張 亮

（青島科技大學 法學院，山東 青島266061）

犯罪存留養(yǎng)親，其意指犯死、流、徒等罪之人，若有直系尊親屬因老疾無人應(yīng)侍，在一定條件下該犯人應(yīng)侍奉尊長而毋庸再服應(yīng)執(zhí)行之刑。應(yīng)當說，這一制度并非為犯人本身所設(shè)，乃是為犯人直系尊親屬而設(shè)，使其不致因子孫犯罪而失去奉養(yǎng)。此制雖然特殊，卻是中國封建社會具有普遍適用效力的一項法律制度，尤其在清代，這一制度更被大力推廣和完善。對于清代犯罪存留養(yǎng)親制度的研究，無疑成為深入解讀中國傳統(tǒng)法律制度與法律文化的基本進路之一。然筆者管見所及，學界就清代這一制度的探討并不深入，尤其只注重對制度利弊的闡釋而缺少關(guān)于文化及理念的透視。本文的研究不僅關(guān)注清代犯罪存留養(yǎng)親制度結(jié)構(gòu)的演變和完善，更注重對這一制度蘊含的理念加以分析。

一、清代以前犯罪存留養(yǎng)親制度之簡述

有關(guān)犯罪存留養(yǎng)親的事例最早出現(xiàn)于晉朝。咸和二年，句容令孔恢罪棄市。詔曰：“恢自陷刑網(wǎng)，罪當大辟。但以其父年老，而有一子，以為惻然，可憫之?！保?］不過，就其制度設(shè)置則始見于北魏。太和十二年，北魏孝文帝詔曰：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案后列奏以待報，著之令格。”［2］2878此后，宣武帝于正始年間將其修訂入律：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請。流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終者從流。不在原赦之列?！保?］2885至此，犯罪存留養(yǎng)親在律文中得以明細化并真正具備了可操作性。

此后，這一制度臻于完善則應(yīng)歸功于唐律。唐律對犯罪存留養(yǎng)親的規(guī)定較之先前更為具體。從律文看，犯罪存留養(yǎng)親在唐代可大致分為兩類，一類為死罪的留養(yǎng)，一類為流罪的留養(yǎng)。兩類留養(yǎng)的條件都要求犯人的祖父母、父母老疾應(yīng)侍，同時家無期親成丁，但是會赦猶流者，不在留養(yǎng)之列。

基于唐代關(guān)于犯罪存留養(yǎng)親制度的完善規(guī)定，這一制度在中國封建社會此后數(shù)百年間的發(fā)展過程中未作大的變更和突破。如宋代的留養(yǎng)制度就基本沿襲了唐律的規(guī)定。此后金代曾一度廢除了存留養(yǎng)親制度，主張“官與養(yǎng)濟”來替代此制。而從北魏至元代，犯罪存留養(yǎng)親制度幾乎沒有出現(xiàn)過中斷的情形，不過，此制真正被冠以“犯罪存留養(yǎng)親”之名則還是于明代開始的。明律對此規(guī)定：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收贖，存留養(yǎng)親?！保?］

明滅亡后，中國封建社會迎來最后一個實行犯罪存留養(yǎng)親制度的王朝。可以認為，清代的犯罪存留養(yǎng)親制度既有承襲明制的內(nèi)容，也有自身結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新和理念的改變，并且其得到了更加廣泛的適用。

二、清代犯罪存留養(yǎng)親制度結(jié)構(gòu)的演變與完善

關(guān)于清代的犯罪存留養(yǎng)親制度，如果僅就律文而言，幾乎完全沿襲了明律的規(guī)定，但應(yīng)當注意的是，自康熙年間開始，針對犯罪存留養(yǎng)親的問題先后形成了一系列的事例和條例。因此，考察清代犯罪存留養(yǎng)親制度結(jié)構(gòu)的演變及完善，顯然就需要結(jié)合相關(guān)律文、事例和條例之變化加以展開。

