湯亮

摘 要 不可抗力的出現(xiàn)對建筑企業(yè)預(yù)防風(fēng)險提出了嚴(yán)峻考驗。但是，只要我們針對出現(xiàn)的風(fēng)險及時研究對策，借鑒和總結(jié)各種不同經(jīng)驗，并提出治理措施，同時與國家政策緊密相連，做到合法、合理、合情并舉，建筑企業(yè)無論遇到何種風(fēng)險，都能將風(fēng)險化解或?qū)L(fēng)險降至最低點。

關(guān)鍵詞 風(fēng)險 防范 措施 管理

一、建筑工程管理因素給建筑企業(yè)帶來的風(fēng)險

1.技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險。地質(zhì)地基條件、水文氣象條件、施工準(zhǔn)備工作不足、設(shè)計變更或圖紙供應(yīng)不及時、技術(shù)不規(guī)范、施工技術(shù)未及時協(xié)調(diào)，均會給建筑企業(yè)帶來風(fēng)險。

2.經(jīng)濟方面的風(fēng)險。（1）招標(biāo)文件。這是招標(biāo)的主要依據(jù)，特別是投標(biāo)者須知，設(shè)計圖紙、工程質(zhì)量要求、合同條款以及工程量清單等都存在著潛在的經(jīng)濟風(fēng)險，必須仔細(xì)分析研究。（2）要素市場價格。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設(shè)備市場等，這些市場價格的變化，特別是價格的上漲，直接影響著工程承包價格。（3）資金、材料、設(shè)備供應(yīng)。主要表現(xiàn)為發(fā)包人供應(yīng)的資金、材料或設(shè)備質(zhì)量不合格或供應(yīng)不及時。（4）國家政策調(diào)整。國家對工資、稅種和稅率等進行宏觀調(diào)控，都會給建筑企業(yè)帶來一定風(fēng)險。

3.合同簽訂和履行方面的風(fēng)險。（1）存在缺陷、顯失公平的合同。合同條款不全面、不完善，文字不細(xì)致、不嚴(yán)密，致使合同存在漏洞。如在合同條款上，存在不完善或沒有轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔(dān)保、索賠、保險等相應(yīng)條款，缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟損失的條款，存在單方面的約束性、過于苛刻的權(quán)利等不平衡條款。（2）發(fā)包人資信因素。發(fā)包人經(jīng)濟狀況惡化，導(dǎo)致履約能力差，無力支付工程款；發(fā)包人信譽差，不誠信，不按合同約定進行工程結(jié)算，有意拖欠工程款。（3）分包方面。選擇分包商不當(dāng)，遇到分包商違約，不能按質(zhì)按量按期完成分包工程，從而影響整個工程的進度或發(fā)生經(jīng)濟損失。（4）履約方面。合同履行過程中，由于發(fā)包人派駐工地代表或監(jiān)理工程師的工作效率低，不能及時解決遇到的問題，甚至發(fā)出錯誤指令等。

上述按風(fēng)險因素的主要方面，可將風(fēng)險分為技術(shù)、環(huán)境方面的風(fēng)險與經(jīng)濟方面的風(fēng)險以及合同簽訂和履行方面的風(fēng)險等三種。各類風(fēng)險都是建筑企業(yè)生存與發(fā)展的威脅。因此，必須進行有效的風(fēng)險防范。

二、建筑企業(yè)防范風(fēng)險的措施

1.依法索賠。索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及管理并非由于自己的過錯，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成，且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊?，它是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說是一種保護自己，維護自己正當(dāng)權(quán)益，避免損失，增加利潤的手段。雖然我國在培育和發(fā)展建筑市場中還存在有關(guān)法規(guī)不夠健全、不夠嚴(yán)密的問題，但對逐漸推行工程施工索賠工作，客觀上還是有一定條件的?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為推行工程索賠的法律依據(jù)。

