曾彩琳

(山東師范大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

一、代孕爭議的緣起

近幾十年來，由于環(huán)境污染、壓力增大、飲食不健康等因素的影響，全世界育齡夫婦的不孕不育率呈逐年上升趨勢。據(jù)國際婦產(chǎn)科聯(lián)合會統(tǒng)計，全世界約有5000－8000萬人不能正常生育，在我國2.3億左右育齡夫婦中，約有1000萬個家庭存在生育問題。［1］不能生育自己的子女，對于想延續(xù)血脈、享受天倫之樂的家庭來說無疑是一種莫大的缺憾。為達(dá)成為人父母的愿望，很多不孕不育者積極尋求各種方式進(jìn)行治療。當(dāng)普通的藥物治療不能完成生育子女的心愿時，某些人將目光轉(zhuǎn)向了代孕。

代孕俗稱“借腹生子”，是指將受精胚胎通過人工輔助生育方式，植入妻子以外女性的子宮，由該女性替他們完成“十月懷胎一朝分娩”的懷孕及生產(chǎn)過程。代孕主要分為兩種:一是妊娠代孕，即僅借其他女性子宮生育，單純借腹，而不借用其卵子。妊娠代孕通常發(fā)生在妻子子宮存在問題，雖能產(chǎn)生卵子，但不能正常懷孕，或妻子身患重大疾病，如懷孕將對其生命或健康構(gòu)成極大威脅等情形下，此時由醫(yī)生采用人工生育技術(shù)將丈夫的精子與妻子的卵子在體外受精，再將受精卵植入代理母親體內(nèi)懷孕，最終分娩;二是基因代孕，即不僅借用其他女性子宮，也借用其卵子?；虼型ǔ０l(fā)生在妻子無法產(chǎn)生正常的卵子，子宮也有懷孕障礙等情形下，此時由醫(yī)生通過人工生育技術(shù)將丈夫的精子注入代理母親的體內(nèi)，使代理母親的卵子受精懷孕，最終分娩。

代孕改變了傳統(tǒng)的生育方式，對倫理和法律均提出了挑戰(zhàn)。代孕一經(jīng)產(chǎn)生，便引起社會的廣泛關(guān)注，尤其是上世紀(jì)80年代發(fā)生的新澤西州M baby案，更是轟動了全世界。1985年2月，斯特恩夫婦和懷特海德太太簽訂代孕協(xié)議。協(xié)議規(guī)定，斯特恩夫婦向懷特海德太太支付1萬美元，委托其為代理孕母，由醫(yī)生將斯特恩先生的精液通過人工方式注入懷特海德太太體內(nèi)使之受孕，孩子生下后交由斯特恩夫婦撫養(yǎng)。與此同時，懷特海德太太必須放棄一切與母親有關(guān)的權(quán)利。協(xié)議簽訂后，雙方開始履行。經(jīng)過幾次人工受精，懷特海德太太懷孕，于1986年3月產(chǎn)下一女，取名梅利莎·斯特恩(Melissa Stern)。梅利莎·斯特恩交付斯特恩夫婦后，懷特海德太太不舍，央求將女嬰帶回同住一周。一周后，懷特海德太太未依約交還女嬰，卻帶著女嬰逃到佛羅里達(dá)。斯特恩夫婦依照代孕協(xié)議向法院申請強制執(zhí)行。初級法院法官裁定合同具有法律效力，懷特海德太太不服判決，提起上訴。1988年，新澤西州最高法院駁回初級法院裁定，認(rèn)為“借腹生子”交易非法，宣判代孕合同沒有法律效力，懷特海德夫人為女嬰的合法母親，但出于為孩子利益考慮，監(jiān)護(hù)權(quán)仍歸斯特恩先生，懷特海德夫人則有完全的探視權(quán)利。［2］此案掀起全世界對商業(yè)代孕行為的大討論和大反思，社會各界對代孕應(yīng)否予以禁止進(jìn)行了激烈的爭論。

