法律的理解分不開的?？梢哉f，他們把法律理解為一套理論學(xué)說，可以離開具體的事實場景而存在，他們不注重或者不屑于對社會現(xiàn)實問題的關(guān)注。這種教育模式下培養(yǎng)出來的學(xué)生大多數(shù)無法直接勝任律師、法官、檢察官和其他法律實務(wù)工作。當(dāng)這些學(xué)生豪情萬丈地走進紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活時，他們發(fā)現(xiàn)縱使?jié)M腹經(jīng)綸，但無法解決一些簡單的法律糾紛。找工作時，因為缺乏法律實務(wù)能力而屢屢碰壁。中國的大多數(shù)法科學(xué)生在課堂上學(xué)習(xí)分析案例時，給定的事實非常清楚，即使有些枝蔓情節(jié)，也不過是隱含一些小的“陷阱”和“圈套”，這些事實都是有用的，也都是沒有爭議的。學(xué)生只要對事實稍加分析，去尋找適用的法律就行了。他們一旦接觸到現(xiàn)實中簡單的案件，例如一起普通的借款糾紛，他們原以為處理此類問題如探囊取物。但當(dāng)事人告訴他們沒有借條，沒有其他證人，除了借款人和原告知道借款事實外，只有原告的妻子知道這一事實，而且現(xiàn)在距還款的到期日也超過兩年了，證明訴訟時效中斷似乎也很不容易。這時候，他們感覺束手無策。這讓他們很泄氣、很受傷，進而感覺在法律院校浪費了3年、4年乃至更多的時間。何以出現(xiàn)這種令人沮喪的現(xiàn)象呢?主要是我國法律院系沒有教會學(xué)生建構(gòu)法律思維——像律師那樣去思考，或者說像職業(yè)法律人那樣去思考。本文僅就如何教會學(xué)生建構(gòu)法律思維——像律師那樣去思考，談?wù)剛€人的淺見，以期對我國的法學(xué)教育以及準(zhǔn)備從事法律實務(wù)的人有所幫助。像律師那樣去思考，要注意以下幾個方面:

一、重視證據(jù)的收集、整理與分析

以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是我國法律適用的一項原則。許多法科學(xué)生認(rèn)為對這個原則理解得很透徹很全面。其實很多法科學(xué)生是無法接近這項原則的真義的。以事實為根據(jù)，是以客觀事實為根據(jù)，還是以法律事實為根據(jù)呢?這是第一個問題。學(xué)界通說認(rèn)為應(yīng)該以法律事實為根據(jù)。原因在此不再贅述。第二個問題是:以法律事實為根據(jù)，法律事實是怎么構(gòu)建和認(rèn)定的，靠什么構(gòu)建和認(rèn)定的?這是能否像律師那樣思考的關(guān)鍵?！霸诜ㄍド?，只有證據(jù)，沒有事實?！狈墒聦嵤强孔C據(jù)構(gòu)建和認(rèn)定的。在法庭上當(dāng)事人主張的事實必須靠證據(jù)來重構(gòu)。因為案件事實都是過去發(fā)生的事實，在法庭上盡可能要把過去發(fā)生事實重現(xiàn)，讓法官知道當(dāng)事人爭議的基本事實，需要說明的是通過證據(jù)重現(xiàn)的事實可以無限接近客觀事實真相，但大都不能完全重現(xiàn)過去的事實。認(rèn)定事實以后，才能去適用法律。這就要求律師要指導(dǎo)當(dāng)事人全面搜集證據(jù)，盡可能重現(xiàn)對其有利的事實，當(dāng)對立的雙方當(dāng)事人都爭取重現(xiàn)對其有利的事實的情況下，法官居于中立無偏的地位，仔細(xì)甄別、判斷、分析雙方的證據(jù)，去偽存真，認(rèn)定的事實基本上可以接近事實真相。在民事訴訟中法庭智斗的好戲很少上演，因為調(diào)查取證工作在法庭之前就已完成了……案子的勝負(fù)取決在法庭上，而取勝則在法庭之外，在于庭前的準(zhǔn)備?！?〕俗語說:“律師的功夫在庭外?！焙芏嗳死斫獾氖?，律師應(yīng)在法庭之外運作關(guān)系，與法官“勾兌”，營造一個有利的“訴訟環(huán)境”，其實這只是問題的一個方面，且這么做本身是違法的。“律師的功夫在庭外”更多是指律師應(yīng)該重視收集、整理、梳理證據(jù)，認(rèn)真研究分析證據(jù)，對證據(jù)了然于心，在法庭上用證據(jù)重構(gòu)對自己委托人有利的事實?！澳芊駝僭V很大程度就在于是否肯花功夫深挖細(xì)掘案件事實。”〔3〕事實勝于雄辯。在法庭上證據(jù)就是無聲的語言，有證明力的重要證據(jù)遠(yuǎn)比雄辯的律師作用大。法律從業(yè)者最重要的素質(zhì)是“發(fā)現(xiàn)事實”，然后是辨是非、分善惡?！?〕如果沒有證據(jù)，就無法發(fā)現(xiàn)事實，律師就是信口雌黃?！坝袝r候證據(jù)的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過資深律師的想象?！币虼寺蓭熂s見當(dāng)事人時，不僅要耐心細(xì)致聽取當(dāng)事人的陳述，更重要的是問他有哪些證據(jù)。當(dāng)事人都會有意無意隱瞞對其不利的事實，夸大對其有利的事實。如果律師不看證據(jù)，僅憑當(dāng)事人敘述就草率作出判斷，當(dāng)你看過證據(jù)后，你會發(fā)現(xiàn)你根據(jù)當(dāng)事人陳述的判斷是那么草率和魯莽。正確認(rèn)識到證據(jù)的重要性，掌握基本的搜集、整理、甄別證據(jù)的能力，能夠利用手中的證據(jù)去重構(gòu)事實，這是學(xué)會像律師那樣思考的第一步。

