劉俊海

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

在中國(guó)證監(jiān)會(huì)及社會(huì)各界的大力推動(dòng)下，《證券法》修改已于今年列入全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃項(xiàng)目。由于《公司法》并未規(guī)定該法主管機(jī)關(guān)，至今尚無(wú)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)向立法機(jī)關(guān)提出修改《公司法》的建議。雖然筆者在2013年1月30日參加全國(guó)人大法工委召開(kāi)的立法規(guī)劃專(zhuān)家座談會(huì)時(shí)強(qiáng)烈建議將《公司法》修改列入立法規(guī)劃項(xiàng)目，但《公司法》修改至今尚未列入立法規(guī)劃項(xiàng)目。鑒于《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關(guān)系，筆者認(rèn)為，要健全我國(guó)資本市場(chǎng)法律體系，《公司法》與《證券法》必須聯(lián)動(dòng)修改，《公司法》的修改條件已經(jīng)成熟。

一、《公司法》與《證券法》聯(lián)動(dòng)修改迫在眉睫

首先，修改《公司法》是釋放全社會(huì)投資能量，激發(fā)市場(chǎng)主體活力，實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，打造中國(guó)經(jīng)濟(jì)“升級(jí)版”的需要。公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的微觀細(xì)胞，公司法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的核心。宏觀經(jīng)濟(jì)的質(zhì)量和活力取決于微觀經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的質(zhì)量與活力。如果說(shuō)憲法是政治生活中的根本大法，是治國(guó)安邦、執(zhí)政富民的總章程，公司法則是經(jīng)濟(jì)生活中的根本大法，是投資興業(yè)、治企理財(cái)?shù)目傉鲁獭?993年頒布并于2005年大幅修改的《公司法》的貫徹實(shí)施對(duì)保障公司、股東及其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧公司法律新秩序(尤其是協(xié)調(diào)好公司股東與管理層之間、大小股東之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突)，鼓勵(lì)投資興業(yè)，維護(hù)交易安全，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，提高我國(guó)公司乃至民族經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)力，發(fā)揮了重要作用。毋庸諱言，2005年的《公司法》雖有諸多制度創(chuàng)新，但受制于歷史的局限性與過(guò)渡性，難免帶有階段性修改、中度修改的特點(diǎn)，無(wú)法滿(mǎn)足當(dāng)前投資興業(yè)活動(dòng)的立法需求。例如，公司自治原則尚未得到充分體現(xiàn)，仍顯僵硬的公司資本制度和登記前置審批程序抑制了投資興業(yè)活動(dòng)，外商投資企業(yè)法與公司法的分割分散的碎片化現(xiàn)象削弱了內(nèi)外資企業(yè)之間公平競(jìng)爭(zhēng)的制度基礎(chǔ)。要實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)方式、調(diào)結(jié)構(gòu)、穩(wěn)增長(zhǎng)、防通脹、控風(fēng)險(xiǎn)、惠民生的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，必須與時(shí)俱進(jìn)，推出《公司法》的升級(jí)版。

其次，修改《公司法》是在投資領(lǐng)域轉(zhuǎn)變政府職能、全面建設(shè)服務(wù)型政府的需要。十二屆人大一次會(huì)議通過(guò)的《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提出了改革工商登記制度的大方向:“對(duì)按照法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定需要取得前置許可的事項(xiàng)，除涉及國(guó)家安全、公民生命財(cái)產(chǎn)安全等外，不再實(shí)行先主管部門(mén)審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門(mén)申請(qǐng)登記，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);對(duì)從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，持營(yíng)業(yè)執(zhí)照和有關(guān)材料向主管部門(mén)申請(qǐng)?jiān)S可。將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，并放寬工商登記其他條件”。①詳見(jiàn):http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/15/content_1784337.htm.上述職能轉(zhuǎn)變方案與公司法密切相關(guān)。根據(jù)國(guó)務(wù)院制定的路線(xiàn)圖與時(shí)間表，國(guó)家工商總局會(huì)同有關(guān)部門(mén)于2013年6月底前負(fù)責(zé)提出將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制等放寬工商登記條件、實(shí)行“寬進(jìn)嚴(yán)管”的方案，提出修改相關(guān)法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定的建議。中央編辦、國(guó)家工商總局會(huì)同有關(guān)部門(mén)于2013年9月底前負(fù)責(zé)清理工商登記前置審批項(xiàng)目，提出擬取消的前置審批項(xiàng)目和改為后置審批的項(xiàng)目以及加強(qiáng)監(jiān)督管理的措施，提出修改相關(guān)法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定的建議②《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于實(shí)施〈國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案〉任務(wù)分工的通知》，國(guó)辦發(fā)〔2013〕22號(hào)。詳見(jiàn):http://www.gov.cn/gongbao/content/2013/content_2371593.htm.。筆者曾于2013年5月14日參加國(guó)家工商總局召開(kāi)的工商登記制度改革座談會(huì)，并提出了改革與立法同步推進(jìn)的建議。對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變的改革實(shí)踐，立法者應(yīng)滿(mǎn)腔熱忱地通過(guò)立法改革予以鼓勵(lì)與支持，徹底實(shí)現(xiàn)立法規(guī)則與政府職能的同步改革與無(wú)縫對(duì)接。

其三，修改《公司法》是深化我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要。國(guó)務(wù)院2013年5月10日批轉(zhuǎn)的國(guó)家發(fā)展改革委《關(guān)于2013年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作意見(jiàn)》除了重申“改革工商登記制度”之外，還指出要“建立健全覆蓋全部國(guó)有企業(yè)的國(guó)有資本經(jīng)營(yíng)預(yù)算和收益分享制度”;“健全投資者尤其是中小投資者權(quán)益保護(hù)政策體系”;“推動(dòng)大型國(guó)有企業(yè)公司制股份制改革，大力發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)。推進(jìn)國(guó)有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整和國(guó)有企業(yè)并購(gòu)重組，著力培育一批具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)”;“探索建立與國(guó)際接軌的外商投資管理體制”;“建立合格境內(nèi)個(gè)人投資者境外投資制度”。③http://www.gov.cn/zwgk/2013-05/24/content_2410444.htm.上述改革措施觸及到的公司資本制度改革、公司登記制度改革、國(guó)家股東權(quán)利的保護(hù)、中小股東權(quán)利保護(hù)、國(guó)有企業(yè)公司制改革、外商投資企業(yè)制度改革以及投資者跨境保護(hù)等熱點(diǎn)問(wèn)題都是公司法的核心內(nèi)容。中共十八大報(bào)告提出，要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。為實(shí)現(xiàn)改革與法治的協(xié)調(diào)統(tǒng)一與同步推進(jìn)，預(yù)防脫離法治搞改革的錯(cuò)誤做法，必須抓緊修改《公司法》。