（一）犯罪存留養(yǎng)親適用主體資格之確立與演變

鑒于犯罪存留養(yǎng)親制度主要是為犯人直系尊親屬的利益考慮而創(chuàng)設(shè)，因而考察其所適用的主體資格，不僅要考慮犯人自身之情形，還更多針對犯人直系尊親屬之狀況及家庭結(jié)構(gòu)的條件，然后結(jié)合其他標準綜合考量。

根據(jù)大清律例中的律文及律注，留養(yǎng)之犯人至少先要符合下列兩項要求：第一，犯人的高曾祖父母、祖父母或父母健在，年齡在七十歲以上；或者其高曾祖父母、祖父母及父母病重或有傷殘而不考慮年齡；第二，犯人為獨子或家中再無十六歲以上的男?。?］99－100?？梢哉J為，自康熙以來，對于適用主體資格因素之考量基本圍繞上述律文之規(guī)定而進行增補刪減。以下將就這一主體資格演變過程中增加的適用條件和考量因素加以詳述。

首先，從犯人家庭結(jié)構(gòu)出發(fā)對可應(yīng)侍留養(yǎng)之資格在條例上作了新的規(guī)定，可簡要概括為兩方面：一是增加了孀婦獨子之適用條件；二是特定情形下就“親老丁單”條件的限定。

將孀婦獨子之情形定為條例首見于乾隆十一年，根據(jù)條例：

孀婦獨子有犯戲殺、誤殺等案，如伊母守節(jié)已逾二十年者，該督撫查明被殺之人，并非獨子，取結(jié)聲明具題，法司核復(fù)，奏請留養(yǎng)。其斗毆殺人者，審無謀故別情，該犯之母守節(jié)已逾二十年而又年逾五十者，亦準照例題請，法司核復(fù)，夾簽入本，恭候欽定。［5］

至于“親老丁單”之要求，原本就屬于犯罪存留養(yǎng)親制度的主體衡量資格，但是此制在隨后的發(fā)展過程中就特定情形下的留養(yǎng)資格進行了條件限定，即在尊長故殺卑幼和卑幼毆死尊長的情形下僅設(shè)定“親老丁單”為主體留養(yǎng)資格而不考慮其他因素。

對于尊長故殺卑幼的情形，嘉慶年間定例為：“尊長故殺卑幼之案，如有親老丁單，定案時于疏內(nèi)聲明，俟秋審時取結(jié)報部，分別情罪輕重辦理?！保?］而以卑幼毆死尊長的情形而言，由于進一步考慮到服制犯罪對倫常的嚴重破壞，因此僅就毆死本宗緦麻、外姻功緦等尊長允許以親老丁單為條件申請留養(yǎng)。鑒于兩種情形關(guān)系到服制，所以在留養(yǎng)資格上加以限制也就不足為奇了。

當然，除了以犯人所處家庭結(jié)構(gòu)及其親屬關(guān)系等考量事由來對留養(yǎng)資格從制度上加以完善，犯人自身品行問題也成為清代留養(yǎng)制度構(gòu)建的出發(fā)點。乾隆十七年所頒條例明確規(guī)定：“凡留養(yǎng)之犯，在他省獲罪，審系游蕩他鄉(xiāng)，遠離父母，即屬忘親不孝之人，雖與例相符，不準留養(yǎng)。”［5］無疑，犯人應(yīng)當具備的孝行就成為適用留養(yǎng)制度又一主體資格要求。

以上犯罪存留養(yǎng)親主體適用資格之一般性要求至清末未有太多變化，即使后來修訂的大清現(xiàn)行刑律也未就此作大的更改，只是放寬了對孀婦獨子的認定要求，即只強調(diào)“伊母守節(jié)二十年”而不再考慮“現(xiàn)年五十為斷”這一標準［6］49。

（二）犯罪存留養(yǎng)親適用罪刑標準之形成與變遷

一如明律之規(guī)定，《大清律例》也強調(diào)凡犯罪而常赦所不原者不能聲請存留養(yǎng)親，其余所犯死罪及犯徒、流、軍等罪之犯可適用留養(yǎng)，此后《欽定大清現(xiàn)行刑律》有關(guān)留養(yǎng)的規(guī)定也大致承襲了這一標準。鑒于清代律例并行，且時而用例不用律，所以對清代犯罪存留養(yǎng)親制度之沿革仍需考察歷年條例及事例變遷之趨勢。以下將依罪刑標準之變化并綜合律例對犯罪存留養(yǎng)親的規(guī)定分別述之。