二、在正確界定事實性質(zhì)的基礎(chǔ)上去研究適用法律

當(dāng)證據(jù)收集完畢后，作為律師要根據(jù)這些證據(jù)合理重構(gòu)事實，然后對這些事實正確定性，厘清相關(guān)的法律關(guān)系。例如一起刑事案件，根據(jù)已知事實，到底是一起搶劫案件還是敲詐勒索，作為被告人的辯護律師，就要盡可能把事實重構(gòu)成敲詐勒索罪，因為敲詐勒索罪的量刑要比搶劫罪輕一些。同樣的證據(jù)、同樣的事實，從不同視角解讀、分析，會得出不同的結(jié)論。實際上，現(xiàn)實生活中具體的案例和法學(xué)院考試(包括司法考試)中案例最大的不同就是，現(xiàn)實生活的案例有很大的不確定性，由于當(dāng)事人的法律素質(zhì)千差萬別，對證據(jù)重要性認(rèn)識不夠，沒有妥善地保管證據(jù)或者因為其他原因無法收集到重要的證據(jù)，致使事實有很大的不確定性，似乎可以這么認(rèn)定，也可以那么認(rèn)定，這很容易讓人無所適從。但在現(xiàn)實生活中，這恰恰又是一種經(jīng)常出現(xiàn)的情況。美國著名法學(xué)家波斯納說過:“精英法學(xué)院就是教會學(xué)生學(xué)習(xí)法律和事實的不確定性，使他們成為成熟的決疑者?！?/p>

對法律事實正確定性是一個律師的核心能力，也是衡量一個律師水平高低的標(biāo)尺。尤其是對錯綜復(fù)雜的民商事法律關(guān)系，正確地認(rèn)定法律事實的性質(zhì)往往成為案件的爭議焦點。擺在雙方當(dāng)事人及其代理人以及法官面前的事實都是一樣的，如何正確地認(rèn)定其性質(zhì)，至關(guān)重要。例如，一起合同糾紛中，有員工在工作中受到傷害。關(guān)于賠償問題，合同的性質(zhì)就至關(guān)重要。是加工承攬合同還是雇傭合同，處理結(jié)果差別是比較大的。如果是雇傭合同，雇員在工作期間受到傷害，雇主是有責(zé)任的;如果是加工承攬合同，承攬方員工在工作中受到傷害，定作方不需要承擔(dān)責(zé)任。這就要求代理律師正確界定事實以后，去尋找相關(guān)的法律，或者去發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律。