2.以《合同法》286條及其司法解釋為依據(jù)的維權(quán)。維護建筑企業(yè)的合法權(quán)益，化解工程項目的不同風(fēng)險，是建筑企業(yè)生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經(jīng)濟損失作為上策，若確實協(xié)商無法解決，只有收集充足的證據(jù)，并在有效時限內(nèi)訴諸法律解決，特別是對于那些誠信度低且惡意拖欠工程款的業(yè)主，施工單位應(yīng)合理利用起手中的法律武器，保護自己的合法權(quán)益。

3.防范違法工程的風(fēng)險。我國《建筑法》規(guī)定，允許施工的工程項目應(yīng)具備以下條件：建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；在城市規(guī)劃內(nèi)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求等。否則，即屬違法工程。對此類風(fēng)險防范的途徑主要有：一是了解業(yè)主和到有關(guān)部門落實的工程是否合法。二是如果其合法性得不到落實，合同約定支付高比例的進度款和中間結(jié)算，切勿墊資；或要求對方和第三方提保，以保證工程款的支付及非自己原因?qū)е碌膿p失，其擔(dān)保由對方承擔(dān)。

4.防范項目法人的風(fēng)險。有一種“發(fā)包人”，由于真正的業(yè)主為了該項工程的管理，甚至為了規(guī)避可能承擔(dān)的責(zé)任而設(shè)立，其表面特征是注冊資金由真正業(yè)主提供，注冊資金要么遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于工程標(biāo)價，要么不實；項目法人的人員是真正業(yè)主的工作人員，有的項目法人的法定代表人甚至是真正業(yè)主的主要負(fù)責(zé)人；建筑工程的用地由真正的業(yè)主辦理，土地使用權(quán)大多屬于真正業(yè)主。其法律特征不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人資格。

與這類項目法人合作可能出現(xiàn)的風(fēng)險是建筑企業(yè)的工程款難以收回。防范措施一般為：到土地管理部門（國土資源局）查清土地使用權(quán)的所有人，確認(rèn)是否為項目法人；如果是，盡量不要墊資；當(dāng)出現(xiàn)進度款拖欠時，要求發(fā)包人讓真正的業(yè)主提供履約擔(dān)保；如工程已竣工則應(yīng)迅速起訴，列發(fā)包人和真正的業(yè)主為共同被告并保全所建工程和真正業(yè)主的其他資產(chǎn)。

5.防范墊資工程的風(fēng)險。墊資行為一旦發(fā)生，收不回款項的風(fēng)險則如影相隨。該風(fēng)險的規(guī)避可以從兩個方面進行：（1）要求業(yè)主請第三方提供充分、適當(dāng)?shù)膿?dān)保（如銀行保函、抵押等）。（2）風(fēng)險轉(zhuǎn)移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權(quán)、債務(wù)和合同的轉(zhuǎn)讓，建筑企業(yè)的工程款項的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分包商和材料商不需經(jīng)業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須注意以下幾點：分包合同、材料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度；分包工程的核量和材料購銷的對賬要及時準(zhǔn)確；分包合同和材料購銷合同應(yīng)明確約定：當(dāng)業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認(rèn)時，分包商、材料商收到總包人債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，同意受讓債權(quán)額度為總包所欠分包或材料商的債務(wù)額度。

6.防范材料和勞務(wù)分包的風(fēng)險。經(jīng)常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內(nèi)容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認(rèn)，判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。很難說這些證據(jù)都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經(jīng)理部解體后而項目不能控制時。因此，有必要在合同中約定：材料數(shù)量的確認(rèn)必須以項目負(fù)責(zé)人簽名并加蓋項目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)。

為避免因勞務(wù)或其他零星工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險，分包合同一定要與有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位簽訂，即使有時合同細(xì)節(jié)尚未落實而需先行進場，也應(yīng)先簽訂一個非常簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位。

三、結(jié)束語

綜上所述，風(fēng)險是不以人們意志為轉(zhuǎn)移而導(dǎo)致經(jīng)濟損失的現(xiàn)象，它具有客觀存在性和不確定性兩個主要特點。風(fēng)險的客觀存在性是指人們無論是否察覺，“風(fēng)險”都可能發(fā)生，風(fēng)險發(fā)生的時間、地點、形式、規(guī)模以及損失程度等事先難以預(yù)料。