其四，修改《公司法》是推動(dòng)與保障《證券法》順利修改與實(shí)施的需要。資本市場(chǎng)包括證券發(fā)行與交易市場(chǎng)，不僅受《證券法》調(diào)整，也受《公司法》規(guī)制。無(wú)論《公司法》，抑或《證券法》，都不是“一本通”。從總體上看，《證券法》與《公司法》是特別法與一般法的關(guān)系。依據(jù)法理，除《證券法》作出特別規(guī)定、應(yīng)予優(yōu)先適用外，其余事項(xiàng)均應(yīng)適用《公司法》。例如，上市公司不僅受《證券法》調(diào)整，也受《公司法》調(diào)整。有鑒于此，《證券法》第2條第1 款明確規(guī)定:“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。既然《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關(guān)系，兩法必須聯(lián)動(dòng)修改，同步實(shí)施，不宜顧首不顧尾。兩法之關(guān)系，猶如自然人之雙手。沒(méi)有《公司法》的同步跟進(jìn)，《證券法》修改的孤軍深入弊大于利。倘若新《證券法》在《公司法》修改前倉(cāng)促出臺(tái)，必然淪為日后《公司法》修改的羈絆。倘若早產(chǎn)的新《證券法》確認(rèn)不合理制度，即使立法者想在《公司法》中糾偏也無(wú)能為力。倘若《公司法》的既有內(nèi)容需要納入《證券法》，一旦新《證券法》搶先出臺(tái)，立法者也將無(wú)法在兩法之間進(jìn)行內(nèi)容的增減和調(diào)節(jié)。

其五，《公司法》與《證券法》聯(lián)動(dòng)修改是對(duì)成功立法經(jīng)驗(yàn)的繼承與發(fā)展。2003年7月18日，全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委成立證券法修改起草組。根據(jù)2003年立法規(guī)劃，全國(guó)人大常委會(huì)將于同年12月審議《證券法修正案草案》。實(shí)際上，全國(guó)人大常委會(huì)推遲至2005年4月24日進(jìn)行一讀審議。有人誤以為，證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)制訂的證券法修訂稿在全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委和法工委審議環(huán)節(jié)遇到了較大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議無(wú)法在證券法修改小組內(nèi)部得到解決，導(dǎo)致了證券法修訂工作進(jìn)展緩慢。殊不知，原因在于考慮《公司法》與《證券法》的聯(lián)動(dòng)修改。筆者當(dāng)時(shí)力主放緩《證券法》修訂步伐，實(shí)現(xiàn)兩法聯(lián)動(dòng)修改。筆者2003年12月接受《中國(guó)證券報(bào)》采訪(fǎng)時(shí)更加明確主張，“對(duì)證券市場(chǎng)而言，2004年最主要的立法項(xiàng)目是修改好《公司法》和《證券法》。兩法修訂應(yīng)遵循以下思路:一是聯(lián)動(dòng)修改，同步進(jìn)行;二是歸零思考，全面修正，不是小改，而是進(jìn)行全面修改;三是宜細(xì)不宜粗，增強(qiáng)法律可操作性;四是提高任意性規(guī)范比重，減少不必要的強(qiáng)制性規(guī)范”。［1］全國(guó)人大常委會(huì)先于2005年2月25日一讀審議《公司法修訂草案》，后于2005年4月24日一讀審議《證券法修訂草案》。2005年10月27日，兩法聯(lián)袂修改的現(xiàn)代版，順利出臺(tái)。對(duì)兩法聯(lián)動(dòng)修改的成功經(jīng)驗(yàn)，立法者不可不察。

二、穩(wěn)步推進(jìn)資本認(rèn)繳登記制改革

前已述及，《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提出，要將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，并放寬工商登記其他條件。當(dāng)前，國(guó)家工商總局正會(huì)同有關(guān)部門(mén)研究將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制等放寬工商登記條件、實(shí)行“寬進(jìn)嚴(yán)管”的方案。此處僅就相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題予以探討。

首先，要廓清注冊(cè)資本認(rèn)繳制改革的內(nèi)涵。主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的公司注冊(cè)資本制度有三類(lèi):(1)股東一次認(rèn)繳注冊(cè)資本，一次實(shí)繳注冊(cè)資本的法定資本制;(2)股東一次認(rèn)繳注冊(cè)資本，分次實(shí)繳注冊(cè)資本的法定資本制;(3)股東分次認(rèn)繳注冊(cè)資本，分次實(shí)繳注冊(cè)資本的授權(quán)資本制。我國(guó)2005年《公司法》第26條第2 款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額;公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20%，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，投資公司可在五年內(nèi)繳足?？梢?jiàn)，我國(guó)已采取溫而不火的注冊(cè)資本認(rèn)繳制。為突出今年注冊(cè)資本制度改革的鮮明主題，建議將此次認(rèn)繳制改革定位為繼續(xù)推進(jìn)服務(wù)型的一次認(rèn)繳、分次實(shí)繳制改革。

其次，注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制的核心是股東認(rèn)繳及實(shí)繳出資信息的真實(shí)準(zhǔn)確完整披露。股東有權(quán)依據(jù)意思自治原則，自由約定公司注冊(cè)資本的認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限，但必須將上述約定記載于公司章程，并登記于公司登記機(jī)關(guān)。包括潛在債權(quán)人在內(nèi)的社會(huì)公眾有權(quán)前往公司登記機(jī)關(guān)，自由查詢(xún)公司登記信息。除非法律和法規(guī)對(duì)公司注冊(cè)資本實(shí)繳另有規(guī)定，任何單位和個(gè)人都不得以注冊(cè)資本限額作為公司的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件。鑒于公司注冊(cè)資本并非債權(quán)人保護(hù)的唯一手段，發(fā)起人在辦理公司設(shè)立登記時(shí)，無(wú)需提交驗(yàn)資報(bào)告，也無(wú)需登記實(shí)收資本。雖然公司實(shí)收資本無(wú)需列入公司法定登記事項(xiàng)，并不禁止公司自愿前往公司登記機(jī)關(guān)辦理備案，并將備案實(shí)收資本作為營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載事項(xiàng)。公司向登記機(jī)關(guān)辦理實(shí)收資本備案時(shí)應(yīng)提交驗(yàn)資報(bào)告，并向社會(huì)公示之。

其三，股東可自由決定首次實(shí)繳出資額的出資比例以及末次實(shí)繳出資的期限。現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的首次實(shí)繳出資額的出資比例以及末次實(shí)繳出資的期限較為僵硬。為鼓勵(lì)中低收入者投資興業(yè)，建議徹底放寬首次實(shí)繳出資額的出資比例以及末次實(shí)繳出資的期限。股東可自主約定注冊(cè)資本的實(shí)繳期限，但不得長(zhǎng)于公司營(yíng)業(yè)期限，也不得約定為無(wú)期限。建議取消《公司法》第26條有關(guān)全體股東首次出資額不得低于注冊(cè)資本20%以及注冊(cè)資本實(shí)繳期限不超過(guò)兩年和五年的限制。建議取消原外經(jīng)貿(mào)部與國(guó)家工商局于1988年1月1日聯(lián)合發(fā)布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第4條之限制:“合營(yíng)合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)從營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個(gè)月內(nèi)繳清。合營(yíng)合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營(yíng)各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)繳清”。建議廢除《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條規(guī)定之限制:“外國(guó)投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國(guó)投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90 天內(nèi)繳清”。

