黃 瀟，朱躍星

(浙江師范大學(xué)法政學(xué)院，浙江金華321004)

一、引言

“從身份到契約”是英國法律史學(xué)家梅因關(guān)于進步社會運動的著名論斷，被譽為全部英國法律文獻中最著名的一句話〔1〕，是梅因?qū)Ψɡ韺W(xué)做出的杰出貢獻之一〔2〕。在梅因看來，“身份”概念有兩個明顯的特征:一是將“身份”視為依附性和特權(quán)的代表，表明的是“個人”在“家族”中的地位或資格，一方面用以束縛“個人”，尤其是“家父權(quán)”對于家子的限制、“終身監(jiān)護制”對于婦女的束縛、“奴隸制”對于奴隸的禁錮等，這些“身份”使得他們難以享受完整的權(quán)益，不能成為完全獨立自主的民事主體;另一方面，“身份”又是家父、丈夫、奴隸主特權(quán)的保護傘，保護他們在團體中享有一定的特權(quán)，同時，這些特權(quán)又反過來維護了“身份”的穩(wěn)定性，保障這種身份秩序在一定時期內(nèi)的穩(wěn)定。故此時的社會可以稱之為“身份社會”，以“身份”作為構(gòu)建社會秩序的基礎(chǔ)和核心。二是視“身份”與“契約”為相對的概念范疇:梅因用身份來表示由外在因素決定的，具有固定性的、維護專制統(tǒng)治的工具，而“契約”是由主體合意的直接或間接結(jié)果，由主體自身決定，是自由平等的體現(xiàn)，代表社會關(guān)系的發(fā)展進步。

“從身份到契約”這一命題，指出了一直到資本主義社會為止的人類法律發(fā)展史的一個側(cè)面，闡明了人類從奴隸社會、封建社會的家族、集體或等級束縛下解放出來、過渡到自由的資本主義社會的歷史進步意義。這無疑是梅因?qū)Ψ墒穼W(xué)及法學(xué)史的巨大貢獻?！?〕然而，梅因的論斷僅是對從古代社會到近現(xiàn)代社會的總結(jié)，是否仍然適用于現(xiàn)代社會?現(xiàn)代社會整體狀況的改變又是否對這種論斷提出挑戰(zhàn)或者有新的詮釋?此即為本文所欲探討和研究的主要內(nèi)容。

二、“從身份到契約”反向運動的命名問題及其含義

對于梅因的論斷，首先遇到的問題是:在現(xiàn)代社會乃至未來社會中，是否存在著“從身份到契約”的反向運動?對此，有的學(xué)者認為，“梅因提出的‘從身份到契約’的發(fā)展，近年來已表現(xiàn)出相反的趨向，私人間的法律關(guān)系不再是通過自由的契約行為來實現(xiàn)，而是越來越多地通過身份關(guān)系來確定”〔4〕?！豆糯ā芬粫木幷邅唫愐操澩瑧?yīng)該存在“從身份到契約”反向運動的主張〔5〕，我國學(xué)者大多也主張存在“從身份到契約”的反向運動，但是對于反向運動的命名問題卻有著不同的見解。

在我國，楊立新教授認為，“梅因時代強調(diào)‘從身份到契約’，這是完全正確的，但是，在今天，身份權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本性的、革命性的改變之后，還應(yīng)當(dāng)有一個‘從契約到身份的回歸’”〔6〕。此外，還有徐國棟、柳經(jīng)緯、鄧小榮等學(xué)者，亦認為存在“從契約到身份”的運動，國外贊同“從契約到身份”的學(xué)者則有 W.弗里德曼、Jorgensen等?！?〕當(dāng)然，還有學(xué)者認為“從身份到契約，只是歷史進步的第一級階梯，從契約到制度才是第二級階梯，而目前則應(yīng)轉(zhuǎn)入從契約到制度的階段”〔8〕，或者主張“自梅因以后，即近代以來的社會發(fā)展則表明了這樣一個規(guī)律，即:從契約到社會。這是人的社會性越來越強使然，同時也是人類社會的使命”〔9〕。

