周偉　杜夢覺

摘 要：我國現(xiàn)處于法治建構(gòu)的初級階段，很多法律制度存在著缺陷，而刑事和解制度的規(guī)定有利于更好的調(diào)整糾紛雙方當(dāng)事人之間的矛盾以完善刑罰制度。而湘西土家族苗族自治州作為少數(shù)民族聚居地具有獨(dú)特的人文、立法環(huán)境以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為刑事和解制度的適用奠定了一定的基礎(chǔ)，有利于湘西地區(qū)刑事糾紛的充分解決。但因湘西地區(qū)獨(dú)特的法制環(huán)境，在適用刑事和解制度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意適用主體、適用范圍、適用限度及適用程序等方面的問題。

關(guān)鍵詞：刑事和解；民族自治；少數(shù)民族地區(qū)

我國刑事制度通過實(shí)體法和程序法來保障人的基本權(quán)利，為和諧社會的構(gòu)建提供了重要保障，刑事和解制度作為刑事制度的重要補(bǔ)充，其充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則以及對人本觀念的注重、法治精神的追求和合意思想。2011年2月，《最高人民檢察院關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》明確規(guī)定了刑事和解的指導(dǎo)思想和基本原則、適用范圍和條件、當(dāng)事人和解的內(nèi)容、當(dāng)事人和解的途徑與檢調(diào)對接等內(nèi)容，對檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解制度進(jìn)行了規(guī)范。湘西土家族苗族自治州作為少數(shù)民族聚居地區(qū)，其自身擁有的健全、獨(dú)特的習(xí)慣法體系及人文環(huán)境，為湘西地區(qū)刑事和解制度的適用奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我們研究這片地區(qū)的刑事和解制度的適用情況，有利于湘西地區(qū)刑事糾紛的解決。

一、刑事和解的概念及特征

（一）刑事和解的定義

我國法律糾紛依其性質(zhì)不同可分為民事法律糾紛、行政法律糾紛及刑事法律糾紛。刑事和解制度作為調(diào)整刑事法律糾紛的一種新型機(jī)制，2012年修改的《刑事訴訟法》中明確規(guī)定了可以和解的情形①，而我國有很多的學(xué)者也對刑事和解進(jìn)行了界定，有學(xué)者認(rèn)為“刑事和解”是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。②有學(xué)者認(rèn)為 “刑事和解制度指在犯罪行為發(fā)生后，經(jīng)由國家專門機(jī)關(guān)的主持加害人和被害人進(jìn)行協(xié)商或由加害人和被害人直接進(jìn)行溝通、協(xié)商，從而達(dá)成刑事和解協(xié)議，并經(jīng)由人民法院或人民檢察院審查認(rèn)可后生效，繼而對加害人從輕、減輕或免除刑事責(zé)任的一種刑事司法制度?！雹鄱械膶W(xué)者則認(rèn)為“刑事和解是指在犯罪發(fā)生以后，犯罪人一積極認(rèn)罪并實(shí)施相應(yīng)的彌補(bǔ)行為為條件，犯罪的受害方或追訴方以諒解、讓步并或放棄追究刑事責(zé)任的要求為條件，雙方通過溝通、協(xié)商，達(dá)成互利性合意，并依該合意對犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生一定影響并解決犯罪糾紛機(jī)制?！雹芄P者認(rèn)為刑事和解包括刑事糾紛雙方當(dāng)事人自行解決，也可以在第三人的參與幫助與促進(jìn)下進(jìn)行和解，或司法機(jī)關(guān)以調(diào)解者的身份進(jìn)行和解，在我國司法實(shí)踐中最多的便是在司法機(jī)關(guān)的調(diào)解下達(dá)成的和解協(xié)議，特別是在我們湘西地區(qū)，這種現(xiàn)象最為普遍。

（二）刑事和解的特征

刑事和解作為一種兼顧各方利益、充分保障人權(quán)的糾紛方式，與其他糾紛的處理方式相比（如協(xié)商、交涉、仲裁、行政決定、調(diào)解和審批等）具有其自身的獨(dú)特性。

1、刑事和解具有懲罰性。刑事和解不同于民事和解，它針對于刑事案件，具有一定的懲罰性，雖然和解能夠較好的調(diào)和糾紛雙方當(dāng)事人之間的矛盾，但是并不意味著就不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，它只是對犯罪的一種處理方式。刑事和解在處理刑事案件的時(shí)候，也必須要遵循刑法的基本原則，這樣才能更好的實(shí)現(xiàn)公平正義。