1.人命案件

（1）尋常人命案件

這里將不涉及服制的命案稱為尋常人命案件。依清律規(guī)定，殺人為常赦所不原，本不應(yīng)存留養(yǎng)親，然而康熙二十九年孫培國毆死王襄成一案始允許殺人之犯存留養(yǎng)親，“嗣后斗毆殺人準予留養(yǎng)之案不一而足，然尚未纂為定例也”［7］。至雍正二年，按照諭旨，尋常人命案件在一定條件下，如追給死者家屬足夠銀兩，是允許存留養(yǎng)親的，而此后通過條例之修纂首先開始正式準予尋常人命案件之人犯申請留養(yǎng)。

此后，乾隆年間通過定例就斗殺、戲殺和誤殺案件存留養(yǎng)親在實體情節(jié)和審核程序上作了規(guī)定，即“凡斗殺案內(nèi)有理直傷輕，及戲殺、誤殺等案，照例準其留養(yǎng)?！燎飳彆r查明該犯父母尚在，次丁尚未成立者，于本內(nèi)聲請，九卿核準，另冊進呈，恭候命下，將該犯仍照留養(yǎng)例發(fā)落。朝審案件，一體遵行。”［5］

需要注意的是，宣統(tǒng)二年頒行的《欽定大清現(xiàn)行刑律》在沿續(xù)了雍正三年以來斗、戲、誤殺等犯案之人有條件給予留養(yǎng)之趨勢的同時，在實體上已經(jīng)簡化為僅以可矜為標準［6］49，這實際上使此類留養(yǎng)案件的處理具有了更多自由裁量的余地。

（2）服制命案

服制命案意指有服親屬之間的命案，主要包括卑幼毆死尊長和尊長故殺卑幼兩類情形，其都在適用存留養(yǎng)親之罪刑考量標準之內(nèi)，以下分別作具體考察。

就卑幼毆死尊長這一類型的命案而言，如果根據(jù)清律所列十惡中惡逆的范圍，則其無疑屬于此類情形，乃常赦所不原，然而并非所有卑幼毆死有服尊長的情形都屬于十惡之罪，因此若無關(guān)十惡允許留養(yǎng)也符合律文原旨。值得關(guān)注的是，如果卑幼毆死尊長關(guān)系到十惡可否準予留養(yǎng)的問題，而一旦準予留養(yǎng)，顯然又與律文原意不相符合。不過，雍正四年的諭旨則開始表明弟殺胞兄且父母尚存就可以留養(yǎng)，即“一家兄弟二人，弟毆兄至死而父母尚存，則有家無次丁存留養(yǎng)親之請”［5］。由此首開這類服制命案的留養(yǎng)之例。

至乾隆初年，對于卑幼毆死大功小功尊長之情形也列為留養(yǎng)之考量范圍。按照乾隆八年的條例，毆胞兄及大功小功尊長致死應(yīng)擬斬決之人犯的留養(yǎng)，“改為擬斬監(jiān)侯，遇秋朝審時，該督撫并承審衙門，先期查明該犯父母，是否尚存，其子已未成丁，取具印結(jié)，逐一聲明，擬以緩決，九卿會審，另冊進呈，恭候欽定”［5］。此后，清高宗對卑幼毆死尊長這類服制命案的留養(yǎng)在態(tài)度上日趨謹慎和嚴格，終于在乾隆十三年頒定新例，對于弟殺胞兄以及毆殺大功以下尊長之類服制命案原則上已不再允許存留養(yǎng)親。此例之精神及要求亦被后來頒布的《欽定大清現(xiàn)行刑律》所承繼。

相比較而言，尊長故殺卑幼雖也是服制命案，但其規(guī)定就較為簡單，基本與尋常命案人犯之留養(yǎng)要求相同。但是值得注意的是，故殺原也屬于常赦所不原，允許尊長故殺卑幼之人犯留養(yǎng)實際也是放寬了犯罪存留養(yǎng)親的適用標準。