其四，注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制應(yīng)普適于各類(lèi)公司，既包括有限責(zé)任公司，也包括股份有限公司;既包括股權(quán)多元化的公司，也包括一人公司;既包括發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，也包括以公開(kāi)募集和定向募集方式設(shè)立的股份有限公司。

其五，建議進(jìn)一步放寬出資形式限制，鼓勵(lì)出資形式多元化。我國(guó)2005年《公司法》第27條綜合采用列舉和概括的方式，大幅放寬股東出資方式:“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外”。《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》第14條也規(guī)定:“企業(yè)可以接受投資者以貨幣資金、實(shí)物、無(wú)形資產(chǎn)、股權(quán)、特定債權(quán)等形式的出資。其中，特定債權(quán)是指企業(yè)依法發(fā)行的可轉(zhuǎn)換債券、符合有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)作股權(quán)的債權(quán)等。企業(yè)接受投資者非貨幣資產(chǎn)出資時(shí)，法律、行政法規(guī)對(duì)出資形式、程序和評(píng)估作價(jià)等有規(guī)定的，依照其規(guī)定執(zhí)行。企業(yè)接受投資者商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)及其他專(zhuān)有技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的比例”。因此，債權(quán)、股權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)等物權(quán)均可作價(jià)出資。但2005年《公司登記管理?xiàng)l例》第14條禁止股東以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等六種非貨幣出資方式。鑒于勞務(wù)、商譽(yù)與特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的客觀商業(yè)價(jià)值，建議允許股東以勞務(wù)、商譽(yù)與特許經(jīng)營(yíng)權(quán)作價(jià)出資，盤(pán)活市場(chǎng)資源，強(qiáng)化公司信用，最終造福廣大債權(quán)人。為尊重股東自治，建議放寬非貨幣出資比例，取消《公司法》第27條第3 款有關(guān)貨幣出資不得低于注冊(cè)資本30%的僵硬規(guī)定，允許股東出資全部采用非貨幣出資形式。

三、建議原則廢除法定最低注冊(cè)資本制度

所謂最低注冊(cè)資本制度，是指公司成立時(shí)股東繳納的注冊(cè)資本不低于立法者規(guī)定的最低限額。最低注冊(cè)資本制度濫觴于歐陸立法傳統(tǒng)，最典型的立法例就是《歐盟第二號(hào)公司法指令》第6條第1 項(xiàng)規(guī)定:“為使公司得以設(shè)立或者開(kāi)業(yè)，成員國(guó)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)際認(rèn)購(gòu)股本的最低數(shù)額。此種數(shù)額不得低于25000 歐元”。日本1990年修改《商法典》時(shí)，借鑒該指令和某些歐陸國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)引入了最低注冊(cè)資本金制度。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》亦授權(quán)主管部門(mén)規(guī)定最低資本金制度。

受大陸法系最低注冊(cè)資本制度的影響，我國(guó)1993年《公司法》第23條和第78條規(guī)定了最低注冊(cè)資本。為打造平民化公司法，鼓勵(lì)包括下崗職工和農(nóng)民在內(nèi)的社會(huì)公眾投資興業(yè)，2006年《公司法》第26條第2 款不再根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)分別規(guī)定公司最低注冊(cè)資本，并大刀闊斧地將有限公司最低注冊(cè)資本統(tǒng)一降至3 萬(wàn)元，但法律法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的除外。為降低股份公司的設(shè)立門(mén)檻，把股份公司制度重塑為公眾投資者可望可及的公共產(chǎn)品，該法第81條果斷地將股份公司注冊(cè)資本最低限額由1000 萬(wàn)元人民幣降至500 萬(wàn)元人民幣。

存在者皆有其存在理由。任何制度設(shè)計(jì)皆有背后的理念和邏輯，最低注冊(cè)資本制度也不例外。一些國(guó)家將債權(quán)人保護(hù)的希望寄托于被神化的最低注冊(cè)資本制度。美國(guó)在20 世紀(jì)70年代末之前也曾存在最低注冊(cè)資本制度。倘若公司在開(kāi)業(yè)前沒(méi)有收到最低注冊(cè)資本，公司董事要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。只不過(guò)美國(guó)各州最低資本門(mén)檻不高，多數(shù)州確定為1000 美元，有些州確定為500美元，有些州則規(guī)定不得低于授權(quán)資本的特定比例。但最低注冊(cè)資本制度一直飽受逅病，主要理由是統(tǒng)一設(shè)定的最低公司資本制度，該制度未充分考慮到不同公司的特定資本需求，難免有主觀臆斷之嫌。此外，20 世紀(jì)50年代的1000 美元的含金量隨著通貨膨脹等因素的變化，到了20 世紀(jì)80年代就大打折扣。［2］

鑒于立法者主觀臆斷、閉門(mén)造車(chē)的最低注冊(cè)資本制度不但在保護(hù)債權(quán)人方面效果不彰，壓抑投資創(chuàng)業(yè)活動(dòng)有余，《美國(guó)模范商事公司法》在1969年一鼓作氣廢除了最低注冊(cè)資本制度。受其影響，美國(guó)諸州在20 世紀(jì)70年代開(kāi)始步其后塵。從理論上說(shuō)，股東只需投入1 美分的股權(quán)資本，即可在現(xiàn)今絕大多數(shù)州設(shè)立公司。［2］這一改革潮流顯然有助于鼓勵(lì)社會(huì)投資。倘若某股東投入的股權(quán)資本顯著不足，導(dǎo)致公司資本顯著不足(undercapitalization)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，公司的債權(quán)人亦可請(qǐng)求法院揭開(kāi)公司面紗，責(zé)令該股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

在最低注冊(cè)資本制度誕生搖籃的歐洲大陸，最低注冊(cè)資本制度的實(shí)質(zhì)功能也開(kāi)始遭到質(zhì)疑。歐盟委員會(huì)于2001年9月成立的公司法高層專(zhuān)家組經(jīng)過(guò)深入研究，在《歐洲公司法的現(xiàn)代調(diào)整框架》中一針見(jiàn)血地指出，最低注冊(cè)資本不足以確保公司具備開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需的財(cái)力資源。他們認(rèn)為，最低注冊(cè)資本制度的唯一功能在于阻止人們興高采烈地設(shè)立公司，因?yàn)樗麄儽仨氃谠O(shè)立公司前籌集最低資本。問(wèn)題是，這種功能是否構(gòu)成保留最低注冊(cè)資本的充分理由。如果答案是否定的，改革思路只有兩種選擇:要么廢除最低注冊(cè)資本制度;要么大幅提高最低注冊(cè)資本門(mén)檻。鑒于資本形成與維持原則旨在保護(hù)債權(quán)人，他們建議采取更有效保護(hù)債權(quán)人的變通措施。①A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe:A Consultative Document of the High Level Group of Company Law Experts，Brussels，4 November 2002.筆者預(yù)言，歐盟在未來(lái)有望逐漸廢除最低注冊(cè)資本制度。

在日本公司法修改和法典化過(guò)程中，曾有三種立法建議:一是股份有限公司與有限責(zé)任公司最低資本金均為300 萬(wàn)日元;二是將兩種公司的最低資本金調(diào)至300 萬(wàn)日元以下;三是對(duì)最低注冊(cè)資本金不作規(guī)定。步美國(guó)之后塵、并受歐盟未來(lái)最低注冊(cè)資本制度改革思潮的影響，2005年日本《公司法典》毅然廢除了最低注冊(cè)資本制度。作為日本鄰國(guó)，我國(guó)立法者對(duì)此不得不察。