2、刑事和解有公權(quán)力的參與。刑事懲罰權(quán)為國家專有的權(quán)力，國家不可能完全將這種權(quán)力讓渡出來。在刑事和解中，它體現(xiàn)為和解程序的啟動主體為國家的司法機(jī)關(guān)，法院或檢察院。案件雙方當(dāng)事人協(xié)商后達(dá)成的和解協(xié)議要經(jīng)過公權(quán)力機(jī)關(guān)的確認(rèn)后才能生效，否則，被害人不可能得到有保障的賠償、道歉，犯罪人的刑事責(zé)任不可能最大程度的被減輕或免除。

3、刑事和解具有自主性。刑事和解必須以自主性、自愿性的合意行為為要件，但這里的自主和自愿是針對雙方的意志決定的，而并不是針對其具體的動機(jī)與意愿，因?yàn)樵趯?shí)際生活當(dāng)中，有很多情況下的和解都是某一方在無可奈何的情況下或者是因?yàn)闄?quán)衡利弊以后做出的不情愿的選擇。這種自主與自愿并不能排除第三人的幫助，實(shí)行和解需要一定組織性的調(diào)解，以滿足其廣泛的、多方的價(jià)值需求，這樣比較有利于建立恢復(fù)性司法。

4、刑事和解雙方當(dāng)事人需達(dá)成合意。和解的目的是為了在國家強(qiáng)制力對抗性模式下發(fā)揮犯罪糾紛雙方的自主性，以彌補(bǔ)刑事訴訟模式的不足與缺陷，因此和解雙方關(guān)于刑事糾紛解決及犯罪人處置的和解合意又必須對最后糾紛的解決及犯罪人的定罪量刑產(chǎn)生影響力，否則也就失去了意義。而且犯罪本身就是犯罪人對被害人造成的傷害，這種傷害的彌補(bǔ)與挽回只有通過雙方當(dāng)事人之間的溝通和協(xié)商才能達(dá)到雙方所希望的結(jié)果，才能實(shí)現(xiàn)刑事和解制度的價(jià)值與意義所在。

二、湘西州適用刑事和解制度的基礎(chǔ)

湘西地區(qū)基于自身所具有的獨(dú)特的法制背景，并經(jīng)過多年的經(jīng)驗(yàn)積累，使得湘西州適用刑事和解制度具有一定的基礎(chǔ)。

（一）湘西自治州的習(xí)慣法為刑事和解制度的適用提供了依據(jù)與形式

“早在人類語言發(fā)展到能夠被人們用來發(fā)布命令之前，個(gè)人便只有在遵循某個(gè)群體的規(guī)則的前提下才會被接納為該群體的一員?！雹葸@里所講的群體規(guī)則便是指習(xí)慣法。而歷史上，民族地區(qū)鄉(xiāng)村基本上是依俗而治，政府很少介入，由習(xí)慣法組織按照習(xí)慣法治理社會。⑥習(xí)慣法的運(yùn)用，有利于維護(hù)社會秩序，弱化矛盾沖突，減少訴訟成本，這與刑事和解制度所強(qiáng)調(diào)的的精神是一致的。

湘西土家族苗族自治州地處于湘西北地區(qū)，是少數(shù)民族聚居的偏遠(yuǎn)山區(qū)，湘西地區(qū)特別是苗族地區(qū)形成了一套獨(dú)具特色的社會調(diào)控體系——即苗族習(xí)慣法。習(xí)慣法中的刑事案件中和解制度的運(yùn)用有較大的體現(xiàn)，例如“在湘西苗族社會中民間發(fā)生糾紛后，經(jīng)中人調(diào)解不成的情況下，很多的案件一般會交由本寨頭人或房族長、款首裁決。若雙方不服，由款首提交公眾審理或強(qiáng)行解決，也可令雙方對神發(fā)誓，借神明裁判的方式裁決。判定理虧的一方須向?qū)Ψ降狼?，賠償。重大事件甚至可罰當(dāng)事人投坑、沉潭等極刑。在很多案件審判中各方當(dāng)事人要請人代理、作證等，且均要舉行一定的儀式、程序后方才有效。在許多湘西苗族的“理詞”中，理老在處理各種社會案件時(shí)，往往也要多次照會各方當(dāng)事人后按照習(xí)慣法的規(guī)定進(jìn)行處理，直到各方彼此諒解滿意為止?！雹呙缱辶?xí)慣法關(guān)于糾紛的處理辦法中，充分體現(xiàn)了人們的厭訴情緒，當(dāng)其遇到糾紛時(shí)，一般采用習(xí)慣法來解決。其實(shí)習(xí)慣法的運(yùn)用與刑事和解制度的運(yùn)用在很多方面是相輔相成的，兩者均是為了和平解決糾紛，更好的保障人民的生活，而習(xí)慣法在一定程度上為刑事和解的運(yùn)用提供了相關(guān)的依據(jù)，很多法官認(rèn)為在調(diào)解時(shí)用習(xí)慣法說理，很容易取得當(dāng)事人的認(rèn)可，有利于達(dá)成合意。所以湘西地區(qū)習(xí)慣法的運(yùn)用為刑事和解制度的適用提供了很好的形式和依據(jù)。