二、社會各界對代孕的態(tài)度:支持抑或反對

對代孕行為應(yīng)否予以禁止，反對者和贊成者均提出了許多理由來支持自己的主張。反對者認(rèn)為，代孕行為會產(chǎn)生一系列負(fù)面影響。其一，代孕者的人格被貶抑。在代孕市場中，女性因其智力、外貌、健康及生殖能力不同而有不同的價格，這是對女性人格尊嚴(yán)的一種踐踏。其二，代孕導(dǎo)致子宮工具化與嬰兒商品化。代孕使子宮成為可以出租的物品，嬰兒成為可以買賣的商品，破壞了生殖行為的神圣。其三，代孕有可能導(dǎo)致一系列不易解決的技術(shù)問題。例如，代孕者生產(chǎn)后拒絕交付嬰兒，委托夫婦應(yīng)如何對待?代孕者懷孕時危及自身健康，必須終止懷孕，或生產(chǎn)時嬰兒與產(chǎn)婦無法兩全，應(yīng)如何取舍?代孕生下的孩子是殘疾兒、多胞胎、女孩等，委托方拒絕撫養(yǎng)，如何處理?代孕母親將來不能生育，這個責(zé)任由誰來承擔(dān)?其四，代孕將對現(xiàn)行民法造成沖擊。人工生育技術(shù)的發(fā)展使血緣和懷胎可以相互分離，不同情形的代孕可能產(chǎn)生血緣母親、代孕母親、養(yǎng)育母親同時存在的現(xiàn)象，這對于民法以血緣及懷胎認(rèn)定“母親”的法律地位造成一種沖擊，并連帶地影響其他親屬關(guān)系的認(rèn)定?；谝陨侠碛?，反對者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)加禁止代孕行為。

贊成者則一一駁斥了反對者的理由。他們認(rèn)為:其一，代孕并不構(gòu)成對代孕者人格的貶抑。代孕是代母行使身體權(quán)的體現(xiàn)，允許代孕正是對代母身體權(quán)的尊重，而且子宮原本為工具，用以提供胚胎發(fā)育的環(huán)境，如果婦女基于其自由意志擔(dān)任代孕者，其人身尊嚴(yán)并未遭受損害。其二，代孕也不會導(dǎo)致嬰兒商品化。在代孕中，當(dāng)事人雙方并不是將嬰兒作為標(biāo)的物而進(jìn)行買賣。盡管委托方付給代母一定數(shù)量的金錢，但這并非購買嬰兒的價格，而是對代母所提供的孕育嬰兒的身體利益的一種報酬或補償。其三，對代孕可能引發(fā)的某些技術(shù)問題均有相應(yīng)的解決方式。例如，代孕子女有天生缺陷雙方互相推諉時，可規(guī)定該子女為委托夫婦婚生子女;代孕者懷孕危及身體健康、無法兩全時，可規(guī)定代孕者可依法施行人工流產(chǎn)，等等。其四，對不同情形下誰為代孕子女法律上的“母親”及各方的權(quán)利義務(wù)，可以通過法律明確規(guī)定。贊成者在駁斥反對者的同時，還提出允許代孕的若干好處，如代孕為不孕夫婦提供了最人性化的選擇，有利于保障不孕不育者的生育權(quán)，如法律對其加以禁止，實際上是剝奪了不孕夫婦的生育權(quán)。［3］基于如上理由，贊成者主張將代孕行為合法化。

三、各國立法對代孕的態(tài)度:開放抑或禁止

現(xiàn)實中針對代孕是否應(yīng)予以禁止存在的巨大爭議，代孕行為實施后客觀上引發(fā)的若干后續(xù)問題等都趨使很多國家通過立法對現(xiàn)實中存在的代孕現(xiàn)象進(jìn)行應(yīng)對，但由于各國法律傳統(tǒng)、文化習(xí)俗、宗教信仰、現(xiàn)實國情等均不相同，因而各國立法對于代孕的態(tài)度也存在較大差異。

(一)禁止型

有些國家認(rèn)為代孕所潛藏的危機(jī)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其可獲得的利益，因而他們立法規(guī)定禁止一切代孕活動。例如，德國1989年頒布的《收養(yǎng)經(jīng)紀(jì)法》規(guī)定，任何人不得為潛在的委托夫妻和代母提供中介服務(wù);1990年頒布實施的《胚胎保護(hù)法》規(guī)定，任何執(zhí)業(yè)醫(yī)師不得為意圖代孕的婦女進(jìn)行人工授精或體外授精，否則構(gòu)成刑事犯罪，將面臨罰款或者入獄。該法同時規(guī)定尋求代孕的行為也是違法的。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，將被罰款。［4］