我國(guó)2005年新《公司法》大幅下調(diào)公司最低注冊(cè)資本門(mén)檻的選擇是正確、理性的。鑒于我國(guó)社會(huì)信用狀況的不斷改善和債權(quán)人自我保護(hù)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，鑒于普通產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的公司最低注冊(cè)資本已然很低，為從根本上消除立法者閉門(mén)造車(chē)的苦惱，進(jìn)一步降低公司設(shè)立門(mén)檻，有效地鼓勵(lì)中低收入階層投資創(chuàng)業(yè)，筆者建議立法者借鑒《美國(guó)模范公司法》等先進(jìn)立法例，對(duì)最低注冊(cè)資本采取原則廢止、例外保留的態(tài)度。具體說(shuō)來(lái)，立法者應(yīng)當(dāng)一舉廢除各產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法定最低注冊(cè)資本制度，僅在法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的情形例外予以保留。此種例外領(lǐng)域包括但不限于商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司與基金管理公司。

四、建議更加重視交易安全，創(chuàng)新債權(quán)人長(zhǎng)效保護(hù)機(jī)制

投資興業(yè)與交易安全同等重要。二者既有一致的一面，也有相互沖突的一面。投資鼓勵(lì)措施往往要求放松對(duì)公司資本制度的嚴(yán)格管制，但在客觀上也會(huì)對(duì)債權(quán)人保護(hù)帶來(lái)新挑戰(zhàn)。立法者設(shè)計(jì)頂層制度時(shí)，必須統(tǒng)籌兼顧，既要鼓勵(lì)投資，也要關(guān)注債權(quán)人冷暖，維護(hù)交易安全，促進(jìn)商事流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)興利除弊并舉。立法者要?jiǎng)?chuàng)新債權(quán)人創(chuàng)新保護(hù)機(jī)制，既要健全事先風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，也要強(qiáng)化事后權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

陽(yáng)光是最好的防腐劑。嚴(yán)格的法定資本制尤其是最低注冊(cè)資本制度的設(shè)計(jì)本意是善良的，旨在確保公司“優(yōu)生優(yōu)育”，事先為債權(quán)人提供預(yù)防式保護(hù)。但由于該制度無(wú)法從根本上消除投資者的機(jī)會(huì)主義行為，加之公司信用信息的嚴(yán)重不透明，此種事先預(yù)防機(jī)制在實(shí)踐中經(jīng)常失靈。相反，即使債務(wù)人公司的注冊(cè)資本微薄，股東認(rèn)繳的股權(quán)資本亦未繳納完畢，債權(quán)人只要能及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地采集與分析債務(wù)人公司的資本信息、財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)情況及其他信用信息，也能睿智地選擇誠(chéng)信交易伙伴，淘汰失信公司。因此，公司注冊(cè)資本認(rèn)繳制的確立與最低注冊(cè)資本制的廢除并不必然損害債權(quán)人利益。換言之，債權(quán)人保護(hù)的關(guān)鍵不在于形而上學(xué)、貌似高額、實(shí)則空虛的注冊(cè)資本，而在于債務(wù)人公司的透明度及其公信力。這就需要建立理性債權(quán)人教育制度，提高債權(quán)人自我保護(hù)意識(shí)，增強(qiáng)債權(quán)人獲取與分析公司信用信息的能力，降低信息搜索與加工成本，徹底破除對(duì)最低注冊(cè)資本制度的迷信與過(guò)渡依賴(lài)。

為鼓勵(lì)公司誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，遏制公司失信行為，降低交易成本，控制交易風(fēng)險(xiǎn)，必須抓緊完善公司登記信息包括年檢信息查詢(xún)制度、公司財(cái)務(wù)信息披露制度與公司信用記錄查詢(xún)制度。我國(guó)當(dāng)前信用體系建設(shè)存在碎片化現(xiàn)象。既有中國(guó)人民銀行征信中心的基礎(chǔ)信用數(shù)據(jù)庫(kù)，還有民間征信機(jī)構(gòu)的征信信息系統(tǒng)，更有工商部門(mén)的經(jīng)濟(jì)戶(hù)籍庫(kù)。建議把產(chǎn)品質(zhì)量、食品安全、工商登記、稅收繳納、工資支付、社保繳費(fèi)等信息納入誠(chéng)信體系建設(shè)，實(shí)現(xiàn)誠(chéng)信體系從碎片化到完整統(tǒng)一的過(guò)渡，以降低社會(huì)誠(chéng)信風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)務(wù)之急是，以工商部門(mén)的經(jīng)濟(jì)戶(hù)籍庫(kù)為基礎(chǔ)，大力推進(jìn)市場(chǎng)主體信息數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)與政務(wù)誠(chéng)信建設(shè)、商務(wù)誠(chéng)信建設(shè)的互聯(lián)互通與無(wú)縫對(duì)接，最終建成全國(guó)統(tǒng)一的跨地域、跨部門(mén)、跨產(chǎn)業(yè)、信息共享、快捷高效、24 小時(shí)全天候、全方位的用戶(hù)友好型的公司信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)。

公司登記信息的搜集與加工本身不是目的，而是造福信息終端用戶(hù)，尤其是廣大債權(quán)人(包括潛在債權(quán)人)的手段。建議立法者與公司登記機(jī)關(guān)高度重視解決公司登記信息的查詢(xún)難問(wèn)題。2005年《公司法》第6條第3 款授權(quán)公眾向公司登記機(jī)關(guān)查詢(xún)公司登記事項(xiàng)，并要求公司登記機(jī)關(guān)提供查詢(xún)服務(wù)。但某些地方工商局在實(shí)踐中無(wú)理拒絕公眾(含律師和記者)查詢(xún)公司登記信息，阻礙了當(dāng)事人及其代理律師的民事訴訟活動(dòng)，也人為加大了新聞媒體對(duì)公司違法失信行為的監(jiān)督難度。為保護(hù)公眾知情權(quán)與查詢(xún)權(quán)，各級(jí)公司登記機(jī)關(guān)必須遵循建設(shè)服務(wù)型工商局的理念，及時(shí)向公眾提供快捷高效的公司登記信息查詢(xún)服務(wù)，切實(shí)提高工商登記行為透明度，堅(jiān)決扭轉(zhuǎn)某些地方工商局的懶政、惰政與怠政現(xiàn)象。