（二）湘西州的司法實(shí)踐為刑事和解的適用積累了經(jīng)驗(yàn)

湘西地區(qū)很多司法機(jī)構(gòu)在刑事案件方面較多的采用了相應(yīng)的刑事和解制度，有些是建立在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上的，有些是引進(jìn)法制相對比較健全地區(qū)的司法系統(tǒng)所采用的和解制度，下面通過對湘西州的犯罪現(xiàn)狀的統(tǒng)計(jì)來了解湘西地區(qū)對于刑事和解制度的適用。

湘西土家族苗族自治州犯罪案件現(xiàn)狀。湘西地區(qū)是少數(shù)民族聚居的地區(qū)，地處偏遠(yuǎn)，多山區(qū)，是苗族與土家族世世代代居住的地方，苗家與土家兒女們一直都保持著大山般的天性，淳樸、善良、豪爽、講義氣但是又比較容易沖動，這些個(gè)性決定了這片地區(qū)的主要犯罪現(xiàn)象為打架斗毆、故意傷害之類的案件，加上這片區(qū)域自古以來就比較封閉，一直都是獨(dú)立發(fā)展，經(jīng)濟(jì)條件比較落后，法律意識不是很健全，這些地理與人文環(huán)境累加在一起就導(dǎo)致了湘西地區(qū)的犯罪案件主要是盜竊和故意傷害為主。筆者在湘西州地區(qū)的縣級法院做了一個(gè)相關(guān)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，即2011年吉首市法院刑庭一年的接待的犯罪案件中，犯盜竊罪的有56起，占全年犯罪案件的26%，以搶劫罪立案的有33起，占全年犯罪案件的15%，犯故意傷害罪的案件有24起，占全年犯罪案件的11%，而經(jīng)濟(jì)類的犯規(guī)很少，故意破壞財(cái)務(wù)、貪污等犯罪案件一共沒有超過全年犯罪案件的10%。由此我們可以看出，湘西地區(qū)主要以搶劫、故意傷人等暴力犯罪為主，而其中有很大一部分屬于激情犯罪，這些犯罪現(xiàn)象都屬于刑事和解的案件范圍，對于較輕微的案件，湘西地區(qū)的法院及其相關(guān)機(jī)關(guān)利用本身存在的習(xí)慣法來進(jìn)行和解，使案件得到了很好的調(diào)解，也在很大的程度上緩和了民族之間的矛盾，有利于和諧社會的發(fā)展。

（三）政治環(huán)境與人文精神條件為刑事和解的適用提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

1、我國和諧社會的發(fā)展綱要為湘西地區(qū)的刑事和解制度的適用提供了政治平臺。我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。我國刑法受到現(xiàn)代傳統(tǒng)刑法觀念的影響，其重點(diǎn)關(guān)注的是國家受到犯罪的侵犯，以及國家對犯罪懲罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，忽略了被害人與犯罪人之間的關(guān)系，嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定，而刑事和解通過妥協(xié)的方式對社會沖突予以及時(shí)、有效地回應(yīng)，從整體上維護(hù)社會的安定與秩序，彌補(bǔ)了現(xiàn)行刑法存在的問題，其緩解了我國刑法的新沖突，有效促進(jìn)和諧社會的發(fā)展。