(二)有條件允許型

有些國家認(rèn)為絕對地、一刀切地禁止代孕不僅無法杜絕代孕現(xiàn)象，反而有可能激化矛盾，因而他們立法主張有條件地開放代孕行為。例如，英國于1985、1990年分別頒布《代孕安排法》和《人類受精與胚胎法》，允許委托夫婦自行尋找或通過非營利性的中介幫助尋找代孕母親，同時對代孕契約當(dāng)事人需具備的資格條件、委托夫妻取得親權(quán)的條件等，都作了明確規(guī)定。南非相關(guān)法律規(guī)定代孕行為合法的若干條件，包括代孕需為非商業(yè)性代孕、潛在的代理孕母必須曾經(jīng)分娩過至少一個孩子、潛在的代理孕母和委托夫妻必須得到法院的認(rèn)可、雙方必須簽訂經(jīng)法院批準(zhǔn)的書面協(xié)議、代理孕母只能要求對其實際支出的補償不能因代孕獲得酬勞等。澳大利亞法律曾明確禁止代孕的實施，但是，2000年8月，澳大利亞立法委員會修改了有關(guān)條例，允許非商業(yè)性借腹生子的父母成為合法父母。［4］

(三)允許型

極少數(shù)國家法律對代孕行為不加任何限制，如印度就無相應(yīng)的法律禁止或限制代孕行為。由于印度無法律管理代孕，很多西方人選擇去印度借腹生子。當(dāng)?shù)氐暮芏嗌\所和醫(yī)生充當(dāng)中介商，愿意做代孕媽媽的婦女則自動找上診所，要求做這份工作。據(jù)報道，印度婦女代孕一次可以掙得超過10萬盧比(約合2108美元)的款項。法律上的不加限制導(dǎo)致印度代孕生子的商業(yè)化速度很快，代孕產(chǎn)業(yè)成為印度最成功、也最具爭議的“外包”產(chǎn)業(yè)之一。［5］

四、我國現(xiàn)行立法之檢視:代孕緣何禁而不止

我國立法對代孕是完全禁止的。2001年8月衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明確規(guī)定，人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用只能在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，且符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反該辦法，有買賣配子、胚胎的，實施代孕技術(shù)行為的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。也就是說，在我國，即便是從事輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，也只能從事試管嬰兒培育，人工代孕是違法的。

法律明文禁止代孕，但在現(xiàn)實生活中不僅禁而不絕，反而呈公開化之勢。2011年7月26日，筆者在百度中輸入“代孕網(wǎng)”一詞，竟檢索到相關(guān)結(jié)果606，000個。有些代孕網(wǎng)站看似非常正規(guī)，網(wǎng)頁內(nèi)容相當(dāng)全面，涉及事項包括代孕媽媽報名、代孕需求登記、捐獻(xiàn)卵子報名、卵子需求登記、代孕協(xié)議驗證等。工作人員中不僅有站長，并且設(shè)有若干副站長，分管華東、華南、華北、東北、西北各片區(qū)，甚至還有法律顧問。除了代孕網(wǎng)站外，還有許多或明或暗的中介機(jī)構(gòu)為人們提供代孕服務(wù)?？梢?，法律上簡單地一禁了之，并不能真正杜絕代孕行為的發(fā)生。而且，我國法律只是簡單規(guī)定不允許代孕，卻未明確規(guī)定“代孕中介”、“代孕獵頭”等的法律責(zé)任，這使某些人鉆了法律的空子，使他們得以廣泛開展代孕業(yè)務(wù)。更為重要的是，法律并未規(guī)定代孕發(fā)生后，親子關(guān)系的界定及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任，這使代孕子女及有關(guān)當(dāng)事人的利益難以得到保障。因為，無論法律是否允許代孕行為，但一旦發(fā)生代孕行為，就必須確立嬰兒和相關(guān)當(dāng)事人的親子關(guān)系，而不能無視其存在。代孕子女與誰形成法律上的父母子女關(guān)系，彼此間權(quán)利義務(wù)如何，都應(yīng)有明確的法律規(guī)定。否則，如果委托方與代孕方都爭奪該子女或都推諉該子女，將對子女利益造成侵害。同時，由于代孕行為周期較長，從實施體外授精、妊娠至分娩，往往需要一年以上時間。在這段時間里，各方很可能發(fā)生各種爭議，如委托方反悔或代孕方想單方面終止妊娠等，這些情況如何處理?而且，代孕方在代孕行為中處于較弱勢的地位，需要承擔(dān)妊娠、生產(chǎn)所帶來的各種風(fēng)險，如果法律不明確規(guī)定各方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任，也不利于保護(hù)弱勢當(dāng)事人的利益。

我國立法關(guān)于代孕問題的簡單規(guī)定不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要，難以保護(hù)當(dāng)事人尤其是無辜代孕子女的利益。因此，我國法律應(yīng)對此問題進(jìn)行積極應(yīng)對，禁止也好，允許也好，都應(yīng)有較詳細(xì)的法律規(guī)定，以便有法可依，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效保障。