在公司注冊(cè)資本認(rèn)繳制的框架下，擔(dān)保制度(包括獨(dú)立保函制度)在維護(hù)交易安全方面大有可為。當(dāng)務(wù)之急是，抓緊整合《公司法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》與《合同法》中有關(guān)公司擔(dān)保的制度資源，消除擔(dān)保制度漏洞，切實(shí)增強(qiáng)擔(dān)保手段的真實(shí)性、合法性與充分性。債權(quán)人也要善于對(duì)擔(dān)保行為開(kāi)展盡職調(diào)查，在審查各類(lèi)擔(dān)保手段時(shí)慎之又慎。倘若擔(dān)保公司章程規(guī)定了對(duì)外擔(dān)保限額或決策程序，債權(quán)人就要審慎地審查擔(dān)保公司的章程、股東會(huì)或董事會(huì)決議的真實(shí)性與合法性，盡到具有普通倫理觀念和智商的理性人在同等或近似情況下應(yīng)有的審慎、注意和技能。當(dāng)然，這種審慎的形式審查并非嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查。債權(quán)人倘若對(duì)擔(dān)保公司的章程和公司決議進(jìn)行了合理審慎審查，但仍無(wú)法發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或無(wú)效的事實(shí)，即使股東會(huì)或董事會(huì)決議在擔(dān)保合同簽署后被法院撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效，也不影響善意債權(quán)人與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同的效力。

為統(tǒng)一裁判思維，避免同案不同判的現(xiàn)象，建議《公司法》對(duì)公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力作出明確規(guī)定。《合同法》第50條規(guī)定的越權(quán)代表制度旨在維護(hù)交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對(duì)其簽署的合同賦予法律效力。債權(quán)人被推定為善意相對(duì)人，但擔(dān)保公司有相反證據(jù)時(shí)可以推翻。倘若擔(dān)保公司能夠證明債權(quán)人并非善意相對(duì)人，則擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)代表行為無(wú)效，其越權(quán)簽署的擔(dān)保合同亦歸無(wú)效。擔(dān)保公司要舉證證明債權(quán)人并非善意相對(duì)人，只要將法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的內(nèi)容與公司章程規(guī)定的決策程序、決策權(quán)限與擔(dān)保限額作一簡(jiǎn)單對(duì)比即可完成舉證責(zé)任。倘若債權(quán)人能證明自己已對(duì)擔(dān)保公司的章程與相應(yīng)決議進(jìn)行審慎審查，且仍未能發(fā)現(xiàn)擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)代表瑕疵，則擔(dān)保合同對(duì)擔(dān)保公司產(chǎn)生拘束力。倘若債權(quán)人拒絕或怠于認(rèn)真審查擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)事實(shí)，則擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。

雖然防患于未然是至善境界，但債權(quán)人由于信息占有不對(duì)稱(chēng)、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)不均衡等因素，仍會(huì)前赴后繼地陷入失信陷阱。為確保受害債權(quán)人獲得及時(shí)公平的權(quán)利救濟(jì)，必須完善對(duì)失信公司及其關(guān)聯(lián)失信者的責(zé)任追究機(jī)制。這種對(duì)債權(quán)人提供事后救濟(jì)的后端控制模式，與事先預(yù)防機(jī)制(前端控制模式)相輔相成，缺一不可。與曾長(zhǎng)期作為核心前端控制模式的法定資本制尤其是最低注冊(cè)資本制相比，秋后算賬的后端控制模式既體現(xiàn)了對(duì)債權(quán)人權(quán)益的充分保護(hù)，也不妨礙中低收入投資者投資興業(yè)，堪稱(chēng)興利防弊的最佳制度選擇。

隨著公司注冊(cè)資本認(rèn)繳制的普遍推行，各類(lèi)優(yōu)秀的誠(chéng)信公司將會(huì)脫穎而出，但失信公司及不肖投資者也會(huì)潛滋暗長(zhǎng)。建議立法者完善揭開(kāi)公司面紗的制度設(shè)計(jì)，明確實(shí)體法與程序法中的相關(guān)爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題，理順《公司法》第20條第3 款與第64條之間的相互關(guān)系。建議最高人民法院通過(guò)司法解釋與指導(dǎo)案例等方式，提高揭開(kāi)公司面紗制度的可操作性與可訴性。建議強(qiáng)化瑕疵出資股東與抽逃出資股東對(duì)公司債權(quán)人的清償責(zé)任，將最高人民法院《公司法解釋(三)》第13條與第14條規(guī)定的瑕疵出資股東與抽逃出資股東對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充清償責(zé)任改為“連帶清償責(zé)任”。建議確認(rèn)失信評(píng)估機(jī)構(gòu)和審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)公司債權(quán)人的連帶清償責(zé)任。

市場(chǎng)有眼睛，法律有牙齒?！笆袌?chǎng)有眼睛”側(cè)重保護(hù)債權(quán)人與社會(huì)公眾事先與事中的知情權(quán)，“法律有牙齒”則強(qiáng)調(diào)保護(hù)受害者事后的索賠權(quán)。法律的牙齒包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。建議立法者進(jìn)一步理順三大法律責(zé)任之間的相互關(guān)系，實(shí)現(xiàn)三大法律責(zé)任之間的無(wú)縫對(duì)接。雖然投資興業(yè)中的債權(quán)債務(wù)糾紛難以杜絕，只要上述兩大機(jī)制得以扎根發(fā)芽，債權(quán)人保護(hù)力度就會(huì)不斷增強(qiáng)、而不會(huì)削弱，我國(guó)目前嚴(yán)進(jìn)寬管的花瓶制度就可以平穩(wěn)過(guò)渡為寬進(jìn)嚴(yán)管的長(zhǎng)效機(jī)制。

五、廢止有限責(zé)任公司制度，建立大小公司區(qū)分立法的新框架

我國(guó)《公司法》既要錦上添花地鼓勵(lì)以國(guó)有企業(yè)為代表的大型企業(yè)做大做強(qiáng)，打造商業(yè)領(lǐng)域的“航空母艦”，也要雪中送炭地鼓勵(lì)中小企業(yè)尤其是小微企業(yè)破繭而出，茁壯成長(zhǎng)。這就需要立法者為不同規(guī)模的企業(yè)量體裁衣，分別立法。我國(guó)《公司法》雖區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司，但仍未能精準(zhǔn)體現(xiàn)大中小微公司的差異化制度需求。癥結(jié)在于，我國(guó)《公司法》只有一部，但現(xiàn)實(shí)生活中的公司成千上萬(wàn)，而每家公司的產(chǎn)品和服務(wù)、盈利模式、發(fā)展戰(zhàn)略、資本規(guī)模、股東人數(shù)、投資理念、公司文化和經(jīng)營(yíng)規(guī)模又千差萬(wàn)別。為早日終結(jié)“小孩穿大鞋”的現(xiàn)象，立法者應(yīng)區(qū)分公司的類(lèi)型與規(guī)模，并對(duì)不同類(lèi)型公司作出不同規(guī)定。例如，大公司的行為規(guī)范應(yīng)盡量統(tǒng)一，而中小微公司的行為規(guī)范應(yīng)盡量具有彈性，以包容和鼓勵(lì)更高程度的公司自治與股東自治。

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》先將公司分為股份有限公司與有限責(zé)任公司，又把股份有限公司分為上市公司與非上市公司，非上市公司又有公眾公司與非公眾公司之別。此種劃分留下了兩大懸疑問(wèn)題:一是非上市股份公司與有限責(zé)任公司的實(shí)質(zhì)區(qū)別究竟有多大?立法者究應(yīng)如何廓清兩者邊界，這些邊界的正當(dāng)性何在?二是非上市公眾公司與上市公司雖區(qū)別甚大，卻適用《公司法》中的相同公司治理規(guī)則，令人費(fèi)解。此種制度設(shè)計(jì)與立法者潛意識(shí)地將股份有限公司誤以為上市公司有一定關(guān)系。