2、“以人為本”的精神為湘西地區(qū)的刑事和解制度的適用提供了人文環(huán)境?！靶淌滤痉ǘ急蛔⑷肓艘环N人文精神——人們認(rèn)為，法治的最高層次是一種信念，相信一切法律的基礎(chǔ)，應(yīng)該是對于人的價(jià)值的尊重?！雹辔覈谛淌路矫鎽?yīng)全面貫徹科學(xué)發(fā)展觀，落實(shí)“以人為本”的精神。湘西地區(qū)在處理刑事糾紛的過程中，考慮到被告人、被害人與公訴機(jī)關(guān)相比明顯處于弱勢地位，突出對被告人、被害人的權(quán)利保障和人格尊重，這就是人文精神。其所推行的刑事和解用一種人文精神來看待犯罪人、被害人、罪犯的親屬以及被害人的親屬等各個(gè)方面，并動員各方面的力量，來教育和治理犯罪人，保護(hù)和幫助被害人，從而達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定的目的，有利于彌補(bǔ)被害人與國家、犯罪人之間“待遇不公”的缺陷，充分的使被害人實(shí)現(xiàn)其權(quán)益的自我保護(hù)，并兼顧對犯罪人的輕緩化待遇。

三、湘西自治州適用刑事和解制度應(yīng)注意的問題

自《刑事訴訟法》修改通過以來，很多的司法機(jī)關(guān)在處理刑事糾紛時(shí)充分考慮雙方當(dāng)事人的權(quán)益與意愿，合理運(yùn)用刑事和解制度來解決糾紛。而湘西土家族苗族自治州為少數(shù)民族聚居區(qū)，司法系統(tǒng)在解決刑事糾紛時(shí)，根據(jù)自身具有的獨(dú)特的習(xí)慣法體系和人文環(huán)境，不斷探索和創(chuàng)新解決糾紛的方式。在刑事和解制度出臺之前，湘西州司法系統(tǒng)便已適用刑事和解，雖然一定的司法實(shí)踐有利于刑事和解制度的適用，但是也留下了一定的問題，我們必須認(rèn)真對待。

（一）注意刑事和解制度適用的主體，以防單位買刑

刑事和解制度的主體即是指什么人可以進(jìn)行刑事和解。在《刑事訴訟法》中規(guī)定其主體為自然犯罪人和被害人，并不包括國家被害人和單位組織的被害人。因?yàn)楝F(xiàn)有的刑罰制度已經(jīng)能夠保障國家實(shí)現(xiàn)對犯罪人的追訴權(quán)和刑罰權(quán)，沒有必要專門設(shè)置國家與犯罪人之間的刑事和解。單位組織不同于自然犯罪人與被害人，可以就具體的刑罰處罰與物質(zhì)、精神損害賠償?shù)冗M(jìn)行直接的情感性溝通與協(xié)商，所以在單位犯罪糾紛中，很難進(jìn)行和解。在《刑事訴訟法》中便規(guī)定因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的公訴案件適用刑事和解，刑法分則第四章與第五章為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪，這兩章的內(nèi)容不包括單位犯罪，所以湘西土家族苗族自治州在適用刑事和解制度時(shí)，不能對單位犯罪進(jìn)行調(diào)解。

（二）注意刑事和解制度適用的范圍，以防重罪漏用

由湘西地區(qū)習(xí)慣法調(diào)整的范圍來看，刑事和解的范圍為輕罪，這與當(dāng)前我們刑事法領(lǐng)域刑事和解的普遍適用范圍是相一致的，但是刑事訴訟法中關(guān)于刑事和解制度的范圍還規(guī)定了除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件也適用刑事和解。刑事和解制度是為了在犯罪糾紛的處理及犯罪處置過程中加入一定程度的犯罪糾紛當(dāng)事人的意志性，以使犯罪處置能夠盡量兼顧被害人損害賠償實(shí)現(xiàn)、犯罪人積極悔過及節(jié)省司法資源等各方面利益，并盡可能實(shí)現(xiàn)社會的和諧。刑事和解制度適用于重罪之中，更好的使重刑犯罪人員看清自己所犯的錯(cuò)誤，積極的彌補(bǔ)和改過，獲得被害人的原諒，促使兩者之間被破壞掉的社會關(guān)系得以恢復(fù)，實(shí)現(xiàn)單純的刑罰處罰所不能完全具有的教育和感化功能，所以湘西地區(qū)適用刑事和解制度時(shí)，應(yīng)注意案件的適用范圍，不僅僅只在輕罪范圍內(nèi)適用，還要注意除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件的適用情況。