2.徒罪、流罪和軍罪之留養(yǎng)

按照清律規(guī)定：“若犯徒、流者，止杖一百，余罪收贖，存留養(yǎng)親?！保?］100同時這一規(guī)定也適用于軍犯之留養(yǎng)。此條規(guī)定沿襲明律，雖然看似言簡意賅，但是在留養(yǎng)程序等問題上仍然十分含混，尤其未能明確三類案件是否需要上奏皇帝并請旨定奪，因而就徒流軍罪之留養(yǎng)問題的考察依然要結(jié)合相關(guān)事例或條例展開。

根據(jù)康熙四年諭旨：“其犯賊等罪流、徒人犯，有祖父母、父母、老疾無人應(yīng)侍者，取地方官印結(jié)，或照律存留養(yǎng)親?；蛉詰?yīng)徒流，請旨定奪?！保?］由此可知，僅就犯賊等罪之流徒人犯的留養(yǎng)由皇帝定奪，其余流徒案件之留養(yǎng)則無需奏請。

而關(guān)于軍罪之犯的留養(yǎng)問題，康熙十年議準如下：“凡擬軍罪之犯，果有祖父母、父母老疾，家無以次成丁者，責四十板，將軍罪照依流罪收贖，準其存留養(yǎng)親?！保?］軍罪留養(yǎng)之制于此得以確立。此后，最終在乾隆十一年，就徒流軍等罪的留養(yǎng)問題通過條例加以明確：

至犯該軍流徒罪，除奸盜誘拐行兇，及有關(guān)倫理擾害地方者，照例科斷外，其無知誤犯者，該督撫查明，將果系獨子及伊母守節(jié)已逾二十年之處，聲明報部詳核，照例分別枷責，仍按季匯題。［5］

此后，作為中國最后一部傳統(tǒng)法典的《大清現(xiàn)行刑律》，就徒流軍罪的留養(yǎng)問題同樣再次通過簡約且抽象的例文加以明確。具體而言，對于流遣人犯，“核其罪名系常赦所不原者，毋庸聲請留養(yǎng)”；而犯徒罪者，“非有關(guān)十惡，俱得照例留養(yǎng)”［6］51。無疑，這一規(guī)定較舊例列舉式的說明顯得更為靈活，并且一定程度上能夠適應(yīng)時代的變化。

三、清代犯罪存留養(yǎng)親制度之理念探微

探討清代犯罪存留養(yǎng)親制度之結(jié)構(gòu)變化，實際是從形式層面展開對這一制度的具體解讀，然而對于該制度本身所預(yù)設(shè)的價值及本體精神的分析同樣是理解這一制度必不可少的環(huán)節(jié)，這就需要上升到對該制度所蘊涵之理念的探析。對此，筆者就清代犯罪存留養(yǎng)親制度蘊涵之理念重新進行了提煉并作如下闡釋。

（一）強化作為家庭與政治倫理一體化的“孝道”精神

毋庸置疑，設(shè)置犯罪存留養(yǎng)親制度的基本出發(fā)點首先應(yīng)為儒家傳統(tǒng)所提倡的“孝”之精神。清代尤其重視孝行的教化，康熙九年十月癸巳日圣祖給禮部一道上諭，從而頒布了天下廣知的“圣諭十六條”，其中第1條便是“敦孝弟以重人倫”［8］。在此基礎(chǔ)上，篤行孝之理念與精神的犯罪存留養(yǎng)親制度無疑得到了大力推廣。有的學者對此指出：“到了康熙時期，隨著封建統(tǒng)治的日益鞏固，清王朝在處理個案的基礎(chǔ)上形成一系列例文與成案，逐漸放寬了對留養(yǎng)的限制，使此制得到前所未有的推行?！保?］實際上，正是對孝行的特別強調(diào)，使犯罪存留養(yǎng)親制度得以廣泛和靈活地適用于清代司法實踐中。在刑部關(guān)于龔奴才戳傷伊父龔加紅一案的奏折中我們不難發(fā)現(xiàn)這一理念，其奏折稱：