其實(shí)，有限責(zé)任公司未必是小公司，股份有限公司也未必是大公司。1892年德國(guó)《有限責(zé)任公司法》的調(diào)整對(duì)象定位于中小企業(yè)，而《股份公司法》的調(diào)整對(duì)象鎖定為大公司。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》繼受了德國(guó)的立法理念與制度設(shè)計(jì)。首先，有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本低于股份有限公司。其次，立法者在確認(rèn)公司資合性的基礎(chǔ)上，揉進(jìn)了公司的閉鎖性元素與股東間的人合性元素，老股東在其他老股東向公司外部第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)享有知情權(quán)、同意權(quán)與優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。由以上制度設(shè)計(jì)可以推知立法者的立法思維是，有限責(zé)任公司的資本規(guī)模、股東人數(shù)和經(jīng)營(yíng)規(guī)模均遜于股份有限公司。但從我國(guó)公司實(shí)踐來(lái)看，有限責(zé)任公司并非都是公司侏儒，股份有限公司也并非都是公司巨人。許多有限責(zé)任公司的資本規(guī)模和經(jīng)營(yíng)規(guī)模超過(guò)了股份有限公司。

有限責(zé)任公司與股份有限公司的簡(jiǎn)單劃分還制造了中等規(guī)模公司的立法真空，限制了股東的投資自由。既然立法者假定有限責(zé)任公司為小公司，股份有限公司為大公司，介于其間的必為中型公司，而且數(shù)量不菲。遺憾的是，立法者僅對(duì)公司族群中的一頭一尾(大公司與小公司)作了規(guī)定，而對(duì)介乎其間的中型公司視而不見(jiàn)，致使此類(lèi)公司在公司類(lèi)型法定主義的框架下要么胎死腹中，要么被迫從事脫法行為乃至違法行為。由于股東人數(shù)超過(guò)50 人、最低注冊(cè)資本又不足500 萬(wàn)元，這些投資者面臨諸多困惑:由于股東人數(shù)突破了有限責(zé)任公司股東50 人的上限，他們不能成立有限責(zé)任公司;由于其出資能力有限，公司注冊(cè)資本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于股份有限公司的法定最低注冊(cè)資本，他們也無(wú)法成立股份有限公司。為規(guī)避惡法條款，投資者要么通過(guò)股權(quán)代持協(xié)議，把名義股東數(shù)量壓縮為50 人以下，把眾多隱名股東推到名義股東身后，進(jìn)而削足適履地注冊(cè)成立有限責(zé)任公司;要么打腫臉充胖子，通過(guò)虛報(bào)注冊(cè)資本方式，拔苗助長(zhǎng)地注冊(cè)成立資本虛空的股份有限公司。但無(wú)論哪種方式，均遺患無(wú)窮，要么在隱名股東與名義股東之間埋下?tīng)?zhēng)股奪權(quán)的地雷，要么誤導(dǎo)債權(quán)人、破壞交易安全。

區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司是德國(guó)的立法創(chuàng)造。而在沒(méi)有繼受德國(guó)有限責(zé)任公司制度的立法例(例如美國(guó)各州及受其影響的公司法)則不采取有限責(zé)任公司與股份有限公司的分類(lèi)調(diào)整模式，而采取對(duì)各類(lèi)公司統(tǒng)一調(diào)整、但適度區(qū)分公眾公司(publicly held corporation)與閉鎖性公司(closely held corporation)的立法思路。即使繼受德國(guó)有限責(zé)任公司制度的立法例也開(kāi)始反思并修改有限責(zé)任公司與股份有限公司分別調(diào)整的立法模式。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者亦承認(rèn)，該地區(qū)“公司法對(duì)公開(kāi)性公司(如上市上柜公司)與閉鎖性公司(如一人公司)之定位不明，以致無(wú)法針對(duì)公開(kāi)發(fā)行公司及中小企業(yè)之相異需求，量身訂作而加以規(guī)范”。［3］

筆者建議立法者大膽廢止有限責(zé)任公司制度，一舉廢除有限責(zé)任公司與股份有限公司的兩分法。以其股份是否在證券交易所公開(kāi)流通為準(zhǔn)，股份公司分為上市公司與非上市公司;以其股份是否公開(kāi)募集為準(zhǔn)，非上市公司分為開(kāi)放型公司與閉鎖型公司。立法者應(yīng)針對(duì)不同類(lèi)型的公司，設(shè)置不同的公司治理規(guī)則和其他行為規(guī)則?，F(xiàn)行公司法框架下的有限責(zé)任公司則納入股份有限公司中的非上市公司予以調(diào)整。當(dāng)然，立法者應(yīng)授權(quán)股份有限公司章程自由增加人合性元素，自主設(shè)定股權(quán)對(duì)外流轉(zhuǎn)時(shí)其他老股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

值得注意的是，筆者主張廢除有限責(zé)任公司制度的構(gòu)想已在學(xué)界引起共鳴。例如，筆者與王保樹(shù)教授在2013年4月1日接受《法制日?qǐng)?bào)》采訪(fǎng)時(shí)，均認(rèn)為我國(guó)的有限公司和股份公司并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，并主張將公司分為封閉公司和公眾公司最為適當(dāng)。［4］

六、外商投資企業(yè)立法與公司立法應(yīng)盡快并軌

在鄧小平同志改革開(kāi)放思想的指引下，我國(guó)自1979年開(kāi)始陸續(xù)頒布了《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，制定了諸多配套法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，從而在1993年《公司法》出臺(tái)之前建立了三套外商投資企業(yè)法體系。外商投資企業(yè)法為我國(guó)吸引外來(lái)資本、技術(shù)和先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，維護(hù)外國(guó)投資者合法權(quán)益提供了法律保障，也為我國(guó)1993年《公司法》的出臺(tái)和國(guó)有企業(yè)進(jìn)行公司制改革提供了制度標(biāo)桿。例如，外商投資公司的董事會(huì)制度、注冊(cè)資本制度、投資者有限責(zé)任制度基本上奠定了我國(guó)有限責(zé)任公司制度的雛形。

外商投資企業(yè)立法迄今經(jīng)歷兩次大規(guī)模修改。第一次是20 世紀(jì)90年代，第二次是21 世紀(jì)初。為優(yōu)化外商投資環(huán)境，放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，賦予中外合營(yíng)企業(yè)更大經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，1990年4月4日，第七屆全國(guó)人大四次會(huì)議修改了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，增加國(guó)家征收條款、修改董事長(zhǎng)任命條款、降低企業(yè)享受稅收優(yōu)惠的門(mén)檻、允許企業(yè)自由選擇開(kāi)戶(hù)銀行。我國(guó)在加入WTO 之前，根據(jù)我國(guó)承諾與WTO 規(guī)則尤其是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》，再次對(duì)外商投資企業(yè)法進(jìn)行修改，廢除了外匯收支平衡條款、本地含量條款、對(duì)外資企業(yè)出口實(shí)績(jī)的強(qiáng)制性要求以及企業(yè)的生產(chǎn)計(jì)劃備案條款，簡(jiǎn)化了企業(yè)設(shè)立的行政審批程序