五、我國代孕立法的突破方向:賦權(quán)與規(guī)制

我國是一個傳統(tǒng)的國家，非常重視血脈的傳承。古語云，“不孝有三，無后為大”、“傳宗接代，多子多?！薄Ｔ诠糯鐣?，生育就是婚姻的目的，通過生育“上以事宗廟，下以繼后世”，實現(xiàn)家族延續(xù)。這種觀念也深刻地影響著后世。因此，當(dāng)一對夫妻不能生育孩子時，不僅影響到家庭關(guān)系的和睦，甚至?xí)?dǎo)致家庭的分崩離析。因此，如果當(dāng)事人有需要、有條件而且有意愿，通過代孕來生育子女，以享受子女親情、天倫之樂，法律不應(yīng)一概地加以禁止，而應(yīng)視具體情況有條件地允許代孕行為的發(fā)生。當(dāng)然，由于代孕行為畢竟會帶來一定的倫理沖突，絕對禁止不適當(dāng)，完全放開也不現(xiàn)實。因此，筆者建議，我國應(yīng)立足于現(xiàn)實，一方面有條件地允許代孕行為，另一方面必須制定相應(yīng)的法律法規(guī)，明確某些重要事項，對代孕行為進(jìn)行正確的引導(dǎo)和規(guī)制，以保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的合法利益。

(一)厘清“代孕”的概念

我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》雖明確禁止代孕，但并未對何為“代孕”進(jìn)行定義。在學(xué)術(shù)界中，學(xué)者在使用“代孕”一詞時，也各有不同的解釋。有的學(xué)者認(rèn)為代孕僅指完全代孕，即僅借用代孕母親子宮，而不借用其卵子;有的學(xué)者認(rèn)為代孕不僅包括完全代孕也包括局部代孕，即不僅借助用代孕者子宮，也借用其卵子;有的學(xué)者甚至還認(rèn)為代孕包括完全代孕、局部代孕和捐胚代孕(即由匿名的捐贈人提供精子、卵子，代孕母親代為懷孕)。筆者認(rèn)為，對代孕不宜作太寬泛理解，應(yīng)將其限定為完全代孕更為適宜。因為在局部代孕中，代孕母親與代孕所生子女有無法割斷的血緣聯(lián)系，其應(yīng)為代孕子女真正意義上的母親，如將其與代孕子女分開，有悖人類血緣親情。而且，這種代孕方式將來發(fā)生糾紛的可能性相對來說非常大，一旦發(fā)生糾紛，不免給子女和家庭帶來紛擾。［6］而如采取捐胚代孕，由于精子、卵子都是由他人提供，通過這種方式代孕所生子女與作為委托者的夫妻雙方都無自然的血緣聯(lián)系，與收養(yǎng)無異，對于委托者來說并無實際意義。因而，從多個方面進(jìn)行考慮，將“代孕”限定為“完全代孕”更為適當(dāng)。

(二)明確規(guī)定代孕的條件

代孕行為不是隨心所欲的，只能是在自然生殖無法實現(xiàn)的情形下，為解除不孕夫婦的痛苦、滿足他們生育后代的實際需求，而迫不得已實施的一種補救性醫(yī)療行為。因此，為了防止代孕技術(shù)的濫用，約束不必要的代孕行為，必須為代孕當(dāng)事人各方設(shè)置各種條件。只有具備相應(yīng)條件，代孕行為方能產(chǎn)生法律效力。對于委托者而言，其需滿足的條件首先應(yīng)為不孕夫婦。代孕的本旨在于為某些不能孕育孩子的婦女提供一種補救方法，如其不是出于身體原因，而是因為懼怕生育之痛，或擔(dān)心懷孕影響身材、失去工作機(jī)會等而選擇代孕，則有違代孕本旨，不應(yīng)允許其委托他人代孕;其次，代孕者夫婦應(yīng)為身體健康、智力正常、具有相應(yīng)經(jīng)濟(jì)能力的人，以便對代孕所生子女進(jìn)行較好的撫育。對于代孕者而言，由于代孕行為的較高風(fēng)險性，代孕者應(yīng)完全了解并能承擔(dān)代孕的后果，所以代孕者須為具有完全民事行為能力的成年女性;同時，為不因代孕影響其家庭和睦，已婚者還須征得配偶同意。此外，為防止代孕行為發(fā)展成為一項謀利的商業(yè)行為，立法中應(yīng)明確規(guī)定禁止商業(yè)性代孕行為。

