巫洪才

摘 要 刑事和解制度在中國的實施雖然具有重大的現(xiàn)實意義，但其所具有的潛在風(fēng)險也相當(dāng)巨大。正基于此，文章在對刑事和解潛在風(fēng)險做出詳細分析的基礎(chǔ)上，提出了相應(yīng)的司法防范制度，以期正確的適用該制度，更好的實現(xiàn)立法的目的和價值。

關(guān)鍵詞 刑事和解 風(fēng)險 司法 制度

2013年1月1日開始實行的《中華人民共和國刑事訴訟法》277、278、279條標志著刑事和解制度從理論的爭論走向了實踐的適用。其作為一種新型的刑事訴訟模式，雖然體現(xiàn)出恢復(fù)性正義、最求社會和諧的核心價值，符合刑罰輕緩化的時代發(fā)展方向。但由于其始終要受制于中國強烈人治法文化傳統(tǒng)的影響和基層習(xí)慣法治理土壤的干擾，再加之粗疏而不精細的立法無法達到完美無缺的地步，立法雖然對適用范圍、適用階段、自愿性、合法性等予以規(guī)定，但在實際的適用中依然存在如下的一些潛在風(fēng)險，必須通過更精細的司法設(shè)計予以避免。

一、刑事和解制度的潛在風(fēng)險

（一）國家刑罰權(quán)的讓渡可能削減刑罰的預(yù)防功能

刑事和解的實質(zhì)是當(dāng)事人通過行使訴權(quán)排除了國家的司法權(quán)，其最終結(jié)果便是犯罪問題的非犯罪化處理，這無疑會對國家追訴主義提出了挑戰(zhàn)。刑事和解實施的重要前提與條件就是考察加害人是否真誠悔罪，是否向被害人道歉，是否積極賠償被害人損失，是否達成和解協(xié)議，真誠悔罪所體現(xiàn)的人身危險性是否降低。然而外在客觀言行與內(nèi)心主觀動機是否相一致，很難加以考證。如果善于偽裝者、虛假悔罪者籍此逍遙法外、獲得從輕處罰，刑事和解制度便無疑淪為了他們擺脫刑罰的合法路徑。實踐表明，當(dāng)事人的和解關(guān)注的焦點基本上是賠償問題，和解協(xié)議甚至是在當(dāng)事人雙方未曾會面情況下達成的，加害人是否反省過罪惡，是否真心賠禮道歉，其人身危險性是否降低，是否修復(fù)了被破壞的社會關(guān)系，刑罰的特殊預(yù)防功能能否實現(xiàn)，很難說清。刑事和解中“加害人——被害人”協(xié)商，加害人可能獲得從輕、減輕甚至免除處罰的處遇，動搖了傳統(tǒng)的“國家——加害人”對抗模式，私人染指國家刑罰權(quán)，一定程度上軟化了刑法的強制性，可能傷及刑罰的一般預(yù)防功能。

（二）刑事和解程序中司法權(quán)擴張的事實可能加大司法腐敗的風(fēng)險

根據(jù)修正后的刑訴訟法第279條規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)和檢察機關(guān)“可以提出從寬處理的建議”，檢察院“可以作出不起訴的決定”，“人民法院可以依法對被告人從寬處罰”，既然是“可以”，那么也可以“不可以”，而且法條中的“從寬處罰”也包含了從輕處罰、減輕處罰、免除處罰等多種可能，這全憑司法機關(guān)的意志和法官的自由裁量權(quán)，進一步擴大了司法機關(guān)的權(quán)力，也因此增加了辦案人員進行權(quán)力尋租的“隱形機會”，對當(dāng)事人尤其是被害人來說，要想獲得最輕的處罰或最大化的利益，除了主動提出或接受一個足以令被害人“怦然心動”的經(jīng)濟賠償數(shù)額外，有時不得不向權(quán)力“獻媚”。這有加大司法腐敗的風(fēng)險。