對于“從身份到契約”反向運動的上述三個命名，引發(fā)了學(xué)界的廣泛思考。首先，對于“從身份到契約”反向運動稱之為“從契約到身份”，有的學(xué)者持有選擇性的批判態(tài)度。馬俊駒教授認為，雖然逆向的運動過程是無可非議的，但是這一現(xiàn)象能否被稱之為“從契約到身份”很值得研究，因為不僅宣稱“從契約到身份”的命題似有夸大其詞的傾向，而且這一“從契約到身份”的主張，在一定程度上也是對“從身份到契約”論斷的誤解?！?0〕通讀馬教授的著作，可以得出:馬教授主要著眼于現(xiàn)代中國社會“重身份、輕契約”的特性，并考慮到固有身份的特權(quán)性，從而主張“在我國當(dāng)前的時代背景下，我們應(yīng)當(dāng)提倡的絕不是‘從契約到身份’，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)為‘從身份到契約’的法律人格塑造進程而努力”〔11〕?？梢哉f，馬教授反對的并不是積極意義上的身份，而是在警惕特權(quán)身份盲目復(fù)歸的基礎(chǔ)上，批判以“從契約到身份”命名“從身份到契約”的逆向運動的。這實際上與楊立新教授等人的觀點是一致的，即都反對特權(quán)身份的復(fù)歸，同時又認識到了身份概念在現(xiàn)代社會的變化或者說身份積極意義發(fā)揮的必要性。此外，還有的學(xué)者從民法本位的角度分析“從契約到身份”的命題，認為“從身份到契約”的提法存在很多問題，主要表現(xiàn)為兩個方面:一是基于兩個論斷中“身份”的含義不同，“從契約到身份”的概括易于導(dǎo)致理論上的混亂和現(xiàn)實中的沖突;二是社會中是否真出現(xiàn)了“從契約到身份”的運動尚未得到完整的證明，匆匆做出“從契約到身份”的結(jié)論過于武斷?！?2〕這種認識一是片面的，沒有站在發(fā)展的角度上看待“身份”，隔離了現(xiàn)代社會的身份特征，缺乏理論與實際的聯(lián)系;二是沒有認識到學(xué)術(shù)發(fā)展是法學(xué)健康而長久發(fā)展的前提，因此運動的顯現(xiàn)需要法學(xué)家們的推動，如果運動是在得到證明基礎(chǔ)上開展的，那么要法學(xué)家何用?故該種認識不可取。其次，對于《民法學(xué)原理》一書中，“從契約到制度”的命題是對民法本位——從個人本位到社會本位發(fā)展過程的概括。雖然該命題的著者并未完全展開分析和解釋，但是僅從字面含義理解，該命題還是存在較大問題的。其中，受到明顯的反駁在于，“契約本身就是制度的內(nèi)容，就是法律規(guī)定的對象，古今中外沒有不受法律規(guī)定的契約”〔13〕，即“從契約到制度”只是表明一個范圍較小的概念到一個范圍較大概念的變化，一無準(zhǔn)確性而言，二無意義闡釋。因此，該種稱謂尚難以取信于人。至于米健教授“從契約到社會”的命題，由于作者并沒有展開充分的論述，故筆者莫敢妄自評判其深意，但是僅從字面含義看待，“身份”與“社會”形成相對概念的可能性較低，用來表示一個動態(tài)的變革過程難以起到強烈的對比作用，也就不能詮釋變革的程度和意義了。

對于“從身份到契約”反向運動的三種提法，其爭論的焦點乃是:“身份”概念的內(nèi)涵是否能夠準(zhǔn)確地涵蓋這種變化。如果可以，則反向運動命名為“從契約到身份”是準(zhǔn)確的;如果現(xiàn)代意義上的“身份”仍僅是指親屬身份或特權(quán)身份，則這種命名只能是對落后思想的復(fù)歸，是歷史的倒退，不可采用。其實，隨著社會關(guān)系的變革，“身份”的概念早已擺脫古代法中的各種束縛，發(fā)展為調(diào)整社會關(guān)系不可或缺的一種工具。在現(xiàn)代意義上，“身份”強調(diào)的是社會經(jīng)濟地位上的不平等性，是以人格平等、非人身依附關(guān)系為基礎(chǔ)設(shè)置的一種新的身份關(guān)系，此意義上應(yīng)該存在著“從契約到身份”的運動。而且，現(xiàn)代法上的身份關(guān)系不僅包括親屬法上的身份關(guān)系，還包括親屬法外的身份關(guān)系，并且親屬法外的身份逐漸成為法律調(diào)整社會關(guān)系的工具;不僅包括自然人的身份關(guān)系，還包括法人的身份關(guān)系。所以，現(xiàn)代民法上的身份不是對古代民法身份的簡單因襲和復(fù)歸，而是民法與時俱進的表現(xiàn)。