由于外商投資企業(yè)立法先于《公司法》出臺(tái)，大多數(shù)外商投資企業(yè)又是有限責(zé)任公司，致使《公司法》與外商投資企業(yè)法在內(nèi)容上存在許多沖突。為理順?lè)蛇m用關(guān)系，1993年《公司法》第18條與2005年《公司法》第218條均將公司法視為一般法，將外商投資企業(yè)法視為特別法。據(jù)此，《公司法》與外商投資企業(yè)法規(guī)定不同時(shí)，優(yōu)先適用外商投資法;《公司法》沒(méi)有規(guī)定、外商投資法有規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用外商投資法;《公司法》有規(guī)定、外商投資法無(wú)規(guī)定時(shí)，補(bǔ)充適用《公司法》;《公司法》、外商投資法均無(wú)規(guī)定時(shí)，適用《公司法》的基本原則(如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則)、商事習(xí)慣和公司法理。法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁判關(guān)外商投資企業(yè)糾紛時(shí)，也應(yīng)根據(jù)上述精神確定裁判依據(jù)。

2005年《公司法》第218條雖有進(jìn)步，仍滋歧義:“有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”中的“法律”究竟僅指法律，抑或包括行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)在內(nèi)的各類(lèi)立法文件?為澄清該條涵義，理順《公司法》與外商投資企業(yè)法在公司審批登記管理環(huán)節(jié)的適用關(guān)系，國(guó)家工商總局、商務(wù)部、國(guó)家外匯管理局與海關(guān)總署2006年4月聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》。

融入并引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)全球化是我國(guó)經(jīng)濟(jì)走向全球化的必由之路。平等善待國(guó)內(nèi)外投資者已成我國(guó)立法改革的潮流。1999年新《合同法》的出臺(tái)終結(jié)了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》與《技術(shù)合同法》的三足鼎立局面，在合同法領(lǐng)域確立了中外合同主體的平等原則。我國(guó)曾對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行不同稅收制度:1991年《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》僅適用于外商投資企業(yè)與外國(guó)企業(yè)，而1993年《企業(yè)所得稅暫行條例》僅適用于內(nèi)資企業(yè)。為落實(shí)國(guó)民待遇原則，2007年《企業(yè)所得稅法》一舉廢止了《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》與《企業(yè)所得稅暫行條例》的二元格局。我國(guó)既然在合同法和稅法領(lǐng)域能貫徹中外平等原則，在企業(yè)法領(lǐng)域也不應(yīng)例外。

通過(guò)股權(quán)信托和股權(quán)代持規(guī)避內(nèi)外資企業(yè)法律的現(xiàn)象值得關(guān)注。一些外商投資者通過(guò)股權(quán)信托方式，按照我國(guó)《公司法》、在我國(guó)設(shè)立有限責(zé)任公司而非外商投資企業(yè)。而一些中國(guó)投資者通過(guò)股權(quán)信托方式，按照外商投資企業(yè)法、在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)。一些中國(guó)投資者不遠(yuǎn)萬(wàn)里到開(kāi)曼群島和維爾京群島及我國(guó)港澳地區(qū)注冊(cè)境外公司，然后返回我國(guó)大陸成立外商投資公司。筆者在仲裁實(shí)踐中，許多外國(guó)公司的控制股東和實(shí)質(zhì)股東具有中國(guó)國(guó)籍，且實(shí)際居住在中國(guó)大陸。但由于外國(guó)公司的注冊(cè)地在國(guó)外或港澳地區(qū)，仲裁機(jī)構(gòu)送達(dá)仲裁文書(shū)也曠日持久。股權(quán)信托現(xiàn)象催生了名義股東與隱名股東的分離現(xiàn)象，也引發(fā)了投資者是否因涉嫌規(guī)避法律而導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效的爭(zhēng)議。由于外商投資企業(yè)曾比內(nèi)資公司享有額外稅收優(yōu)惠，人們有充足理由譴責(zé)“假合資”現(xiàn)象。從我國(guó)法治改革長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)看，過(guò)去僅向國(guó)外投資者開(kāi)放的許多市場(chǎng)領(lǐng)域也將逐步向國(guó)內(nèi)投資者打開(kāi)大門(mén)。

基于投資者國(guó)籍而對(duì)內(nèi)外資企業(yè)分別立法有其產(chǎn)生的歷史背景，在對(duì)外開(kāi)放政策剛剛啟動(dòng)之時(shí)通過(guò)立法昭告天下，也是正確的。但隨著時(shí)間的推移，內(nèi)外資分別立法的思路違反了公司平等與股東平等的原則，容易誘發(fā)制度間的不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，徒增公司與股東等公司利益相關(guān)者的守法成本，降低了投資興業(yè)效率。為在投資領(lǐng)域落實(shí)國(guó)民待遇原則，筆者在1998年參加商務(wù)部(原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部)召開(kāi)的外商投資企業(yè)法改革座談會(huì)時(shí)曾建議立法者堅(jiān)持國(guó)民待遇原則，廢止外商投資企業(yè)法，將所有外商投資公司全部納入公司法調(diào)整軌道，打造統(tǒng)一公司法、普通公司法、一般公司法，適時(shí)廢止與普通公司法相抵觸的立法文件。遺憾的是，直至2005年《公司法》修改之時(shí)，由于立法改革的階段性特點(diǎn)，立法者仍維持了內(nèi)外資分別立法的格局。殊不知，不必要的制度設(shè)計(jì)重疊是立法技術(shù)粗糙的表現(xiàn)，是立法敗筆。不必要的制度設(shè)計(jì)沖突則直接違反了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的平等原則，與我國(guó)加入WTO 后應(yīng)采行的國(guó)民待遇原則更是背道而馳。

鑒于2005年《公司法》是統(tǒng)一公司法、普通公司法，而非狹義的內(nèi)資公司法;鑒于現(xiàn)行外資企業(yè)法的某些特別規(guī)定不符合國(guó)際慣例，也落后于我國(guó)現(xiàn)行公司立法，為鼓勵(lì)和規(guī)范外商投資，建議立法者盡快廢止外資企業(yè)法，實(shí)現(xiàn)外資企業(yè)法與《公司法》的并軌，賦予外商投資企業(yè)國(guó)民待遇。凡涉及外商投資企業(yè)的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)、合并、分立、破產(chǎn)、解散、清算和財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)等事項(xiàng)，均與內(nèi)資公司一體納入《公司法》調(diào)整，立法者不應(yīng)、也不必作出與《公司法》相重疊、相抵觸的規(guī)定。簡(jiǎn)言之，傳統(tǒng)的外商投資企業(yè)法應(yīng)被統(tǒng)一《公司法》所取代。為貫徹平等原則，建議拓寬我國(guó)的投資者范圍，允許中國(guó)自然人與外國(guó)投資者出資設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)或中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。不采取法人形式的外資企業(yè)雖不能適用《公司法》，但可分別納入《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合作社法》的調(diào)整范疇。當(dāng)然，針對(duì)外商投資的特殊性，立法者可制定《外商投資促進(jìn)法》。該法不是商法中的組織法，也不是公司法的特別法，而是經(jīng)濟(jì)法中的促成型干預(yù)法，具有濃厚的公法色彩，主要規(guī)制允許、限制、鼓勵(lì)、禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，以及政府鼓勵(lì)外商投資的經(jīng)濟(jì)杠桿。