唯念死罪人犯例得存留養(yǎng)親者，原以其親之煢獨無依，特加矜恤，乃朝廷錫類推仁之典，并非為正犯故從寬宥也。伏思觸犯發(fā)遣之犯定例遇赦，準向犯親查詢，如愿領(lǐng)回者，照親老留養(yǎng)例辦理，是為子者之應(yīng)否免罪，明令犯親得以自專，于法難施仁之中復(fù)寓委曲教孝之意。［10］43顯然，行文所表達的存留養(yǎng)親之寓意恰是本乎于“孝”的人情事理，亦即皇帝本人對個案中留養(yǎng)與否的恩準也是圍繞孝之內(nèi)涵并輔以情理的基礎(chǔ)上再通過法律的適用而作出的，但是，我們又注意到，這里對“孝”的內(nèi)涵的闡釋是雙重的：首先當然突出的是對父母尊長盡心奉養(yǎng)和體恤的家庭倫理之情；然后則體現(xiàn)為國家之寬宏仁恕的政治倫理。而法律的適用在“孝”的層面是依附于“孝”所表達的家庭倫理與政治倫理之要求，所以法外施仁的情形往往在以弘揚孝行為宗旨的犯罪存留養(yǎng)親制度之適用中經(jīng)常出現(xiàn)。可以認為，“孝”在此所表達的更應(yīng)是一種家庭與政治倫理黏合于一體的“孝道”精神，亦即為體現(xiàn)家庭倫理的“孝”與彰顯政治倫理的“道”的結(jié)合。

需要指出的是，在逐漸放寬留養(yǎng)條件的清代，對“孝道”精神的強化顯然不應(yīng)理解為僅通過嚴峻刑罰來獲得實現(xiàn)，其犯罪存留養(yǎng)親制度的設(shè)置更以孝道推行所具有的廣泛社會效果為出發(fā)點。一方面，通過強調(diào)“孀婦獨子”“親老丁單”等條件來既保證真正需要養(yǎng)濟的尊長得到奉養(yǎng)又不致使留養(yǎng)范圍過于寬泛而姑息犯罪；另一方面，能夠在孝行教化的基礎(chǔ)上減輕社會養(yǎng)老的壓力，可以認為，“清代存留養(yǎng)親的制度邏輯在于當時的養(yǎng)老問題幾乎都由家庭來承擔這一事實”［11］。同時，鑒于清代律例并行且常出現(xiàn)以例破律的情形，往往會通過例的適用擴大留養(yǎng)范圍而體現(xiàn)國家對孝悌親情的提倡。不過，在犯罪存留養(yǎng)親制度沿革過程中還是愈來愈嚴格限制十惡案件的留養(yǎng)范圍，堅決杜絕對“遠離父母，忘親不孝”之人犯的留養(yǎng)。所以，例的靈活適用，使清代對孝道的推行和強化即便在法度之內(nèi)也更能夠以多種方式加以實現(xiàn)。

（二）穩(wěn)定宗族關(guān)系和宗族制度

犯罪存留養(yǎng)親制度發(fā)展至清代則已經(jīng)在制度建構(gòu)上特別強調(diào)宗族利益及其穩(wěn)定性，基于宗族的性質(zhì)是“由父系血緣關(guān)系的各個家庭，在祖先崇拜及宗法觀念的規(guī)范下組成的社會群體”［12］，清代的犯罪存留養(yǎng)親制度將必然側(cè)重于男性的宗族地位。其中關(guān)于孀婦獨子守節(jié)及承祀之規(guī)定均體現(xiàn)這一點。

孀婦獨子守節(jié)，雖也體現(xiàn)出守貞撫孤之不易，但更是對于維系宗族結(jié)構(gòu)和生存網(wǎng)絡(luò)的完整性具有重要的意義，同時也能較好維護本族的利益并穩(wěn)定社會秩序，因此清代官員對孀婦守節(jié)這一留養(yǎng)特殊要件之適用還是嚴格謹慎的。道光十年陜西一留養(yǎng)案例有司就認為：