基于上述理由，筆者暫時贊成將“從身份到契約”的反向運動稱之為“從契約到身份”運動，以便于對現(xiàn)在社會正在發(fā)生的法律變革展開研究和論述。并且，綜合各位學(xué)者的觀點，筆者認為所謂的“從契約到身份”運動，指的是為了適應(yīng)現(xiàn)代法治環(huán)境變化的需要，法律制度必須由過去重點關(guān)注契約的核心作用和價值，發(fā)展為突出身份調(diào)整機制的作用，并進而實現(xiàn)契約與身份的法律工具性價值的協(xié)調(diào)發(fā)揮。需要注意的是，倡導(dǎo)該運動的主旨，并非是對契約的背離或拋棄，而在于強調(diào)身份價值的重新發(fā)掘，并借此實現(xiàn)身份與契約的綜合調(diào)整作用。

三、“從契約到身份”運動的原因及面臨的挑戰(zhàn)

(一)“從契約到身份”運動的原因

“從契約到身份”運動并非學(xué)者們的臆造，而是現(xiàn)代社會多種因素綜合作用的結(jié)果。首先，新人文主義的時代價值觀念呼喚人們對于現(xiàn)代身份的重視。人類法律的歷史在20世紀(jì)下半葉又重新刮起一縷人文主義旋風(fēng)，學(xué)者將其稱之為“新人文主義”，它與老人文主義的區(qū)別主要體現(xiàn)在如下兩點上:一是認識論上的區(qū)別，即老人文主義認識論的特點是絕對主義，對人類認識能力的強調(diào)到了一種絕對的程度，而新人文主義的認識論是一種折中說，包含某種程度上的不可知論;二是對人自身地位認識的區(qū)別，即老人文主義認為人是世界的唯一中心，強調(diào)征服自然，因此造成了對生態(tài)的破壞;新人文主義認識到人與環(huán)境的依賴關(guān)系以及與其他生靈的伙伴關(guān)系，強調(diào)人與自然的和諧，尊重下一代人的權(quán)利、動物的權(quán)利?！?4〕因此，新人文主義的價值克服了老人文主義絕對人文的觀念，要求法律在強調(diào)以人為文本基礎(chǔ)上，更要注重調(diào)整人與自然的協(xié)調(diào)關(guān)系，這時就要有效發(fā)揮身份調(diào)整機制的作用。在傳統(tǒng)觀念中，身份平等使得主體擺脫了古代身份關(guān)系的束縛與禁錮，直接體現(xiàn)了尊重人、肯定人、解放人的人文精神，但是承認和規(guī)制一定程度上的身份差異亦是人文精神在新環(huán)境下的體現(xiàn)，尤其是基于為婦女、未成年人、勞動者、消費者等弱勢群體提供特殊保護的目的之上，“發(fā)揮身份作為一種基本調(diào)整機制的作用，遵循‘依身定份’準(zhǔn)則，借助身份與身份體系結(jié)構(gòu)對財產(chǎn)關(guān)系做出安排，通過身份秩序規(guī)范財產(chǎn)的形成、取得、支配與變動秩序”〔15〕。并且，在新人文主義思想的影響下，民法本位要求逐漸實現(xiàn)由權(quán)利本位到權(quán)利本位和社會本位的轉(zhuǎn)變，考慮到“民法的基本問題是關(guān)注社會中人就有限的生活資源如何取得或合理分配的問題，即人與人間的私的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題”〔16〕，這就更加需要將身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系共同作為私法關(guān)系的核心予以規(guī)制，而不僅僅是關(guān)注于契約或者身份中的某一個個體機制。因此，需要在“從身份到契約”運動基礎(chǔ)上，再發(fā)生一個“從契約到身份”的運動，在法律制度中強調(diào)“身份”與“契約”的合力作用，從而實現(xiàn)“身份”與“契約”在私法中相互協(xié)調(diào)的地位和關(guān)系。