七、修改《公司法》的其他建議

建議立法者壓縮公司市場(chǎng)準(zhǔn)入的行政許可項(xiàng)目，并將例外保留的全部行政許可項(xiàng)目由登記前置改為登記后置。在經(jīng)濟(jì)生活中，行政許可項(xiàng)目的過(guò)多過(guò)濫直接束縛了投資興業(yè)的步伐。行政許可項(xiàng)目不但鋪天蓋地，而且公司發(fā)起人必須在啟動(dòng)公司設(shè)立登記手續(xù)之前完成全部行政許可申領(lǐng)程序。這在邏輯上是混亂的，既然公司尚未取得企業(yè)法人資格，沒(méi)有獨(dú)立的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力，安能取得行政許可?中共十八大報(bào)告指出，要在“更大程度更廣范圍發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”;“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問(wèn)題是處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，必須更加尊重市場(chǎng)規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用”?；诤?jiǎn)政放權(quán)、放松管制、加強(qiáng)監(jiān)管的理念，《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》指出，對(duì)按照法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定需要取得前置許可的事項(xiàng)，除涉及國(guó)家安全、公民生命財(cái)產(chǎn)安全等外，不再實(shí)行先主管部門(mén)審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門(mén)申請(qǐng)登記，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);對(duì)從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，持營(yíng)業(yè)執(zhí)照和有關(guān)材料向主管部門(mén)申請(qǐng)?jiān)S可。為尊重公司自治，鼓勵(lì)公司創(chuàng)新，理順公司設(shè)立流程，提高公司設(shè)立效率，建議《公司法》和行業(yè)管理法以壯士斷腕的勇氣，大膽廢除不必要的公司準(zhǔn)入許可項(xiàng)目，并將例外保留的全部行政許可項(xiàng)目由登記前置改為登記后置。

建議立法者充分運(yùn)用信息技術(shù)，打造電子化公司法。近代公司法是馬車(chē)時(shí)代與蒸汽機(jī)時(shí)代的產(chǎn)物。而當(dāng)今世界是互聯(lián)網(wǎng)世界。方興未艾、無(wú)遠(yuǎn)弗界的信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的誕生與推廣，催生了波瀾壯闊的電子商務(wù)與電子政務(wù)浪潮。美國(guó)《模范商事公司法》和諸州的公司法均與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)將電子技術(shù)和先進(jìn)技術(shù)手段轉(zhuǎn)化到公司法律關(guān)系之中。2005年日本《公司法典》的電子化使命也已基本完成。我國(guó)《公司法》也應(yīng)奮起直追，充分運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，降低公司的設(shè)立、運(yùn)營(yíng)和治理成本。公司與股東間的意思表示可以采用電子形式。公司向股東發(fā)送通知，既可采取紙質(zhì)版形式，也可根據(jù)股東請(qǐng)求采取電郵、微博或微信形式。股東可請(qǐng)求查閱電子版的公司帳簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告或?qū)徲?jì)報(bào)告。公司召開(kāi)股東會(huì)、董事會(huì)及其專(zhuān)業(yè)委員會(huì)、監(jiān)事會(huì)的會(huì)議時(shí)可采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。身在天涯海角的股東、董事與監(jiān)事完全可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)會(huì)議技術(shù)而直接出席會(huì)議，提出問(wèn)題，參與辯論，進(jìn)行表決。簡(jiǎn)言之，公司治理的各個(gè)環(huán)節(jié)均可插上電腦技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的金色翅膀。

建議立法者授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)按照仲裁協(xié)議積極受理公司爭(zhēng)訟。公司法律關(guān)系當(dāng)事人運(yùn)用一裁終局的仲裁方式化解糾紛，具有省時(shí)、省事、省力、省錢(qián)、省心、保密的優(yōu)點(diǎn)。仲裁機(jī)構(gòu)的服務(wù)性、民間性、專(zhuān)業(yè)性、獨(dú)立性、自治性與包容性等六大競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)決定了，仲裁在公司爭(zhēng)訟金字塔體系中居于公信力最高的地位?，F(xiàn)行《公司法》對(duì)仲裁方式語(yǔ)焉不詳?shù)闹饕蚴?，立法者?005年修改《公司法》時(shí)沿襲了1993年《公司法》的立法思維，而1993年《公司法》出臺(tái)之時(shí)《仲裁法》尚未誕生。建議立法者深入研究仲裁制度的魅力，大力弘揚(yáng)仲裁文化，在《公司法》中明文賦予仲裁機(jī)構(gòu)在裁決公司爭(zhēng)訟中的法律地位，明確將仲裁途徑列為公司爭(zhēng)訟的重要解決途徑。為避免法院與仲裁機(jī)構(gòu)間的管轄真空，建議確立股東代表仲裁制度。當(dāng)債權(quán)人公司與債務(wù)人公司存在仲裁協(xié)議、而債權(quán)人公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)拒絕或怠于對(duì)債務(wù)人公司主張權(quán)利時(shí)，債權(quán)人公司的股東有權(quán)以自己為申請(qǐng)人、以債權(quán)人公司為實(shí)際受益人、以債務(wù)人公司為被申請(qǐng)人向仲裁機(jī)構(gòu)提起股東代表仲裁。

此外，建議立法者確認(rèn)控制股東對(duì)公司和其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，明確控制股東的賠償責(zé)任范圍和責(zé)任追究機(jī)制;完善一人公司制度，將一人公司制度引入股份有限公司領(lǐng)域;妥善處理公司法與相鄰法，尤其是證券法、國(guó)有資產(chǎn)管理法、勞動(dòng)法、刑法等法律之間的相互關(guān)系;并不斷改進(jìn)立法技術(shù)，提高立法質(zhì)量。

筆者希望并相信，我國(guó)新一輪的《公司法》與《證券法》的聯(lián)動(dòng)修改與全面修改必將為鼓勵(lì)投資興業(yè)、維護(hù)交易安全、推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)奠定堅(jiān)實(shí)的法治基礎(chǔ)，立起不朽的歷史豐碑!

［1］浩民.劉俊海：2004 法治化將加速前行［N］.中國(guó)證券報(bào)，2003-12-30.

［2］［美］R W·漢密爾頓.公司法(第4 版) ［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001.

［3］(臺(tái)) 財(cái)團(tuán)法人萬(wàn)國(guó)法律基金會(huì).公司法制全盤(pán)修正計(jì)劃研究案總報(bào)告(第1 冊(cè)) ［M］.臺(tái)北：自印，1992.

［4］周芬棉.現(xiàn)行法律將公司分為有限和股份兩類(lèi)，專(zhuān)家稱(chēng)修訂公司法需重構(gòu)公司分類(lèi)［N］.法制日?qǐng)?bào)，2013-04-01.