（三）在刑事和解的進行中，由于“人性”的兩面性，可能使其背離保護雙方當(dāng)事人權(quán)利的初衷

1、為創(chuàng)造和解機會，被害人可能再次遭受二次傷害

一般情況下讓加害人當(dāng)面聆聽被害人的血淚傾述，讓加害人當(dāng)面向被害人真心悔罪、賠禮道歉，是滿足被害人心理需要、治療心理創(chuàng)傷最有效的方式。但并非所有的被害人都愿意再次面見加害人，有的常常會因此感到緊張和焦慮，讓被害人回憶、講述遭受犯罪的經(jīng)過，無疑是讓其再次經(jīng)歷痛苦的過程。此外，加害人與被害人的面對，也為假意和解的加害人提供了再次傷害被害人的機會，那些與被害人積怨極深無法和解者，那些內(nèi)心拒不認罪、懷恨被害人者，那些欲假和解之機再次傷害被害人者，極有可能實施二次傷害，反而使其增添新的傷痛。

2、為追求從寬結(jié)果，加害人可能承受不公正的處遇

通過向被害人真誠悔過、賠償損失、賠禮道歉等，可以換取寬緩處理，這可能是加害人的“福音”，但也可能會因此承受不公正處遇。在刑事和解體制下，加害人由于存在希望對自己的刑事責(zé)任減輕的心態(tài)，被害人可能借機訛詐財物或者提出苛刻的條件，加害人容易無條件的接受。同時一旦選擇了和解，也就意味著加害人必須坦白認罪，放棄無罪辯護權(quán)，使一些本應(yīng)由被害人承擔(dān)的責(zé)任可能轉(zhuǎn)嫁到加害人身上。

因此，在實際適用中，必須具體情況具體考察，并探討建立犯罪人人格調(diào)查制度。

（四）刑事和解為追求和解結(jié)果，也可能增大司法成本降低司法效益

刑事和解制度得以確立的重要動力之一，是刑法謙抑性隱含的刑罰謙抑性，以及有限的司法資源與數(shù)量不斷增長的刑事案件間日益突出的矛盾。大量的由民事糾紛轉(zhuǎn)化的輕微刑事犯罪，嚴格按照法定程序予以追究，既不必要也不經(jīng)濟，案多人少的矛盾將更加突出。在不過分損害國家利益、社會公共利益的基礎(chǔ)上，“互諒互讓”的和解，有利于節(jié)約司法成本，將有限的司法資源投入到懲治那些更為嚴重的犯罪中去。然而，與正常的訴訟程序相比，和解必然延長訴訟時間、拖延訴訟進程，自然會增大司法成本。特別是在和解不能成功的情況下，既延緩了正常的司法進程，又使增加的司法成本一無所獲。此外，如果刑事和解一旦淪為加害人逃避刑罰的工具，既有的加害人不但沒有悔罪自新，反而可能成為社會危害性更大的犯罪人，國家必將投入更多的刑法資源去懲罰犯罪、預(yù)防犯罪。

（五）刑事和解為求得個案正義，可能動搖社會公眾認同的公平正義觀

刑事和解對“法律面前人人平等”的司法理念具有一定的沖擊性，會使司法一定程度上背離了普遍性人權(quán)理念?，F(xiàn)代社會貧富差距日益擴大是一個不爭的事實，如果經(jīng)濟上的不平等滲透到司法領(lǐng)域，可能會造成適用刑罰的不平等，使某些人因為經(jīng)濟地位上的優(yōu)勢而取得減免刑罰的特權(quán)，即俗稱的“以錢買刑、用錢換命”等，這將降低刑罰的威懾功能，可能動搖公眾基于刑罰的報應(yīng)性而認同的正義觀。

二、防范刑事和解潛在風(fēng)險的司法制度

事實表明，刑事和解制度潛在的風(fēng)險，可能危及公平正義的底線。要防范刑事和解制度的風(fēng)險，堅守住刑事司法正義的底線，實現(xiàn)刑事和解制度的價值追求，建立并完善相應(yīng)的司法防范制度是必不可少的。

（一）犯罪人人格調(diào)查制度

刑事和解是以刑罰個別化為基礎(chǔ)的犯罪人處遇制度，人身危險性是刑罰個別化理論的核心，借鑒國外的人格調(diào)查制度，建立刑事和解加害人人格調(diào)查制度，對依法可以適用刑事和解制度案件，由司法機關(guān)或委托學(xué)校、社團等社會中立機構(gòu)，通過對加害人的個人狀況、違法犯罪史、成長經(jīng)歷、經(jīng)濟狀況、家庭及社會關(guān)系情況等人格調(diào)查，綜合考慮其他因素，判斷犯罪人的人身危險性，考量其真誠悔罪的或然性程度，衡量其外在的認罪、道歉與其內(nèi)心主觀動機的一致性程度。這既有利于保障和解的自愿性、合法性，也有利于避免假和解之機逃避刑罰現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）刑事和解告知制度