（三）刑事和解制度適用的限度，以防以錢買刑

刑事和解作為一種相對和平的處置犯罪糾紛的手段，其雖然有不可代替的作用，但是其是不能直接導(dǎo)致犯罪的消除及刑罰的消除，因?yàn)榻疱X是不能買回傷害的，每個(gè)人都應(yīng)該為自己所犯下的錯(cuò)誤來負(fù)責(zé)和反省，雖然賠償是認(rèn)識錯(cuò)誤的一種，但是這種認(rèn)識并不能達(dá)到處罰所要達(dá)到的高度。有學(xué)者認(rèn)為刑事和解制度還只是一種準(zhǔn)司法行為，即沒有明確的法律依據(jù)，但有關(guān)司法機(jī)關(guān)在司法活動中基于追訴犯罪的職責(zé)性利益考慮而與犯罪人通過某種交易而達(dá)成的和解，以及經(jīng)有關(guān)司法機(jī)關(guān)認(rèn)可而構(gòu)成的被害人與犯罪人之間的和解。⑨這種辯訴交易的效力在很多地方是不一樣的，湘西地區(qū)作為少數(shù)民族地區(qū)，應(yīng)當(dāng)很好的將刑事和解與刑事處罰相區(qū)分，不能讓犯罪人以錢買刑，用金錢來解決一切，但是同時(shí)也要防止被害人以追究加害人刑事責(zé)任為要挾，獅子大開口。

（四）注意刑事和解制度適用的程序，以防程序錯(cuò)誤

1、刑事和解的啟動程序。司法系統(tǒng)適用刑事和解通常有三種啟動方式：一是當(dāng)事雙方自行提出達(dá)成和解的愿望；二是當(dāng)事人雙方親屬、代理人、辯護(hù)人代為提出和解請求；三是檢察機(jī)關(guān)對符合刑事和解條件的案件而沒有進(jìn)行和解的，告知當(dāng)事人可以進(jìn)行和解。

2、刑事和解協(xié)議的達(dá)成。《刑事訴訟法》中第二百七十八條規(guī)定和解協(xié)議的形式，湘西地區(qū)司法系統(tǒng)在適用刑事和解時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議。一是當(dāng)事人雙方可以就賠償損失、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、精神撫慰等民事責(zé)任事項(xiàng)進(jìn)行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近親屬是否要求或者同意檢察機(jī)關(guān)對加害人從寬處理；二是雙方當(dāng)事人或者其法定代理人有權(quán)達(dá)成和解，當(dāng)事人的近親屬、聘請的律師以及其他受委托的人，可以代為進(jìn)行協(xié)商和解等事宜。三是雙方達(dá)成和解的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議，并且必須得到當(dāng)事人或者法定代理人的確認(rèn)。

3、刑事和解協(xié)議的審查。司法系統(tǒng)對當(dāng)事人雙方達(dá)成刑事和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以下內(nèi)容：一是當(dāng)事人雙方是否自愿，從提出和解申請到達(dá)成和解協(xié)議的全過程均應(yīng)該是受害人、被害人雙方真實(shí)意思的表示，任何形式的強(qiáng)迫、威脅、引誘進(jìn)行刑事和解的行為均不符合自愿原則的要求。二是應(yīng)當(dāng)對和解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查，既要審查和解協(xié)議的合法性，即刑事和解必須符合法律、法規(guī)、司法解釋和刑事政策的要求，不得違反社會公德、不得損害國家、集體和他人的利益。三是被害人及其法定代理人或近親屬是否明確表示對犯罪嫌疑人、被告人予以諒解。（作者單位：吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院）

注釋：

① 《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：‘（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！?/p>

② 陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，載《中國法學(xué)》，2006年第五期，第3頁。

③ 陳晶：《構(gòu)建我國刑事和解制度的思考》，載《成都政法學(xué)院報(bào)》，2011年第6期，第90頁。

④ 武小鳳：《沖突與對接——刑事和解刑法制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2008年版，第59頁.

⑤ [英]弗里德里?！ゑT·哈耶克著：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社，2000年版，第113-114頁。

⑥ 高其才：《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》，清華大學(xué)出版社，2003年版，第187-199頁。

⑦ 隆奕：《湘西苗族習(xí)慣法及其演變》，載《湖南警察學(xué)院報(bào)》，2011年2月，第23卷第一期，第46頁。

⑧ 張建偉：《刑事司法：多元價(jià)值與制度配置》，人民法院出版社，2003年第1版，第36頁。

⑨ 武小鳳：《沖突與對接——刑事和解刑法制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2008年版，第115頁。