作為律師，不要求你記住所有法律條文，但要求你知道相關(guān)法律的名稱和大致內(nèi)容。事實界定后，就根據(jù)這些事實去尋找相關(guān)的法律，有了網(wǎng)絡(luò)以后，尋找、發(fā)現(xiàn)法律變得非常輕松和容易。但如果律師不注意相關(guān)的信息，不知道某部法律的存在，而該部法律正好對你的當(dāng)事人有利，你卻不知道有這樣的規(guī)定，這就是重大失誤。因此必須要清楚法律的最新變化，新增了哪些法律，哪些法律被廢除或者修改，這些信息至關(guān)重要。尋找到法律之后，認(rèn)真研究其內(nèi)容，找到應(yīng)該適用本案的內(nèi)容，再用該內(nèi)容去剪裁事實，進一步尋找事實，爭取使事實的建構(gòu)朝著有利于本方當(dāng)事人的方向發(fā)展。在事實與法律之間穿梭，有時候是要經(jīng)過反復(fù)尋找、發(fā)現(xiàn)，用事實比照法律，用法律去映照事實。想成為一個優(yōu)秀的律師是非常辛苦的，想成功地維護委托人權(quán)益也是很辛苦的。但精心的準(zhǔn)備和理性的光芒會讓你勞有所獲。和平與享樂只能是前赴后繼刻苦努力的產(chǎn)物?！?〕作為代理人，應(yīng)該從對你的委托人有利的角度解釋法律。但一定要告訴當(dāng)事人，這樣解讀不一定能說服法官，如果你考慮不到可以從另一個層面解讀，而作出非?？隙ǖ呐袛啵酥羷僭V的把握比較大的判斷，如果法官沒有采納你的觀點，你就無法向你的委托人解釋。一個成功和有經(jīng)驗的律師會告訴當(dāng)事人最壞的結(jié)果，并向最好的結(jié)果去努力。這樣無論出現(xiàn)什么樣的結(jié)果，當(dāng)事人都會有個思想準(zhǔn)備，不至于某些當(dāng)事人訴訟達(dá)不到其期待的結(jié)果，缺乏心理準(zhǔn)備而采取極端的做法。這幾年法院承受了許多不太客觀的批評。由于事實的不確定性、法律的不確定性、法官水平的參差不齊，法官作出的判決與公認(rèn)的結(jié)果不一致是很正常的，不能說二審改判了一審的裁判，就認(rèn)為一審判決有錯。一些地方還實行“錯案追究制”。實際上，“法官總是對的”，只要法官沒有違背其職業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德的要求、沒有違反法律的規(guī)定，不能認(rèn)定法官判了錯案。這是由于證據(jù)的局限性和人的認(rèn)識的局限性決定的。

三、根據(jù)當(dāng)事人的訴求去尋找法律和事實

在某些特殊案件中，當(dāng)事人有了明確的訴訟目的。但是律師對相關(guān)的法律和事實并不是特別清楚。人的精力是有限的，律師的專業(yè)領(lǐng)域和能力也會有一定的限制。在我國律師業(yè)還沒有明確分工的情況下，遇到陌生的領(lǐng)域，律師該怎樣去思考呢?應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的訴訟目的先去尋找相關(guān)法律，根據(jù)法律規(guī)定的條件，再去尋找相關(guān)事實和證據(jù)，找到事實以后再拿來比照法律，看其是否符合法律的規(guī)定。如果不符合，確定是哪些要件不符合，針對不符合的要件，進一步去尋找發(fā)現(xiàn)證據(jù)，爭取找到符合法律要求的事實要件。找到了需要的事實要件后，穿梭于法律和事實之間的循環(huán)就暫告一段落?！白罱?jīng)常與爭議相連的也不是法律，而是事實?！薄?〕如果無法找到符合法律規(guī)定事實要件的證據(jù)，只有接受這一現(xiàn)實，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)再去尋找法律，在現(xiàn)有證據(jù)顯示的事實情況下，尋找有無其他更有利的法律規(guī)定，如果找到了新的法律規(guī)定，再拿規(guī)定來比照現(xiàn)有法律事實。如果還是達(dá)不到滿意的結(jié)果，繼續(xù)開始新一輪搜索和穿梭之路。如果經(jīng)過艱苦地穿梭和研究之后，始終無法找到滿意的結(jié)果，只能改變訴訟請求或者目的。當(dāng)事人的目的和請求改變后，再沿著上述路徑開始新一輪事實和法律之間的穿梭。

