文 / 陳志興 / 北京市第一中級人民法院

也談商標侵權法定賠償?shù)南揞~

文 / 陳志興 / 北京市第一中級人民法院

本期法苑推出北京市朝陽區(qū)人民法院知識產權庭撰寫的《網絡播放設備著作權法律問題的調研報告》，作為影視作品傳播的新途徑，網絡播放設備的出現(xiàn)必然會影響到影視作品權利人的利益，由于此類案件涉及到的技術問題和法律問題較為復雜，近兩年來相關糾紛案件成為了業(yè)界和法律界關注的焦點，此次調研報告極具價值，希望引起讀者思考和評鑒。

在知識產權侵權糾紛案中，如何確定侵權賠償數(shù)額一直以來都是一個難題。在我國司法實踐中，賠償數(shù)額過低的問題也久遭詬病，“侵權代價小，維權成本高”是權利人不得不面對的殘酷現(xiàn)實。這種現(xiàn)象在商標領域也不例外。記得今年兩會期間，全國人大代表、娃哈哈集團董事長宗慶后就曾指出，對于商標侵權企業(yè)要嚴刑峻法，“罰到它傾家蕩產”?？梢?，代表們對侵權人是多么的憎恨。

那么，代表們的想法又能否得到實現(xiàn)呢？《商標法》第五十六條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。也就是說，該條款確立了“獲利”、“損失”和“法定賠償”三種侵權賠償數(shù)額的計算方式。然而，司法實踐中又是怎樣一種景象呢？

中南財經政法大學知識產權研究中心以2008年6月以來各級法院審理的1097件商標侵權案件為統(tǒng)計對象，發(fā)現(xiàn)各級法院在確定侵權損害賠償數(shù)額時，“損失”、“獲利”和“法定賠償”這三種計算標準的采用情況分別為15件、11件和1071件，各占1.37%、1%和97.63%。此外，在商標權侵權488件有效案例判決中，權利人經濟損害賠償訴求的平均金額為32.6萬元，法院判賠的平均金額為6.2萬元。也就是說，一方面，“法定賠償”是確定損害賠償數(shù)額的主要方式，另一方面，權利人獲賠數(shù)額整體偏低。

針對上述司法現(xiàn)狀，有人就提出，在確定商標侵權賠償數(shù)額時，應該引入“懲罰性賠償”，法定賠償數(shù)額應該“上不封頂，下有保底”，讓侵權人不敢侵權，進而做到切實提到商標保護力度。剛剛修訂的《商標法》基本上能看出這一思路。

本文想就法定賠償數(shù)額的上、下限問題談談自己的粗淺看法。

在此次《商標法》修改過程中，修改草案一審稿將法定賠償數(shù)額的上限由現(xiàn)行的50萬元提高到100萬元；二審稿中，法定賠償?shù)臄?shù)額有了上、下限，即2萬元和200萬元；三審稿中，取消了二審稿中法定賠償?shù)臄?shù)額的下限，并且將其上限提高至300萬元。

記得二審稿中2萬元下限的規(guī)定公布后，微博中有人說，這是讓法官“合法地枉法裁判”。言論很是戲謔，但一針見血。在我國目前的《商標法》中，侵權賠償堅持的仍然是填平原則，要么是侵權獲利，要么是遭受損失，在上述依據(jù)均難以確定的情況下，才由法院“根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”，也就是“法定賠償”。那么，這種法定賠償是不是真的就是“拍腦門兒”？當然不是！需“根據(jù)侵權行為的情節(jié)”。什么是“侵權行為的情節(jié)”？通俗地講，就是要根據(jù)具體的案情，具體問題具體分析。至于說到具體的案情，至少包括請求保護的商標的知名程度、侵權行為的地域范圍和持續(xù)時間，以及侵權行為人的主觀惡意等等。正所謂“世上沒有兩片相同的樹葉”，當然也很難找到完全相同的兩起案件。任何一起案件，只要認定侵權行為成立，一旦適用法定賠償，就讓法官去判2萬元以上的賠償數(shù)額，這不是將法官往火坑里推么？或許也是認識到了這一點，三審稿中取消了下限的規(guī)定。這是實事求是的做法，值得稱贊。

法定賠償數(shù)額的上限由現(xiàn)行《商標法》中的50萬，變成修改草案中的100萬、200萬、300萬，呈現(xiàn)出了“芝麻開花節(jié)節(jié)高”的走勢。不過，有兩個問題值得思考：一是，提高法定賠償數(shù)額上限的目的是什么；二是，究竟在哪個數(shù)額節(jié)點上才能實現(xiàn)設定法定賠償數(shù)額上限的目的?！渡虡朔ㄐ薷牟莅浮啡螌徸h稿的相關說明中，非常明確地提出了，提高法定賠償數(shù)額上限的主要目的在于提高違法成本，加大對商標侵權行為的打擊力度。那么，這“300萬”的上限數(shù)額究竟“夠不夠”呢？如果按照“罰到它傾家蕩產”的思路，顯然這個數(shù)額就是不夠的。

據(jù)媒體報道，某大學商法研究所所長就指出了300萬上限的“美中不足”：侵權人會知道新法通過后最大的賠償責任可能是300萬元，于是乎他如果侵權收益高于300萬的話，他可能覺得依然有利可圖；還是應當采取上不封頂下有保底的態(tài)度，比如至少要賠償300萬，但是如果按照你情節(jié)嚴重了，侵害的利益更大的，應當提供更多的賠償，這樣的話任何一個企業(yè)在傍名牌的時候，在決意想侵害別人商標權的時候就會三思而行。顯然，如果上述觀點確實出自這位所長的話，按照他的觀點，300萬的上限肯定是不夠的，而且最好是實現(xiàn)“上不封頂”。個人認為，這個觀點在理論上探討倒也無所謂，但如果放在司法實踐中或者說上升為法律的話，恐怕是不能成立的。

司法實踐中，法定賠償數(shù)額偏低的癥結并不在于《商標法》將法定數(shù)額的上限設定為了50萬元，主要是缺乏佐證“侵權行為的情節(jié)”的證據(jù)，從而使得法定賠償數(shù)額的確定失去了事實基礎。實際上，即使在現(xiàn)行《商標法》將法定賠償數(shù)額限定為50萬元以下的情況下，仍有不少案件的賠償額在50萬元以上，并且也是適用了法定賠償?shù)姆绞絹泶_定賠償數(shù)額。為什么能夠實現(xiàn)突破？關鍵在于權利人自身，因為綜合他提供的相關證據(jù)，足以證明其損失或被告獲利明顯在50萬元以上。因此，個人認為，除法律的威懾作用外，法定賠償上限數(shù)額在司法實踐中的作用恐怕還是待觀察。

需要說明的是，法定賠償只是確定侵權損害賠償數(shù)額的方式之一。司法實踐中，法官其實更愿意引導權利人以“遭受損失”或者“侵權獲利”（甚至新修訂《商標法》中的“許可使用費的倍數(shù)”）的方式來主張侵權賠償數(shù)額。畢竟，這樣得出來的數(shù)據(jù)更加有事實基礎。即使是在使用法定賠償?shù)挠嬎惴绞綍r，也仍應建立在“侵權行為的情節(jié)”等具體的案件事實基礎上，而非純碎由法官“拍腦門兒”。因此，歸結到一點，權利人的維權能力，尤其是證據(jù)搜集能力要有提升。當然，立法部門、司法機關也應給予權利人適當?shù)闹С郑缱C據(jù)開示、證據(jù)保全等，減少權利人的維權成本，降低其維權難度。