此案絞犯張自得之母燕氏，既據(jù)該督查明該氏三易其夫，并非從一守貞，雖后夫身故已逾二十年，只生該犯一子，家無次丁，未便即照孀婦守節(jié)之例準予留養(yǎng)，應(yīng)俟該氏年逾七十再行查辦。［10］61

如果說清代犯罪存留養(yǎng)親中關(guān)于孀婦獨子守節(jié)的規(guī)定仍間接表明了其穩(wěn)定宗族關(guān)系的意圖，那么衍生出的存留承祀之規(guī)定則明顯表達了一種防止家族絕戶且無人祭祖的宗族觀念。存留承祀的創(chuàng)置實際表明宗族具有的社會影響力已為國家層面所認可。所以對于毆妻致死而允許承祀官員就認為：“以妻命為輕，其祖宗嗣續(xù)為重故，不論其獲罪在家，在外，一概準其承祀。”［10］61

當然，必須指出的是，承祀案件對律例的遵行依然較為嚴格，并不能毫無底線地僅以宗族利益為出發(fā)點而允許人犯留養(yǎng)。道光七年姚成毆死妻魏氏一案中，刑部就不準人犯隨本申請承祀，因為“夫毆妻致死之案，唯毆死不孝有據(jù)及毆夫成傷之妻二項秋審均入可矜”，“該犯用刀戳傷魏氏左乳殞命，系毆死不順之妻，秋審應(yīng)入緩決，與隨案聲請承祀之例未符，應(yīng)令仍入秋審辦理”［10］52。

（三）實現(xiàn)當事人之間的利益平衡

清仁宗曾在上諭中就存留養(yǎng)親制度表達了如下的態(tài)度：

朕思律內(nèi)有承祀留養(yǎng)兩條，原系法外施仁，必須核其情罪甚輕，始可量加末減，于施恩之中，仍不失懲惡之意，方足以昭平允?！w律法務(wù)在持平，生者固當加之矜恤，死者尤不可令其含冤，……嗣后問刑衙門，總當詳慎折中，勿存從寬從嚴之見，遇承祀留養(yǎng)者，尤當核其所犯情罪，果有可原，實在別無次丁，或有子息而尚未成丁，與定例相符，量為定擬，庶幾無枉無縱，刑協(xié)于中，共襄明允之治。［13］

從上述諭旨中我們發(fā)現(xiàn)存留養(yǎng)親制度除了體現(xiàn)矜恤尊老之意，還特別強調(diào)“律法務(wù)在持平”，亦即平衡“施恩”和“懲惡”，由此使具體案件的處理必須做到“詳慎折中”。表面上，“施恩”和“懲惡”均適用于犯罪之人犯，實際上則涉及人犯及其父母通過施恩所得之利益與受害方通過懲治人犯應(yīng)得補償利益這一兩者之間的關(guān)系。進一步而言，就是在人犯適用留養(yǎng)過程中對不同當事人之間的利益加以平衡。前文曾論述雍正二年尋常人命案件允許留養(yǎng)需給予受害者經(jīng)濟補償作為條件，這實際上就是一種利益平衡方式，具體而言，就是將財產(chǎn)利益和人身利益在某種意義上加以勾連和等同，使財產(chǎn)納入折抵人命的范疇，由此兩種利益從質(zhì)的差別轉(zhuǎn)化為量之多寡而實現(xiàn)平衡的目的。

由此可知，清代犯罪存留養(yǎng)親制度對于留養(yǎng)的準許與否在一定程度上以當事人之間能否實現(xiàn)利益平衡為重要出發(fā)點，盡管這一利益平衡的考量難免會存在標準的不統(tǒng)一，不過無論在條例還是具體訴訟中已然大量存在模糊財產(chǎn)利益和人身利益之差別而靈活追求兩者平衡的傾向和判決。應(yīng)當指出的是，利益平衡理念不能從儒家法文化中直接推導(dǎo)出來，而將其完全視為法家的思想遺產(chǎn)其實也是值得商榷的。

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