我們來看一個實例。2001年，筆者的當(dāng)事人前來咨詢，他們購買的商品房由于地基沉降，造成房屋墻壁裂縫，圈梁斷裂，樓板斷裂，鋁合金窗戶被斷裂的圈梁壓彎以至于無法打開，夜深人靜時能夠聽到墻壁的破裂聲。購房人多次和開發(fā)商交涉，開發(fā)商進行了維修，但房屋質(zhì)量問題日益嚴(yán)重，他們感到很擔(dān)心，要求開發(fā)商退房，開發(fā)商不同意。他們的問題是:他們能否退房?筆者到實地看了他們的住房，確如上述一樣，房屋有嚴(yán)重的質(zhì)量問題。但筆者不是工程師，無法判斷房屋質(zhì)量問題有多嚴(yán)重。到底這種情況能不能退房呢?筆者去查詢相關(guān)法律，試圖找到法律規(guī)定什么樣的質(zhì)量問題可以退房。經(jīng)過耐心的查詢，筆者發(fā)現(xiàn)，國務(wù)院制定、于1998年7月20日公布生效的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》(以下簡稱《條例》)第32 條規(guī)定:“商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗。經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，購買人有權(quán)退房;給購買人造成損失的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！苯ㄔO(shè)部制定、于2001年6月1日生效的《商品房銷售管理辦法》第35 條規(guī)定:“商品房交付使用后，買受人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以依照有關(guān)規(guī)定委托工程質(zhì)量檢測機構(gòu)重新核驗。經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人有權(quán)退房;給買受人造成損失的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！鼻罢呤切姓ㄒ?guī)，后者是部門規(guī)章，前者的效力高于后者，再加之開發(fā)商和買受人的合同簽于2000年，交房也在2000年，應(yīng)該適用《條例》來解決當(dāng)事人可不可以退房的問題。本案的關(guān)鍵是看當(dāng)事人的房屋質(zhì)量存在的問題是否屬于主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，如果屬于主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，當(dāng)事人的訴訟請求就會被支持。明確了法律規(guī)定以后，筆者就去尋找符合該條規(guī)定的事實和證據(jù)。但當(dāng)事人和律師都無法確定質(zhì)量問題是否屬于主體結(jié)構(gòu)不合格。《條例》為我們作出了明確清晰的指引:購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗。我們向工程質(zhì)量監(jiān)督單位提出對房屋主體結(jié)構(gòu)進行核驗的申請，核驗的結(jié)果是主體結(jié)構(gòu)有問題。這種情況下，當(dāng)事人的請求既有法律依據(jù)也有事實根據(jù)。最后，在法院的主持下，開發(fā)商同意退房。當(dāng)事人退房的訴訟目的就達(dá)到了。

在一些復(fù)雜的案件中，需要在事實與法律之間、法律與事實之間多次穿梭，用法律指引去裁剪事實，用已有事實去尋找最有利的法律。在這一穿梭過程中，律師對法律的理解日益深化、細(xì)化，對事實的認(rèn)定越來越清晰，對事實定性越來越準(zhǔn)確。在此基礎(chǔ)上對案件的最終走勢有了大致的判斷。

四、綜合考量影響案件結(jié)果的其他因素，將案件引向有利于委托人的軌道

任何爭議都是在特定時空中發(fā)生的，案件處理結(jié)果要受相關(guān)因素的制約。不考慮相關(guān)社會因素，僅就法律坐而論道，不會成為一個優(yōu)秀的律師。律師必須考量相關(guān)的因素，盡可能調(diào)動相關(guān)積極因素，使案件朝著最有利于當(dāng)事人的方向發(fā)展。下列這些因素是一個有經(jīng)驗的律師必須考量的因素。