其次，“從契約到身份”運動也是法律主體結(jié)構(gòu)變化的要求和體現(xiàn)?！八羞M步社會的運動在一點上是一致的。在運動發(fā)展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長?！畟€人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位?！薄?7〕此即“從身份到契約”運動的表現(xiàn)之一:個人地位逐漸突出，成為民事法律所考慮的主要單位。但是，隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，民事主體結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多元化、開放性的發(fā)展態(tài)勢:一方面，個人仍然是民事活動的主要規(guī)制對象，此外法人、合伙等在民事法律主體制度范疇的重要性不斷增加;另一方面，個人卻不再是商事活動的主要參與者，代之的是人的集合體——社團(尤其是公司)成為社會活動的主要參與者，而社團中表明不同主體地位或資格的就是其“身份”。在這種情形下，必須注重對于“身份”的法律規(guī)制，通過發(fā)揮身份在市場經(jīng)濟活動中的調(diào)節(jié)作用，實現(xiàn)組織體之間和組織體內(nèi)部權(quán)利(權(quán)力)、義務(wù)、責(zé)任和利益份額的有效配置，維護市場秩序的穩(wěn)定發(fā)展。然而，古代法上的“身份”是一種等級、特權(quán)化、依附性的工具，招致人們普遍的不滿和憤懣，最后導(dǎo)致其日漸消亡，身份法律制度也逐漸退出了法律的舞臺。甚至，在現(xiàn)代法觀念中，“身份”的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，對“身份”的這種深惡痛絕思想至今仍在影響著我們的生活，私法制度中仍很少有獨立的身份制度存在，可以說唯有身份權(quán)制度殘喘于人身權(quán)領(lǐng)域，但是呈現(xiàn)的卻是一種日益萎縮的境況?！?8〕所以，如果想要充分發(fā)揮“身份”在法律中的作用，就必須重新確立“身份”在法律制度中的工具性價值，這是需要一場持久的運動完成的，故有必要在法律界掀起一場“從契約到身份”的運動，重新界定身份與契約在法律中的地位與作用。

再次，契約與身份具有功能上的互補性，二者共同發(fā)揮作用才能更完善地規(guī)制私法關(guān)系。作為調(diào)控社會關(guān)系的法律工具，“契約”堅持自由原則，通過合意調(diào)控平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;“身份”奉行法定主義，通過國家有限干預(yù)規(guī)制不平等主體之間的法律關(guān)系。故二者合力作用，才能有效調(diào)控全部法律關(guān)系。但是，“從身份到契約”運動使得身份幾乎湮滅，“從契約到身份”運動則不應(yīng)該重蹈覆轍，片面強調(diào)身份而忽視契約，而應(yīng)該是在恢復(fù)身份工具價值的基礎(chǔ)上，保障契約作用的有效發(fā)揮，實現(xiàn)契約與身份雙層調(diào)整機制功用的同時發(fā)揮。唯有如此，才可以說實現(xiàn)了“從契約到身份”運動的目的與價值。

(二)“從契約到身份”運動面臨的挑戰(zhàn)

如同歷史上的各種進步運動一樣，“身份”的批判性回歸，不會也不可能是一帆風(fēng)順的，“從契約到身份”運動的道路必然是荊棘遍布、困難重重的。具體而言，“從身份到契約”運動面臨的最大的挑戰(zhàn)主要來自如下三個方面:

1.中國特有國情的挑戰(zhàn)

五千年的文明，給我們帶來深厚文化底蘊的同時，也埋下了深深的隱患。其中，中國古代法律“民刑不分”的特點，直接導(dǎo)致的結(jié)果是契約法不曾受到應(yīng)有的重視，身份法成為法律的核心，這種影響至今仍然存在。在這種情形下，“不管人們意識到?jīng)]有，也不管他們承認與否，中國現(xiàn)代化所面臨的基本問題之一正是要以契約取代身份”〔19〕。也就是，如果說“從身份到契約”運動可以幫助中國建立和完善契約制度體系的話，那么中國正缺少這一運動洗禮;唯有歷經(jīng)該運動的熏陶，契約才能實現(xiàn)與我國社會的融合，從而在社會中樹立其應(yīng)有的地位。這從事物的發(fā)展順序而言是正確的，但是歷史并不總是需要按照既定的順序發(fā)展的，而是經(jīng)常出現(xiàn)跳躍式前進。我國并不一定非要在經(jīng)歷和完成“從身份到契約”運動的基礎(chǔ)上，再強調(diào)“從契約到身份”的回歸，兩種運動并不沖突，而是可以同時進行的。一方面，我國首先需要廢止特權(quán)身份在法律和社會中的運行，前者可以說我國通過立法工作業(yè)已完成，但是特權(quán)身份觀念在社會生活中仍然在發(fā)揮作用，這就需要大力宣傳平等自由的身份觀念，逐漸取代人們潛意識的特權(quán)身份觀念;另一方面，需要加強契約理論的發(fā)展與完善工作，該項內(nèi)容一部分可以通過批判性地借鑒西方原有理論來完成，另一部分則需要結(jié)合我國實際自主創(chuàng)設(shè)。這樣，可以使得“從契約到身份”運動和“從身份到契約”運動兼容共需，最終實現(xiàn)“契約”和“身份”在社會關(guān)系中協(xié)調(diào)發(fā)揮作用的目的。