(三)界定親子關(guān)系

在傳統(tǒng)的自然生育方式下，就母親方面而言，血緣與分娩必然結(jié)合在一起，因此，分娩者為母，子女與母親的母子關(guān)系因出生的事實得以確定。就父親方面而言，一般在婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻子所生子女為丈夫的親生子女，除非其有證據(jù)推翻這種關(guān)系。但是在某些代孕情形下，會存在血緣母親與生身母親分離的現(xiàn)象，在此種情形下如何界定親子關(guān)系，法律應(yīng)予以明確。

目前，關(guān)于代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定上，主要有血緣說、分娩說、意思說、子女最佳利益說等幾種學(xué)說。血緣說認(rèn)為應(yīng)以血緣為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定親子關(guān)系。因為，子宮雖提供了胎兒孕育的場所，精卵卻決定了胎兒的遺傳基因，從生物學(xué)的角度來說其對個體的形成起著無可替代的作用，而且血緣標(biāo)準(zhǔn)更符合人類繁衍的本質(zhì)與傳統(tǒng)的“傳宗接代”思想。分娩說認(rèn)為，由十月懷胎的漫長過程和分娩的痛苦所建立的骨肉之情具有比基因更重要的價值，而且懷孕生產(chǎn)過程中代孕母親比血緣母親承擔(dān)了更多的風(fēng)險，因而應(yīng)由代孕者成為孩子法律上的母親。意思說認(rèn)為，代孕子女的出生是基于委托夫妻與代母達(dá)成的代孕協(xié)議，因而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，由委托夫妻成為孩子法律上的父母。子女最佳利益說認(rèn)為，應(yīng)衡量代孕方與委托方的各種條件，從代孕子女的最佳利益出發(fā)，以能為其提供更好的成長環(huán)境的一方為其法律上的父母。［7］

以上各觀點均有其合理性，但也有其不足，無法適用于各種不同情形。筆者認(rèn)為，由于代孕行為的產(chǎn)生主要基于委托方的愿望，同時代孕方在代孕前也予以認(rèn)可并實際實施代孕行為，因而代孕所生子女應(yīng)依意思說即由委托方成為其法律上父母，當(dāng)然，如果代孕方希望撫養(yǎng)代孕子女，委托方同意的，可尊重當(dāng)事人意愿。與此同時，由于代理孕母無論是否提供卵子，其畢竟十月懷胎，生下孩子，對孩子會有感情，所以當(dāng)其有意愿探望子女時，應(yīng)賦予其探望該子女的權(quán)利。

(四)明確代孕方、委托方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任

代孕協(xié)議達(dá)成后，代孕行為的實施需要一年甚至以上的時間，而子女出生后，對其進(jìn)行撫養(yǎng)教育則需要更長的時間。因而，法律必須對于委托方、代孕方等相應(yīng)人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，以防某些當(dāng)事人反悔，從而損害到善意當(dāng)事人及無辜的代孕子女的利益。

總之，簡單的禁止代孕并不能從根本上解決問題，2011年末轟動全國的八胞胎事件就是一個典型的例子。因此，筆者認(rèn)為，國家應(yīng)以人為本，根據(jù)現(xiàn)實情況有條件地開放非商業(yè)代孕行為，以一種寬容的態(tài)度對待代孕這種客觀存在的新事物，正如考夫曼所言，“為了能夠掌握未來的任務(wù)，我們必須對新事物保持開放的態(tài)度?！保?］同時，針對代孕存在的某些負(fù)面性后果，國家應(yīng)當(dāng)通過制定相應(yīng)的法律法規(guī)，使代孕規(guī)范化、合理化，用法律的調(diào)節(jié)作用使代孕造福于不孕不育夫婦的同時將其負(fù)面作用降到最低。

［1］ 高波.倫理與法律對沖下的代孕思考［J］.醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(人文社會醫(yī)學(xué)版)，2008(7):40－41.

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［3］ 張維民.由代孕生殖法草案論代孕者身體自主權(quán)［D］.臺灣:國立成功大學(xué)，1996:20－23.

［4］ 李斌.代孕:在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會變遷［J］.湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2010(2):113－117.

［5］ 謝亞平.我國代孕立法研究［J］.全國商情(理論研究)，2011(3):105－106.

［6］ 邢玉霞.生育權(quán)在現(xiàn)代生殖方式中的行使范圍［J］.法學(xué)雜志，2007(5):145－147.

［7］ 李志強.代孕生育的民法調(diào)整［J］.山西師大學(xué)報(社會科學(xué)版)，2011(3):21 －25.

［8］ ［德］考夫曼.法律哲學(xué)［M］.劉幸義，譯.北京:法律出版社，2004:438.