1．雙方當(dāng)事人的綜合實力對比

(1)當(dāng)事人情況。當(dāng)事人對主要證據(jù)保存完好，對查清事實、分清責(zé)任大有裨益。當(dāng)事人有足夠的財力，能夠支付訴訟中的支出，是保護其合法權(quán)益的基礎(chǔ)。當(dāng)事人對案件的重視程度，會直接影響律師和法官，進而可能影響案件的結(jié)果。除考慮本方當(dāng)事人的情況，還要充分考量另一方當(dāng)事人的情況。也許一方當(dāng)事人足夠出色，但對方當(dāng)事人綜合實力更強，這有可能會影響案件的走勢。

(2)律師的情況。雙方當(dāng)事人的律師能力如何、知名度如何、社會影響力如何以及敬業(yè)精神如何等等都會影響案件的處理結(jié)果。

(3)當(dāng)事人之外的社會資源。除當(dāng)事人及其代理人的狀況外，當(dāng)事人背后的支持力量也不容忽視，如果一方當(dāng)事人身后有巨大的輿論支持或者有強大的利益集團支持，或者有巨大的政治力量支持，這都可能改變案件的處理結(jié)果。

2．主審法官的思維方式與偏好

對合議庭成員的偏好，尤其是主審法官的偏好以及其思維習(xí)慣都應(yīng)有很好的了解。因為這些因素也會影響案件處理結(jié)果。

3．根據(jù)上述事實適當(dāng)選擇訴訟的策略

訴訟是各方當(dāng)事人之間的一種博弈，是當(dāng)事人之間的一種決斗，律師就是角斗士。案件的簡單明了的裁判結(jié)果之后往往是復(fù)雜法律、情理、風(fēng)俗以及當(dāng)事人的影響力及其支持力量以及社會情勢等綜合因素博弈的結(jié)果，那是一張無形的巨網(wǎng)。因此訴訟是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，訴訟策略的選擇至關(guān)重要，僅有勇氣和毅力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須有智慧和策略，才能最后贏得這場沒有硝煙的戰(zhàn)斗。

4．合理利用相關(guān)社會資源

律師要善于利用社會資源為自己及其當(dāng)事人服務(wù)。在我國當(dāng)下，地方黨委、政府、人大、社團、媒體都是律師及其當(dāng)事人可資利用的資源，如果贏得相關(guān)方面的重視及支持，起碼案件能夠得到及時公正的處理。

要讓法科學(xué)生學(xué)會像律師那樣思考，必須重視法律實踐性教學(xué)(法律實踐性教學(xué)已經(jīng)討論很多，本文不做詳細(xì)探討)。其中案例教學(xué)法、模擬法庭和診所式教育應(yīng)該提到更加重要的地位，需要著重提及的是“案例”應(yīng)盡可能選取真實的案例，使學(xué)生在相對真實的環(huán)境中來思考、解決問題，經(jīng)過系統(tǒng)的訓(xùn)練，法科學(xué)生才能學(xué)會像律師那樣去思考。

〔1〕張利賓．關(guān)于中國法學(xué)教育的一些思考〔A〕．http://lawyer．nwupl．cn/space/?action－viewnews－itemid－552．

〔2〕劉通海．一本青年律師值得一讀的書〔Z〕． http://www．chineselawyer．com．cn/pages/2010 －7 －12/s57177．html．

〔3〕錢衛(wèi)清，張詩偉．?dāng)≡V論〔M〕．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003．

〔4〕郭恒忠．訓(xùn)練學(xué)生像律師那樣思考〔N〕．法制日報，2007 －01 －14．

〔5〕〔德〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林．為權(quán)力而斗爭〔A〕．民商法論叢〔C〕．胡寶海譯．北京:法律出版社，1994．14．

〔6〕〔美〕卡多佐．司法過程的性質(zhì)〔M〕．蘇力譯．北京:商務(wù)印書館，2000．80．