2.原有契約理論的阻礙

隨著“從身份到契約”運動的開展，逐步確立了契約在近代民法中的核心地位，契約法也成為19世紀(jì)西方私法發(fā)展的核心?！叭康纳鐣疃家盟?、依靠它。由于有了明示的或默示的，宣告的或意會的契約，才產(chǎn)生了所有的權(quán)利、所有的義務(wù)、所有的責(zé)任和所有的法律。”〔20〕可以說，經(jīng)過幾個世紀(jì)的不間斷發(fā)展，西方國家的契約理論已經(jīng)孕育出完善的制度體系，可以迅速、有效地發(fā)揮其作用，適合于靈活多變的現(xiàn)代信息社會的發(fā)展。契約理論的完善，雖然有利于調(diào)整社會活動，但是也在一定程度上阻礙了新理論的產(chǎn)生和發(fā)展，因為畢竟社會的發(fā)展需要的不是不斷的變革，而是相對的穩(wěn)定，這使得“從契約到身份”運動顯得風(fēng)險性較高，不易于為人們所接受。

3.身份制度體系的不完善

在現(xiàn)代的中國，身份制度體系的發(fā)展是不完善的，主要表現(xiàn)為缺少單獨的身份法，理論界對于身份制度的重視性不夠。在現(xiàn)有的法律中，身份制度一般被零散地包括在婚姻、家庭、繼承、知識產(chǎn)權(quán)等部門法中，不像財產(chǎn)法那樣有統(tǒng)一的、體系化的制度安排。即使在我國民法典制定過程中，討論最多的項目之一是“人格權(quán)應(yīng)否獨立成編”〔21〕，而不是人身權(quán)問題或者制定單獨的“身份法”問題，這反映了我國學(xué)界和立法機構(gòu)對于“身份法”獨立性重視不足。正如學(xué)者所描述的那樣，“在近代社會的演變中，契約關(guān)系與新的身份關(guān)系同時勃興，而私法理論僅僅關(guān)注于契約，契約的光芒掩蓋了身份演變的事實。私法中的身份在陰影中自在自為地生長，眼中只有契約的私法學(xué)者大多以為身份已隨著梅因‘從身份到契約’的論斷神秘地消失了”〔22〕?？梢哉f，受到阻滯的這幾個世紀(jì)里，身份制度毫無發(fā)展可言，況且原有的特權(quán)身份理論又不能提供實質(zhì)性的借鑒意義，雙重的危機使得身份制度的回歸步履蹣跚。

四、綜述

“從身份到契約”運動之后，必然伴隨著一個“從契約到身份”的回歸運動;如果說“‘從身份到契約’是歷史發(fā)展的趨勢，‘從契約到身份’則是對這一趨勢的補充和完善，將二者有機地結(jié)合起來，是實現(xiàn)社會契約平等的同時兼顧社會公平，進而達到社會和諧永續(xù)發(fā)展的合理模式”〔23〕。梅因“從身份到契約”的總結(jié)在引領(lǐng)了社會發(fā)展達一個多世紀(jì)之久之時，又或多或少地阻礙了身份制度的發(fā)展，使人類面臨著契約制度與身份制度之間的抉擇困境。于是，有許多學(xué)者提出應(yīng)該有一個“從身份到契約”反向運動——“從契約到身份”的發(fā)展，以解決現(xiàn)代社會中的許多難題。此時，我國就應(yīng)該同時強調(diào)“從身份到契約”和“從契約到身份”兩種運動，并且關(guān)注理念的變遷和由此帶來的社會變革?！啊畯纳矸莸狡跫s’實現(xiàn)了個人擺脫家庭束縛而成為社會經(jīng)濟活動的主體，表明了個體對平等、自由的追求;而‘從契約到身份’則實現(xiàn)了從形式正義到實質(zhì)正義，體現(xiàn)了社會成員對公平正義的更高訴求?！薄?4〕兩種運動同時開展，可以更好地取其精華，去其糟粕，避免中國的改革走許多的彎路。

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