自愿與合法是衡量刑事和解是否公平、公正的最基本標準，要保障刑事和解的自愿性與合法性，必須充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)與自由選擇權(quán)，同時也是防止司法腐敗的一劑良方。由此，建立刑事和解告知制度顯得尤為必要。對雙方?jīng)]有和解但一方要求和解的，書面告知另一方，由其自主決定是否啟動刑事和解程序；如另一方不同意和解，告知申請方不符合和解條件，不進入和解程序；對雙方均未申請和解的，向雙方送達告知書，詢問雙方是否愿意和解。告知書應(yīng)當(dāng)包括：當(dāng)事人在和解程序中享有的相關(guān)訴權(quán)；和解的具體流程；可以選擇的和解模式和法律后果等內(nèi)容。

（三）和解會議制度

建立和解會議制度，將和解協(xié)議的審查活動置于當(dāng)事人和公眾監(jiān)督之下。對于雙方同意并合適進行和解的案件，舉行由由相關(guān)人員參加的和解會議，傾聽被害人的觀點和感受，傾聽加害人陳述犯罪經(jīng)過、原因及悔罪認識；詢問加害人人認罪悔罪、賠償損失的動機、目的；詢問被害人是否受到暴力、脅迫等外力的干擾，是否同情、原諒加害人；詢問雙方關(guān)于經(jīng)濟賠償?shù)囊庖?；聽取其他參會人員的意見。對于當(dāng)事人自愿、合法的和解，主持制作和解協(xié)議書。對于違背自愿原則、違反合法性原則的不予確認其效力，對于存在瑕疵、賠償爭議的，可在征求雙方意見后組織協(xié)商。對已由其他機關(guān)主持達成協(xié)議的，可以參照上述方法予以審查。

（四）刑事和解回避制度

建立刑事和解程序中的回避制度，主持刑事和解的法官不參與其后刑事部分的審判，當(dāng)事人可以申請回避，法官也可自行回避。這能有效避免刑事和解程序中法官的不規(guī)范行為，消除刑事和解過程中當(dāng)事人的思想顧慮，保障刑事和解的自愿性與合法性，有助于防止社會勢力不當(dāng)干預(yù)司法，保障對被告人刑事責(zé)任裁量的準確性，增強刑事裁判結(jié)果的公正性與說服力和公眾對刑事和解制度的認同度。

（五）民事賠償替代制度

在并非所有的犯罪人均具有完全的賠償能力的情況下，既要使犯罪人的真誠悔罪得到法律的認可，又不因其賠償能力影響被害人的諒解，危及受害人獲得賠償權(quán)利，避免經(jīng)濟上的不平等滲入司法領(lǐng)域傷及平等原則，建立民事賠償替代制度不失為一種選擇。對于犯罪后救治、照料被害人，或者以勞務(wù)等形式對被害人予以補償?shù)?，可視為對被害人的賠償，折抵相應(yīng)的賠償費用；對于無力賠償或不能一次性賠償，但具有勞動能力的加害人，如果其積極悔罪，可以促使雙方達成分期履行協(xié)議，在從寬后，商請基層組織或有關(guān)企事業(yè)單位安排適當(dāng)工作，其收入除保留基本生活費用外用于賠償被害人損失。同時可以探討通過司法救濟或者其他形式的公益基金途徑給予適當(dāng)?shù)难a償份額，如低息貸款等，以改變因經(jīng)濟能力的不同，導(dǎo)致刑罰的不同。

總之，有制度就有缺陷。但我們相信，隨著刑事和解制度成熟與完善，既有的潛在風(fēng)險必將被抑制甚至消解。我們期待，最高司法機關(guān)秉承立法目的、原則與精神，盡快為司法者們細化出具體操作規(guī)程，以正確適用刑事和解制度，實現(xiàn)立法目的與價值。

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